LA « BONORUM POSSESSIO CONTRA TABULAS

mais le père de famille qui peut arbitrairement émanciper son fils, ne peut plus le passer sous silence dans son testament. On a ensuite appliqué la règle à tous les enfants sortis d'une autre manière de la puissance paternelle, puis à ceux-là même qui n'avaient jamais été en la puissance du testateur (l). Tel serait l'enfant né d'un émancipé ou d'un adopté et conçu après que son père est sorti de sa famille naturelle; tel aussi l'enfant d'un Latin qui a acquis la cité romaine avec son père, sans que celuici ait obtenu la puissance paternelle (2). Mais, pas plus que le droit civil, le Préteur ne s'est occupé des enfants vis-à-vis de leur mère, ni des descendants par les femmes (3). Lorsqu'un des enfants auxquels l'édit s'applique a été omis ou irrégulièrement exhérédé, le testament n'est pas nul, mais l'enfant peut demander au magistrat la honoimm possessio conira tabulas. Elle lui fera obtenir une part égale à celle qu'il aurait ah intestat (4) et le rendra heredis loco (5) . Elle profitera également aux enfants régulièrement institués lorsque la part qui leur est attribuée par le testateur est inférieure à celle qu'ils auraient ah intestat (6) .

La succession se partage entre tous les ayants droit à la honorum possessio et à l'exclusion de tous autres héritiers. Les légataires ne peuvent pas réclamer la délivrance de leurs legs, à l'exception des parents et des enfants du testateur, et même de sa femme ou de sa belle-fille, mais seulement pour le legs de leur dot (7) . La h. p. c. t. n'a donc pas un effet absolu : elle laisse subsister le testament à l'égard de certaines personnes ; elle laisse pareillement subsister les dispositions qui ne nuisent pas à

(1) Ulp., 39 ad Ed., D., XXXVII, 4, 1,6; Pomp., D., XXXVIII, 6, 5, 1.

(2) JuL., ap. Afr., 4 Quœst., D., XXXVII, 4, 14, 1 ; Ulp , 39 ad Ed., eod., 3 pr. ; Paul, 41 ad Ed., eod , 6 pr.; Ulp., Coll. leg. Mos., XVI, 7, 2.

(3) Paul, 41 ad Ed., D., XXXVII, 4, 4, 2; Gmus, D., XXXVIII, 16, 13.

(4) Cf., pour les hlles, le rescrit cité par Gauts, II, 126-

(5) Les jurisconsultes du ii' siècle lui reconnaissent un droit supérieur à celui de l'héritier institué (JuL., 23 Dig., D., XXXVII, 4, 13 pr. : Scriptns hères ei hei editatem petenti cogendus est et prœdia et servos hereditarios prœstai^e : omne enim jus transferri œquum est, quod per causam hereditariam sc?'iptu<i hères manciscitur, ad ewn quem Prœtor heredis loco constituit) . Ils lui accordent la B. P. cum re. Cette innovation remonte vraisemblablement à l'époque où la B. P. iinde liberi fut accordée cum re à l'émancipé (p. 611, 4). La B. P. secundum tabulas fut donnée cum re dans divers cas par Hadrien (D., XXVIII, 3, 12 pr.) et Antonin le Pieux (I, 535, 5).

(6) Ulp., 40 ad Ed., D., XXXVII, 4,8, 14. Cf. D , XXXVII, 5, 16.

(7) Ulp., D., XXXVII, 5, 1 pr. Si au lieu de laisser un Icjjs à l'une des personnes exceptées, le testateur lui avait attribué une portion de l'hérédité, il aurait été bien dur de ne pas la lui conserver : on admit au ii*^ siècle, sous l'influence de Julien, que l'institution jouirait de la même faveur que le legs (Anton. P.,ap. Ulp,, eod., 5, 6).

ceux que le Préteur a voulu protéger; telle serait une substitution pupillaire (1) .

