LIBRAIRIE MARESCQ AINÉ

GHEVALIER-MARESGQ et G'"^

LI BRAIRES Rue Soufflot, 20

PRÉFACE

L'ensei(>nement du droit romain a subi un changement de direction. — Autrefois, la législation romaine était considérée comme un ensemble de principes arrêtés, répondant à une civilisation définie, donnant satisfaction complète à des besoins de justice à peu près immuables. Cela est surtout vrai de la partie du droit romain réglant les obligations. Ces principes avaient la valeur de dogmes, dont on pouvait seulement se proposer de tirer des conséquences nouvelles. Quelques modifications, apportées par le législateur moderne, étaient regardées comme ayant complété l'édifice dans le détail, sans toucher aux bases qui étaient essentielles. L'illusion était entretenue à cet égard par ce double fait : le droit romain des obligations contractuelles avait été adopté, tel quel, par les peuples modernes les moins assouplis aux habitudes de l'administration romaine. Pothier avait puisé dans les écrits des jurisconsultes romains les éléments d'un traité des obligations, que les rédacteurs du Code civil de 1804 n'avaient eu qu'à découper en dispositions législatives.

L'étude du droit romain, en devenant plus profonde, a peu à peu transformé ses conclusions. Non seulement il est avéré que les règles du droit ont changé avec le temps, mais encore la nature du droit a été différemment conçue aux diverses époques. Les notions de l'homme sur le droit, et par conséquent ses règles de conduite, ont subi lentement une transformation successive.

II PRÉFACE

Le sentiment de la justice, d'abord confondu avec la vengeance à tirer des injustices subies, a été sans cesse en s'épurant : il a passé de l'impulsion de la souffrance éprouvée par la victime, à la rechercbe, à la mesure de la faute commise par le délinquant. A l'idée brutale que la mort donnée appelle la mort, fût-ce d'une façon fictive, a succédé l'opinion qui innocente l'homicide par cas fortuit, même l'homicide en état de légitime défense, opinion dontCicéron, organe du changement - des mœurs, nous a transmis une si éloquente démonstration. La civilisation a ainsi fait de grands progrès; jamais, néanmoins, jusqu'à présent, l'homme n'a atteint le terme; un perfectionnement a toujours été possible. La recherche des améliorations a sans cesse inquiété les penseurs et la foule des malheureux. La soif du mieux a été plus ou moins ardente; presque toujours, elle a dépassé les besoins réels. Souvent l'homme devrait demander à lui-même ce qu'il espère d'un changement de législation. Nous sommes loin de reconnaître, de trouver vérifiée cette idée que l'utopie d'un jour 'a été la vérité du lendemain. Beaucoup de revendications ont été mal fondées. Toutefois, le désir d'un changement, d'vnie amélioration légale, a été si permanent, si universel dans l'humanité, quelquefois si heureusement satisfait dans une certaine mesure, qu'on peut y voir un indice, une preuve qu'à aucune époque la formule actuelle du droit n'est définitive, qu'elle est à re viser. Le mot qui exprime le mieux cet état muable de la science, est le mot évolution (1).

Non que dans cette mobilité constante, dans cette succession de formes et de règles, toute fixité nous échappe, et que le droit soit condamné à un perpétuel et flottant devenir. Telle n'est pas notre pensée. Le droit a un but qui nous paraît certain, un idéal qui, de degré en degré, se réalise. Cet idéal, but constant de nos efforts, nous attire et nous dirige. Le but du droit est de consacrer, d'une façon de plus en plus parfaite, les droits inhérents à la nature de l'homme, la liberté des actes

(1) Voyez la criticiue pénétrante de l'idée d'évolution dans le livre de M. Liakd : Lu Science po'sitive et la ittetaphysifiue, 1879, paj^c !(V2.

PI5ÉFACE.

licites compatibles avec Tordre social, Tégalité juridique des conditions et des aptitudes.

Les hommes ont commencé par vivre d'une vie juridique collective. Le droit a reconnu l'existence, la capacité à des groupes solidarisés, non aux individus qui les composaient. Le même état se rencontre au début de toutes les sociétés ; un mouvement général a tendu à transporter la capacité du groupe à l'individu. Ce qui distingue la société romaine, c'est que la jurisprudence a travaillé de bonne heure, et avec une énergie soutenue, à l'émancipation de l'individu.

