LES POSTHUMES

^essis contra tabulas ou de la querela inofficiosi teslamenli.

§ 1". Droit civil. — Les restrictions, introduites au vi® siècle de Rome (I, 536) en faveur des héritiers siens, ont été maintenues, mais appliquées avec moins de rigueur. 1° L'exhérédation doit en principe être individuelle, mais pour les filles et les petitsfils, elle peut être collective (I, 539, 5); 2" les Proculiens enseig^nent que l'omission d'un fils n'entraîne pas la nullité du testament, si ce fils est mort avant le testateur (1); 3° la loi et la jurisprudence, pour éviter la rupture du testament, étendent de plus en plus l'exception introduite en faveur des posthumes siens : on peut les instituer ou les exhéréder par avance, bien que ce soient des personnes incertaines (I, 540, I).

Cette faculté fut accordée : l" pour les enfants conçus lors de la confection du testament et qui, s'ils avaient été vivants à cette époque, n'auraient pas été sui : tel le petit-fils du testateur dont le père peut mourir avant le de cujus. Cette innovation fut admise sous l'influence d'Aquilius Gallus (2); 2" pour l'enfant conçu lors de la confection du testament et né du vivant du testateur (3) . Une loi du début de l'Empire (4) , la loi Junia Vellsea, dispensa le testateur de refaire son testament et valida l'institution ou l'exhérédation faite par avance; 3° le second chapitre de cette loi en fit autant pour le petit-fils déjà né lors de la confection du testament et qui, du vivant du testateur, devient son héritier sien par suite du prédécès de son père. Mais elle spécifia que les descendants du sexe masculin ne pourraient être exhérédés que nominativement; 4° un siècle plus tard, Julien fit appliquer la loi Junia Velkea au petit-fils conçu lors de la confection du testament, né du vivant de son père, mais qui, à la mort du de cujus, était devenu son héritier sien par le prédécès de son père (5) ; 5" un Se. proposé par Hadrien étendit cette faveur à une nouvelle catégorie d'enfants, à ceux qui avaient acquis la qualité d'héritiers siens autrement que par la naissance. Le Sénat visa le cas de l'enfant né d'un père citoyen romain et d'une mère latine ou pérégrine, mais seulement si Verroris causœ prohalio était postérieure au décès du père (6) ;

(1) Gaius, IJ, 123.

(2) La formule qu'il rédigea à cet effet est citée dans Scaevola (6 Quaest., D., XXVIII, 2, 29 pr.) et appliquée plus tard à l'arrière-petit-fils du testateur (i7>., 29, 2).

(3) Ibid., 29, 10 : Voluit vivù nnbis natos sirniliter non l'umpei^e testamenta.

(4) La date n'est pas certaine. Voir notre article lex (^Dict. des Autiq., V, 1152) : d'après Roighesi (V, 20), Junius Silanus et Vellaeus Tutor furent consuls suffects en 780 = 27. Mais un fragment des Actes des frères Arvals ne permet pas d'accepter cette opinion. Dessau (Prosopoçr.. II, 246) propose la date de 779 = 26.

(5^ Ulp.. XXII, 19; Gaius, II, 134; Sc^v., loc. cit., 29, 15. (6) Gaius, II, 143.

6° à la fin du if siècle, on considéra comme suffisante pour prévenir la rupture du testament, l'institution d'une personne qui, au décès du testateur, était devenue son héritier sien par adoption (1). Mais on ne pouvait valablement l'exhéréder, par application de la maxime : Exheredatio exlranei, res inepta (2) . Grâce à ces extensions successives, on écarta presque entièrement la règle : agnatione poslumi rumpilur leslamentum (3) , ainsi que celle qui traite les posthumes comme des personnes incertaines.

§ 2. Droit prétorien. — De nouvelles restrictions à la liberté de tester furent établies à la fin de la République et au début de l'Empire, soit par le Préteur, soit par la coutume. Elles étaient particulièrement nécessaires à une époque où l'on voyait beaucoup de citoyens disposer de leur fortune au profit de personnes étrang^ères à leur famille. Au temps de Gicéron, on instituait héritiers, au préjudice d'un neveu ou d'un frère, des hommes que l'on connaissait à peine ou même que l'on n'avait jamais vus (4). Gicéron, qui se flatte de n'avoir jamais rien reçu que de ses amis, reconnaît avoir reçu plus de vingt millions de sesterces.

Gomme le droit civil, le Préteur s'est montré défavorable à l'exhérédation des descendants : il a voulu assurer à ceux qui n'avaient pas démérité, le titre d'héritier. Gomme le droit civil, il a pensé qu'il suffisait de forcer le testateur à s'expliquer catégoriquement sur la situation qu'il entendait leur faire. Si le père de famille croit devoir leur refuser la qualité d'héritier, qu'il ait le courage de son opinion, et qu'il le dise franchement dans son testament! La restriction à la liberté de tester est ici plutôt morale qu'effective; elle ne fait pas nécessairement obtenir aux descendants le patrimoine paternel qui peut être épuisé par des legs.

L'innovation due au Préteur a consisté : 1" à étendre le cercle des personnes qui doivent être honorées du titre d'héritier ou exhérédées formellement; 2° à exiger que tous les descendants mâles soient exhérédés nominativement (5) .

Le Préteur a eu en vue tout d'abord les enfants émancipés. Il a jugé équitable de rescinder la capiiis deminutio qu'ils ont subie et de les traiter comme les enfants restés en puissance (6). Désor-

(1) Marcel., Pap., ap. Ulp., 40 ad Ed., D., XXXVII, 4, 8, 8. Au temps de Gaius (FI, 138-140) cela n'était pas encore admis.

(2) Paul, 15 Quaest., D., XLV, 1, 132.

(3) Cic, De Or.., I, 57 : Constat agnascendo rumpi testamentum.

(4) Cic , P/h7., If, 16, 140.

(5) Gaius, IF, 129, 135.

(6) Paul, 41 ad Ed., D , XXXVII, I, 6, 1.