§ 3. Droit coutumier. — Si le testateur était en règle avec le droit civil et le droit prétorien lorsqu'il avait honoré du titre d'héritier certains descendants, l'usage des honnêtes gens lui faisait un devoir de laisser à ses plus proches parents, s'ils n'avaient pas démérité, une partie de sa fortune (2). Cet usage trouvait à l'époque antique sa sanction dans le contrôle exercé par les pontifes et par le peuple sur le testament comitial (I, 284) . Après l'introduction de la liberté de tester, cette garantie disparut : les abus ne tardèrent pas à se produire (3) . Il fallut aviser aux moyens de faire respecter l'usage antique : en donnant effet à la nunaipatio qui accompagnait la mancipation dans le testament per œs et libram, on n'avait pas entendu dispenser le testateur de s'y conformer. Il était du devoir des magistrats de ne pas se prêter à l'exécution d'un testament contraire à l'usage (4) . La question de savoir si le testament doit ou non être approuvé, ne se pose d'ailleurs que lorsqu'on l'attaque pour inofficiosité, lorsqu'on soutient qu'il n'a pas été fait ex officio pietatîs.

V Querela inofficiosi testamenti. — Pour donner satisfaction aux héritiers ab intestat qui se plaignaient d'avoir été injustement exhérédés ou omis, on avait le choix entre deux moyens qui, l'un et l'autre, furent adoptés suivant les circonstances. Le premier consistait à faire appel à l'autorité du Préteur qui, en vertu de son imperium^ décidait lequel des prétendants était le plus digne de rhérédité, puis envoyait le plaignant en possession de l'hérédité et refusait toute action à l'héritier institué (5) . C'était un cas exceptionnel; et, pour une mesure aussi grave, on

(1) Afr., D., XXVIII, 6,34, 2. Pour les affranchissements, Ulp., cit., 8, 2.

(2) Ulp., D., V, 2, 8, 14; cf. V. Max., VII, 7,3 : Summa cum iniquitate paternum nomeii abrogaverat. Ibid., 4 : Si ipsa œcjuitas hac de recognosceret.

(3) Val. Max., VII, 8.

(4) Gela ressort très nettement d'une expression employée par Gaius au début de son livre sur la loi Glitia : Non est consenliendum parentibus cjui iiijuriam adversus liberos suos testamento inducunt. Il s'agit bien ici d'un assentiment, d'une approbation qui est nécessaire à l'efficacité du testament. Cf. D., V,2,4. Val. Max. , VII, 7, 4 : Suprema judicia iinprobavit. Ibid., 7 ; JSec factum illius comprobare votuit [prœtor) .

(5) QuiNTiL., III, 10, 3. Valère-Maxime (VII, 7, 5) rapporte qu'en l'an 684 le préteur G. Gaipurnius Piso n'hésita pas à accueillir une pareille demande : Bonorum adolescentis possessionein ei dédit, heredesque lege agere passas non est. G'était là une décision hardie [egregia coustitutio) pour refuser à l'héritier testamentaire le droit de réclamer l'hérédité; il fallait que le Préteur fût bien sûr d'avoir pour lui l'opinion publique. Valère-Maxime fait remarquer que le plaignant était un père de famille qui, ayant élevé huit fils jusqu'à l'âge d'homme, était indigné d'avoir été déshérité par l'un d'eux qu'il avait donné en adoption.

LES TESTAMENTS IIN OFFICI EUX.

ne pouvait compter que Ton trouverait toujours un magistrat disposé à en prendre la responsabilité. L'empereur seul, à l'époque ultérieure, se sentit assez fort pour le faire (1).

Le second moyen, plus normal et de beaucoup, semble-t-il, le plus usité, consistait à intenter contre l'héritier testamentaire une action en pétition d'hérédité devant le tribunal compétent en ces sortes d'affaires, celui des centumvirs. Le plaignant réclamait la succession ab intestat en contestant la validité du testament qui lui était opposé. L'héritier testamentaire n'osait pas toujours s'en prévaloir, et, s'il le faisait, il passait pour un malhonnête homme (2) . On considérait, en effet, le testament qui exhérédait injustement ou passait sous silence ceux que l'affection faisait un devoir d'instituer, comme étant l'œuvre d'un fou (3) : il était nul ab initio. Ce second moyen était déjà employé au commencement du viii^ siècle de Rome (4) . '