La langue en a gardé la trace. Le mot egens désignait originairement celui qui était étranger à toute gens. L'isolement, au milieu des gentes fortement constituées, entraînait inévitablement la faiblesse, la misère. Le mot egens a changé de sens après la décadence des gentes; il a pris avec le temps une acception indépendante de la participation aux droits d'une gens; les mots egens, eg estas, sont devenus l'expression généralisée de la misère, quelle qu'en fût la cause.

La gentilité, première forme de la société, s'est dissoute progressivement. Elle est devenue presque un pur souvenir, une occasion de plaisanterie pour Tuilius Cicéron, qui, à cause de l'identité du nom, prétendait se rattacher au roi Servius Tuilius, son gentil.

La reconnaissance du droit au profit de l'individu n'a pas conduit à l'individualisme absolu, à l'isolement juridique, parce que ce nouvel état social s'est complété par l'association volontaire entre les individus. I^a volonté est venue, grâce aux contrats accidentels, combler par des liens nouveaux les vides laissés par la disparition de la gentilité, remplacer les liens de famille qui se distendaient.

La famille offrait au père dans ses fils en puissance, dans ses esclaves, des instruments d'acquisition nécessaires. Le patrimoine de la famille s'accroissait par l'effet d'un principe fatal savamment organisé. Plus tard, parmi les individus dont il était entouré, l'homme a choisi ses agents, ses ministres, ses mandataires, recevant de lui des instructions précises, des

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pouvons limités. L'homme a gouverné librement les acquisitions dont il suggérait la pensée ou dont il voulait avoir le profit.

Le droit marche aussi, avons-nous dit, vers l'égalité. L'égalité juridique n'est pas le niveau brutal. Elle corrige les inégalités primitives. Elle pallie les inégalités naturelles ; elle ne les efface pas, ce qui supprimerait le jeu légitime de la liberté.

Ce but que nous indiquons , cette marche du droit vers l'égalité et la liberté n'est pas une conception décevante, une chimère. Déjà, dans le passé, assez de pas en avant ont été faits en cette voie, pour que nous ne désespérions pas d'en faire encore. Assez de réalités ont été obtenues pour nous encourager à la persévérance.

Le changement du droit que tout révèle n'est pas une marche au hasard ; il est un progrès assez évidemment continu. L'homme a des conceptions d'abord confusesqui, peuàpeu, s'éclaircissent; mais, dans la confusion première, nous apercevons déjà quelques traits de la vérité future. La peine du talion ellemême, qui nous paraît si barbare, non seulement renferme l'ébauche de la responsabilité, mais encore exprime vaguement le rapport de proportion qui doit exister entre l'injustice commise et la peine, satisfaction due à l'offensé. Ainsi, une lumière confuse fait place à une perception plus exacte, mais non absolument différente. L'idée d'un but poursuivi avec constance se vérifie.

Ce travail, cette poursuite est l'oeuvre commune, et en même temps l'œuvre propre de l'humanité. Avons-nous besoin d'exprimer que l'évolution dont nous parlons se concentre, suivant nous, dans l'humanité? Pour nous, l'homme, qui, seul des animaux, réfléchit, combine et dirige sa vie, sa conduite vers des fins voulues, est seul capable de s'élever à la conception du droit, d'une règle à observer, à la conscience d'une injustice à éviter. Le bon sens des Romains l'a proclamé : Nec enim potest animal injuriafecisse quod sensu caret{\). Sans doute, l'homme n'est pas un être présentant, aux différentes phases de la civilisation, des facultés morales constantes, une liberté parfaite-

(1) Ulp., 18 ad Ed.. D., IX, 1, 1, 3.

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ment développée. En outre, des circonstances accidentelles, la maladie, la perversité, peuvent établir entre les hommes des différences énormes, produire des arrêts de développement ou l'atrophie de facultés normales. L homme peut accidentellement se dégrader jusqu'à s'abrutir. Il s'éloigne alors de sa nature propre ; il se rapproche de celle des animaux ; mais l'homme a en soi (sa conscience le lui atteste) une moralité native, le germe de facultés morales qui, plus elles se développent, plus elles le distinguent- des êtres inférieurs. L'homme est par nature et devient de plus en plus, par son développement, capable des conceptions du droit, capable de la liberté volontaire que le droit réglemente, capable de la justice qui, en séparant les actes humains, tous libres, en justes et injustes, constitue sa dignité, sa noblesse.