Sous l'Empire, à partir d'une époque qu'on ne peut fixer avec certitude, mais qui est antérieure à Gaius, la plainte d'inofficiosité ne se confond plus avec la pétition d hérédité : elle forme une voie de recours distincte, ayant ses régies propres et un effet différent. Elle a pour fondement non plus la folie du testateur (5), mais l'injure subie par le plaignant, l'affront, l'atteinte portée à sa dignité par un acte qui l'a dépouillé sans qu'il l'ait mérité. Ijofficîum pieiaiis s'est transformé en une sorte d'obligation ; certes, il n'est pas sanctionné par une action, mais l'inobservation de ce devoir donne à la plainte d'inoffîciosité un caractère particulier (6) : la quereLa tend, non plus à faire déclarer la nullité initiale du testament, mais à le faire rescinder comme inoffîcieux. Le prononcé du jugement sur l'inofficiosité a pour conséquence la rescision de plein droit du testament (7) .

(1) V. Max., VII, 7, 3 et 4, cite deux décrets d'Auguste.

(2) Jbid., 2 : Heredes... sacramento cum adolescentulo contendere ausinon sunt.. . Ibid.y VII, 7, 1 : Cum improbissimis enim heredibus de paternis bonis apud centumviros contendit. . .

(3) Ibid.y 4 : Spcrnis quo.t (j enuisti... . eryo dinn sic te geris^ ad inferos usque cœlesti fulmine affata es... Tabulée tesiamenti plenœ furoris . Cf. Quint., IX, 2, 9; Sen. De clem., I, 14 : Num quid alicjuis sanw! Jilium a prima offensa exhœredat?

(4) V. Max., VII, 7, 2. Le fils d'un chevalier, adopté par son oncle maternel, fit rescinder le testament de son père naturel.

(5) .Vlarcellu.s (4 Inst., D., V, 2, 2) remarque que la folie n'est qu'un prétexte, sans quoi le testament serait nul au regard de tous.

(6) Le mot (juerela n'apparaît pas dans les écrits des jurisconsultes avant Papinien. Les auteurs littéraires l'emploient dès le i*' siècle. (Val. Max., VII, 7, 5).

(7) Ulp., 14 ad Ed., D., V, 2, 8, 16. Suivant une conjecture d'Eisele (Z. Sav. St., XV, 282), ce serait une loi Glitia qui aurait attribué cet effet au jugement d'inofficiosité. Cette loi n'est connue que par l'inscription d'un fragment de Gaius inséré au litre De inofjicioso testamento au Digeste.

Cette rescision peut d'ailleurs, dans certains cas, n'être que partielle; le testament peut être maintenu pour partie, ce qui ne se concevrait pas s'il était censé l'œuvre d'un fou (I).

La plainte d'inofficiosité parait avoir pris le caractère d'une voie de recours spéciale sous l'influence des constitutions impériales. Plus d'une fois, les empereurs furent saisis de ces plaintes à l'occasion des procès qui échappaient à la compétence des centumvirs (2) : ceux qui intéressaient les habitants des provinces, parce qu'ils ne pouvaient être intentés à Rome, mais devant le tribunal du domicile des institués (3) ; ceux qui concernaient les successeurs prétoriens,parce qu'ils ne pouvaient, même à Rome, être intentés dans la forme d'une action de la loi. L'intervention des empereurs s'explique d'autant mieux que, dans ces deux cas, tout porte à croire que la plainte d'inofficiosité donnait lieu à une cognitio extra ordinem. Il en fut ainsi tout au moins sous Hadrien (4).

Les règ^les établies par les empereurs pour les causes soumises à la procédure extraordinaire, furent en partie étendues par la pratique judiciaire aux affaires déférées au tribunal des centumvirs. L'unité de jurisprudence en matière de testament inofficieux fut ainsi prog^ressivement réalisée.

2" Des personnes qui peuvent exercer la querela. — Le droit d'attaquer un testament pour inofficiosité est réservé à certains proches parents appelés à la succession ah intestat. Le nombre des ayants droit s'est accru à mesure que l'édit du Préteur et les empereurs ont élargfi le cercle des successeurs ab intestat. On ne disting^ue plus entre la parenté civile et la parenté naturelle, depuis que le Préteur a établi la h. p. unde cognati ; ni entre le père et la mère, depuis les Se. qui ont admis un droit de succession réciproque entre la mère et ses enfants. Dès lors la querela

(1) Paul, 2Quaest., eod., 19 : Non in totum testamentum inji7'matur, sedpro parte intestata efficitur, licet quasi fur iosœ judicium ultimum ejus damnetur.

(2) Hadk., Anton. P , ap. Ulp., 14 ad Ed., eod., 8, 16; Anton. P., ap. Paul, De centumvir. jud., eod., 7; Sev.,Garag., Alex., G,, III, 28, 1-12 ; cf. Ulp., eod.y 8, 2 : Sœpissime rescriptutn est.

(3) Ulp., 5 opin., D., V, 2, 29, 4. . ^

(4j Paul (De centumvir. jud., D., V, 2, 28) cite un décret d'Hadrien décidant que les legs et les affranchissements contenus dans le testament inofficieux seront maintenus. Cette décision est incompatible avec les pouvoirs du juge dans la procédure formulaii-e. Divers faits confirment l'usage de la procédure extraordinaire en matière d'inofficiosité : l'emploi de la denunciatio ou libelli datio pour la citation en en justice (Paul, eod., 7), Tabsence de litis contestatio proprement dite; l'absence de condemnatio, enfin la faculté d'interjeter appel. La règle bis de eadem re ne sit actio n'est pas appliquée (Paul, D., V, 2, 21 pr.); le juge se borne à déclarer si le testament est ou non inofficieux (Ulp., eot/., 8, 16. Cf. pour l'appel, ibid, 27, 3 ; 29 pr; Anton, ap. Marc, D., XLIX, 1, 5, 1; Ulp., eod., 14 pr.).

LES TESTAMENTS INOFFICIEUX.

peut être intentée par tout descendant ou ascendant (1). Elle peut l'être aussi par l'enfant posthume, conçu lors du décès du testateur et par les enfants naturels vis-à-vis de leur mère et de ses ascendants (2) . — Si l'ayant droit ne veut pas ou ne peut pas attaquer le testament, l'héritier du deg^ré subséquent est autorisé à exercer la querela (3) .

La querela peut être formée ég^alement par les frères ou sœurs (4) : tous autres collatéraux sont exclus. Le droit des frères et sœurs a même été restreint par une régule qui est due vraisemblablement à l'usag^e du tribunal des centumvirs, mais qui, à notre connaissance, n'a été formulée que par Constantin : il est réservé aux frères et sœurs consang^uins et ne peut être exercé que si le testateur leur a préféré une personne indigne [turpis persona) (5) .

3° Conditions requises. — Pour exercer la querela^ il faut : V que le plaig^nant soit le plus proche héritier ab intestat (6) , sauf le cas de successio in querelam; 2° qu'il n'ait pas démérité (7); 3° qu'il n'ait pas d'autre moyen de prendre une part de la succession. La plainte d'inofficiosité est une voie de recours subsidiaire (8). La querela^ comme l'action d'injures, s'éteint à la mort de l'ayant droit; elle ne se transmet à ses héritiers que s'il y a eu prœparatio litis (9) . Elle s'éteint également par l'effet de tout acte qui implique de la part du plaignant une approbation même indirecte du testament (10). La querela s'éteint enfin au bout de cinq ans, à dater de l'adition, suivant Ulpien, ou de la mort du testateur, suivant Modestin (H). Ce silence prolongé, prouve que l'ayant droit ne s'est pas senti atteint par l'injure que le testateur lui a adressée; 4° que le testateur n'ait

(I) Val. Max., VII, 7, 1-5; Gaius, D., V, 2, 4; Marcel., 3 Dîg., eod.,^, (2j Ulp., 14 ad Ed., eod., 6 pr. ; 5 Opin., eod., 29, 1.