Chose remarquable : aujourd'hui, c'est la volonté qui, parmi les facultés de l'homme, est le plus contestée, combattue. A Rome, à l'origine, s il est une faculté dont l'homme ait eu conscience et qu'il ait exercée même avec exagération, c'est la volonté. Le Romain a imprimé à des institutions juridiques qui n'auraient dû être, qui ne sont devenues ensuite que le reflet de faits naturels simplement régularisés, un caractère de créa- , tion presque arbitraire. La composition de la famille civile repose sur la distinction contraire à la nature, destinée par suite à disparaître, entre l'agnation et la cognation, entre les parents par les mâles et les parents p^r les femmes. Où l'arbitraire domine plus encore , c'est dans ce principe : le père de famille est maître de l'admission d'un enfant sous sa puissance, dans sa famille : Ne cui invito lieressuus adcjnascatur. LeRomain se croit donc le maître d'organiser à son gré la famille qui l'entoure, la société dont il est le chef, suivant les règles qui lui paraissent justes. Le mot placuit est le mot le plus usité pour marquer le triomphe d'une décision. Les peuples forts sont ceux qui, comme les Romains, sans méconnaître les nécessités de la justice, ont une foi inébranlable dans la puissance de la volonté. Deux traits caractérisent la politique romaine : ne jamais s'avouer vaincu ; colorer, au nom de la justice, toutes les agressions.

PRÉFACE

Dans cette œuvre commune de Fhumanité, rétablissement du droit, de l'égalité au point de vue juridique, il y a des peuples qui ont réalisé des progrès plus rapides. Ils ont profité de circonstances plus favorables résultant du mélange des races, de la comparaison des mœurs. Certains d'entre eux semblent avoir eu une vocation spéciale : ou le sens du beau, ou l'art du gouvernement. La fusion entre les résultats obtenus, l'exemple du beau, la paix et l'ordre réalisés ont bâté et propagé les .progrès de la civilisation. Il y a, en sens opposé, des peuples retardataires qui semblent destinés à nous rappeler le chemin parcouru et à ranimer notre ardeur et nos espérances par l'exemple subsistant de la barbarie dont nous avons réussi à sortir.

En ce qui concerne les conquêtes faites sur la barbarie, les découvertes du droit, aucun peuple n'a été mieux doué que le peuple de Rome. Aucune époque n'a été plus propice que les derniers siècles de la République romaine et les premiers siècles de l'Empire. La Grèce avait assoupli la raison romaine; Rome avait discipliné les caprices de la démocratie athénienne; d'autres races avaient apporté le tribut de leurs qualités diverses : les Gaulois, leur vivacité d'esprit; les Ibères, leur fierté. De ce rapprochement, de ce mélange, opéré presque toujours par la guerre, ce qui est sorti, et à brève échéance, c est l'égalité, l'extension de la cité romaine, la communauté du droit. Les Italiens ont,- au septième siècle de Rome, pénétré, envahi cette orgueilleuse cité, qui est devenue un Etat susceptible d'un élargissement indéfini. Au commencement du troisième siècle de l'ère chrétienne, tous les habitants du monde alors civilisé ont été assimilés, égalés aux citoyens romains.

Le souvenir des luttes, des résistances, la recherche des petits motifs diminuent l'attention que l'on accorde, l'importance que l'on attribue à la grandeur du résultat. Il ne convient pas de médire de cet orgueil patricien qui a tracé d'abord un si beau type de droit politique, et qui n'a pas ensuite refusé obstinément de l'étendre, de le communiquer. Le sentiment aristocratique , dont le caractère romain était si fortement

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empreint, a préparé, rendu possible ce mouvement progressivement égalitaire. L'aristocratie épure, ennoblit, trempe, fortifie les vertus civiques, avant de les présenter en exemple et de les répandre dans la masse de la nation agrandie. La tendance à l'égalité est remarquable, moins quand elle s'exerce au profit de peuples divers de race, mais doués d'une égale ingénuité, que lorsqu'elle rapproche et confond ceux que séparaient des qualités natives, le souvenir de l'esclavage : les ingénus et les affranchis.

Parallèlement à ce changement politique qui égalise les conditions des personnes, s est préparé, développé, perfectionné le droit privé, la satisfaction des intérêts privés, le véritable but, le véritable triomphe du droit. Dans ce milieu, moins éclatant que celui du droit public, plus modeste, mais où s'agitent des questions non moins utiles, l'évolution exerce aussi son influence.