(3) Paul, De sept, judic, D., V, 2, 31 pr. Cf. Pap., 5 Quœst., eod., 14, 7.

(4) Ulp., 14 ad Ed., eod., 1.

(5) Cf. Val, Max., VII, 8, 4 : .^f erant ab eo [frotre) instituti heredes^necjue .sanguine patrio pare.<i, necjue proximi, sed alieni, et humiles ; ut non .tolum flagitiosum silentiuni, sed etiam prœlatio coutumeliosa videri posset. Cf. p 850, 1,

(6) Ulp., 14 ad Ed., D., V, 2, 6 pr., 1.

(7) Marcel., 3 Dig., eod., 5 : Hujus verbi de inofficioso vis illa est, docere immerentem se et indigne prœteritum, vel etiam exheredatione summotum. Par exception l'exliérédation d'un fils qui n'a pas démérité est valable, si elle est faite bona mente (Tryph.,13 Disp. , D., XXVII, 10, 16, 2 ; cf. Ulp., 44,47 ad Ed. , D. , XXXVIII, 2, 12, 2; XXVIII, 2, 18.

(8) G., VI, 28, 4 pr.

(9) Ulp., 14 ad Ed., h. t., 6, 2 ; Paul, De sept, jud., eod., 7.

(10) Ulp., eod., 8,10; Paul, eod., 31, 3 et 4; 32.

(II) G., III, 28, 36, 2. Justinien a consacré l'opinion d'Ulpien, mais il oblige l'héritier à se prononcer dans les six mois du décès, s'il habite la même province que l'ayant droit, sinon dans l'année.

pas laissé au plaig^nant une part convenable de sa fortune (1) La quotité fut d'abord abandonnée à l'appréciation du tribunal (2) , puis à l'exemple de la quarte Falcidie fixée à un quart de ce que le plaignant aurait eu ab intestat (3) . Cette nouvelle quarte porte le nom de quarte légitime (ifuarla Legilimœ partis). Cette quotité avait déjà été fixée pour un cas particulier d'adoption parle Se. Afinien, puis pour l'adrogation d'un impubère par Antonin le Pieux (4) .

4" Contre qui la querela est intentée. — La querela doit être formée contre l'béritier institué, mais seulement lorsqu'il a fait adition (5); il n'est pas nécessaire, comme dans la pétition d'hérédité, qu'il soit en possession (6) . De même on n'a pas à rechercher si le plaignant possède les biens héréditaires (7). Les légataires sont autorisés à intervenir au procès, s'ils craignent une collusion entre le plaignant et l'institué; ils peuvent aussi interjeter appel (8).

S*" Effets de la querela. — Le plaignant qui a gain de cause obtient l'hérédité tout entière. S il y a plusieurs ayants droit et que l'un d'eux renonce à la plainte, celui qui suivra l'instance profitera, par voie d'accroissement, de la part de l'autre (9).

Lorsqu il y a pluralité d'institués, l'ayant droit doit former une plainte contre chacun d'eux (lOj ; le jugement rendu contre l'un n'est pas opposable aux autres. Par suite, le testament pourra n'être rescindé qu'en partie, et le de cujus sera mort

(1) Même par donation à cause de mort (Ui,p., eod., 8, 6) ou par une donation entre vifs [eod., 25 pr ) s'il a été stipulé qu'elle serait imputée sur la quarte.

(2) Au temps de Pline [Ep., V, 1) la question était encore douteuse.

(3) Pap., ap. Ulp., 14 ad Ed., eod., 8, 8.

(4) P. 117, 3; 118, 1. La quarte Antonine comprend le quart des biens auxquels l'adrofjé aurait droit comme héritier légitime; elle est traitée comme une dette de la succession. (Ulp., 14 ad Ed., D., V, 2, 8, 15). D'après certains textes, un Se. de Marc-Aurèle de Tan 176 aurait fixé à un quart le droit du fils sur les biens de son père (Malal., Chionogr., XI, p. 28, et Zonar., XII, Ij et réciproquement. Cette règle fut étendue à la mère sans doute en exécution du Se. Orfitien. Aucun changement ne fut d'ailleurs apporté aux règles de la querela : s'il y a lieu de l'exercer, l'ayant droit obtiendra, non pas seulement la quarte, mais la totalité de sa part a6 intestat (cf. Alibrandi, Studi Bologna, 1888, p. 3; Voigt, Bull. d. Istit. di D. B,, 1897, p. 114). Eisele (Z. Sav. St., XX, 238) a révoqué en doute l'existence de ce Se, mais ses critiques portent uniquement sur le témoignage peu exact d'un auteur du xiv*^ siècle, Nicéphore Callixte (Migne, f^atr. G?-., t. 145).

(5) Ante aditam hereditatem nec nascitur querela (Ulp., eod., 8, 10). (H) Alex., C, III, 28, 10.

(7) Ulp., 5 Opin., D., V, 2, 29 pr.; Rescr. Pu, ap. Ulp., D., XLIX, 1, 14 pr.

(8) Ulp., D., V, 2, 8, 13.

(9) DiocL., G., III, 28, 22. Paul, De inoff. test., D.. V, 2, 23, 2.

(10) En est-il de même lorsque parmi les institués il y a un légitimaire? La question est prévue par un texte de Paul. (D., V, 2, 19), dont le sens est discuté. Cf. Labbé, sur Maghelard, 636.

LES TESTAMENTS INOFFICIEUX.

partie testât, partie intestat. Si le plaig^nant succombe, il perd tout droit à ce que le défunt lui avait laissé par testament; on lui en enlève le bénéfice comme à un indigne pour l'attribuer au fisc (1) .

§ 4. Restrictions éiahlies en faveur du patron. — L'affranchi doit à son patron les égards qu'un fils doit à son père. Sans lui, il n'aurait acquis ni la liberté, ni la cité, ni le droit d'avoir un patrimoine (2) . C'est là un bienfait inappréciable que l'affranchi ne peut méconnaître : il a le devoir de laisser à son patron une partie de sa succession. Cette part est égale à celle que le patron pourrait réclamer du vivant de l'affranchi en vertu de l'édit du préteur Rutilius (p. 373, 1) : la moitié des biens.

Ce droit à la succession de l'affranchi fut réservé par les successeurs de Rutilius au patron, à ses fils et à ses descendants par les fils. La loi Papia Poppeea enétenditle bénéfice à la patronne, lorsqu'elle avait deux ou trois enfants, aux filles et aux descendants par les filles du patron et de la patronne (3) . Mais le patron ne vient à la succession de l'affranchi qu'au second rang (4), à défaut d'enfants issus de son mariage, et si minime que soit la part pour laquelle ils ont été institués (5) . Ici encore la loi Papia a innové : lorsque l'affranchi a une fortune d'au moins cent mille sesterces et laisse moins de trois enfants, le patron a droit à une part virile; à défaut du patron, cette part revient à ses fils. La patronne jouit du même droit si elle est ingénue, et a le jus liber or uni (6).

1" Querela patroni adversus libertum. — Le droit du patron paraît avoir été d'abord sanctionné par une bonorum possessio diniidiœ partis ab intestat; il ne pouvait la faire valoir que contre les sui non naturales; le Préteur estima que l'affranchi ne devait pas exclure son patron en faisant entrer dans sa famille un enfant adopté ou une femme in manu (7). Dans la suite, le Préteur accorda au patron une bonorum possessio contra tabulas toutes les fois que l'affranchi, n'ayant pas d'enfants [sui naturales) ou

(1) P. 629, 4. Pap., 14 Quœst., eod., 15, 2; Ulp., eod., 24; 8, 14.

(2) P. 143, 5. Pap., Vat.fr., 225; Serv., ap. Ulp., 42 ad Ed., D., XXXVIII, 2, 1 pr. ; Ulp., 45 ad Ed.. D., XXXVII, 12, 1 pr.

(3) Ulp., XXIX, 6; Gaius, III, 50.

4) On trouvera un exposé succinct des règles sur la succession des affranchis, dans Inst., III, 7.

(5) Ulp., XXIX, 1; Marcel., ap, Ulp., 43 ad Ed., D., XXXVIII, 2, 6 pr.

(6) Gait^s, III, 42. Sous la P<épublique, la querela du patron n'avait pas de raison d'être contre le testament de ses affranchies, car elles ne pouvaient tester sans son autorisation : il en fut autrement lorsque la loi Papia eut délivré de la tutelle les affranchies ayant \ejus quatuor liberorum (Gaius, III, 48).

(7) G.MLS, III, 41.

les ayant exhérédés, a manqué à son devoir en instituant un autre que son patron (I, 533, 3). C'était une atteinte à la liberté de tester; elle fut d'autant plus aisément admise, que l'affranchi était protégé contre les exigences de son patron par l'exception onerandœ libertatis (p. 147, 1). Aussi donne-t-on au patron le choix, ou de réclamer les libertatis causa imposita ou de demander la bonorum possessio (1).

ha. b. p. c. t. accordée au patron a le caractère d'une querela inofficiosi[2) \ elle ne se perd ni par une émancipation ni par une adoption (3) . Elle fait obtenir au patron une quote-part de l'hérédité, celle qu'il aurait recueillie ab intestat. Cette part est de moitié, quel que soit le nombre des ayants droit (4). S'il y a plusieurs patrons, ils prennent chacun une part virile, alors même qu'ils avaient des droits inégaux à la propriété de l'esclave. — L'exercice de la b. p. a pour effet d'appeler concurremment à la succession de l'affranchi deux classes d'héritiers : les héritiers institués et le patron (5). C'est une dérogation à la régie, qu'on ne peut mourir partie testât, partie intestat.

2" Actions Fabienne et Calvisienne. — L'affranchi ne peut porter atteinte au droit du patron, ni en mettant des legs à sa charge (6), ni par des aliénations frauduleuses entre vifs. Le patron peut faire révoquer ces aliénations par l'action Fabiana : cette action est donnée contre l'acquéreur même de bonne foi, mais seulement en raison et dans la mesure du préjudice causé au patron (7) . Un préteur subséquent étendit cette règle au cas où l'affranchi était mort intestat : il promit au patron l'action Calvisiana (8) . Dès lors la querela patroni n'est plus une simple

(1) Paul, Sent., III, 2, 5.

(2) L'expression quey^ela patroni est dans Ulp., D., XXXVII, 14, 1; MoD., II, 4, 25 (SCHMIDT, Das PfLichttheilsrecht des Patrons, 1868, p. 85).

(3) Ulp., 44 ad Ed., eod., 12, 6; Jul., 27 Dîg., eod., 23 pr.; Ter. Clem., eo^/.,39. La capitis deininutio minima est ici sans influence (p. 75, 8). Cf. Leist-Glijck, lib. 37-38, V, 459.

(4) La qualité des ayants droit et l'état de la succession s'apprécient au moment de la mort de l'affranclii (Pomp., D., XXXVIII, 2, 2, 1 ; Ulp., 3, 20).

(5) Paul, 41 ad Ed., D., XXXVII, 1, 6 pr.

(6) Marcel., 29 Dig., D., XXXI, 28. On n'exige pas ici que l'affranchi ait agi par dol (Ulp., D., XXXVIII, 5, 1, 1).

(7) P. 564, 1. Ulp., eod., 1, 15 : Fraus enim in damna accipitur pecimiario. Cf. PoMP., 85 Dig., eod., 1, 14. S'il y a eu donation à une personne interposée, le patron peut à son choix agir contre le donataire réel ou contre le donataire apparent. Tel est l'avis de l'auteur du frg. de foi-mula Fabiana qui, suivant toute vraisemblance, est Paul. Javolenus (3 Ep., D., XXXVIII, 5, 12) n'accordait l'action que contre le donataire réel. Cf. Ferrini (Rendiconti del Ist. Lomb., XXXIII, 1900) qui considère ce fragment comme emprunté aux libri ad edictum et non aux libri ad Plautium , comme le pensait Gradenwitz (Z. Sav. St., IX, 395).

(8) Ulp., 44 ad Ed., eod., 3, 3.