Le formalisme, au début, précise, entoure, protège l'expression de la volonté individuelle. Il cristallise en quelque sorte ce qui, abandonné trop tôt aux inspirations d'une vague équité (comme en Grèce), ne prendrait pas de consistance et de vives arêtes dans les esprits. — Le formalisme a ses exigences. La forme accomplie, la parole prononcée par un homme sain d'esprit a sa valeur en elle-même, abstraction faite des circonstances. Elle constitue le droit : Uti lingua nuncupassit^ ita jus esto. Les actes inverses, la naissance, l'extinction des obligations, sont soumis à des formalités inverses. La forme est modelée sur le fond des actes.

Une transformation notable s'est ensuite produite au sujet de la Fidesy dont le culte a toujours été en honneur, mais dont le sens a varié. La F ides a d'abord été l'exactitude, la ponctualité dans l'exécution des promesses. La société y est intéressée. Le débiteur, à ce prix, inspire confiance, obtient crédit. Les rigueurs contre les débiteurs, si dures soient-elles, en sont la sauvegarde, la sanction. Aulu-Gelle (1) nous en a conservé

(1) Skxtis GEt:iLirs, ap. (\v:\a.., XX, I

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l'énergique expression dans un écrit d'un vieux jurisconsulte. Puis, la signification de Fides a été modifiée par l'épithète de bona. La bona fides est la fidélité à la chose convenue; mais la chose convenue peut différer de la chose exprimée. L'intention se recherche sous les mots prononcés. Le formalisme est atteint dans son essence. Les contrats non formels sont reconnus, érigés en sources d actions. Le consentement par lui-même, indépendamment de sa forme, acquiert, en certaines hypothèses répondant à des intérêts majeurs, une force obligatoire. Cependant le formalisme a créé des habitudes utiles qui survivent. Il continue à entourer le terrain des affaires qu'on lui a soustrait peu à peu ; il y maintient des positions retranchées, et y rappelle l'utilité de la précision dans les accords de volonté.

Le formalisme, d'abord intransigeant, est devenu odieux sous les actions de la loi; mais, assoupli aux nécessités d'une pratique plus étendue, il a conservé, avec le système de procédure par formules, une harmonie très précieuse. Là encore, les transitions sont habilement ménagées. Aux actions ayant une intentio certa s'applique la maxime de Gains : le demandeur, devenu créancier par son interrogation acceptée, reproduit devant le juge, s'il est réduit à plaider, les termes précis dans lesquels a été conçue, est née sa créance (1). Le procès est simple, la tâche du juge est facile, l'impartialité est inévitable. Mais la médaille a un revers; l'erreur des parties est inexcusable et entraîne une irréparable déchéance ; la procédure est périlleuse sans injustice. La gageure, dérivée de Yactio sacramenti, par laquelle assez souvent les parties fortifient leurs prétentions, prévient le spectacle, trop fréquent de nos jours, où celui qui gagne son procès n'est pas complètement indemne du tort qu'un procès mal fondé lui a causé. — Avec les intentiones incertœ, quidcjuid paret, etc. ^ disparaissent ces garanties, ces inconvénients, ces périls. Les affaires sont devenues plus compliquées. Leur complexité appelle une plus grande

(1) Gaius, IV, 53, in fine : ... Sicut ipsa stipulatio concepta est, ita et intentio formulée concipi débet.

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largeur, une élasticité plus souple clans les pouvoirs du juge. L'arbitre originairement agréé des parties, Thomme de bien qui déclarait le droit ou F équité, sera bientôt remplacé, pour la cause entière, par un fonctionnaire, un homme de science, un délégué de l'Empereur, qui vice principis cognoscit et judicat.

Le système se transforme et s'adoucit; mais reconnaissons les services rendus par la rigueur première. La procédure par formules a présenté une merveilleuse analyse des éléments du procès. Elle a fait l'éducatiôn des plaideurs et des juges ; elle les a dressés pour ainsi dire à la netteté, au raisonnement. Quand le système extraordinaire a prévalu, les esprits, émancipés en principe, mais retenus d'eux-mêmes sous le joug de l'ancienne discipline, ont longtemps cherché, dans l'emploi d'expressions démonétisées, d'utiles repères pour la distinction des idées et la conduite de l'esprit. — Ainsi les progrès successifs s'entraînent, se préparent, se motivent et laissent de leur passage des vestiges qui forment de l'histoire la trame et le tissu. Le changement est incessant, mais sans solution de continuité.

La méthode d'étude que nous avons décrite se résume en cette règle : suivre et développer les progrès dans l'enchaînement de leurs raisons d'être. Cette méthode est singulièrement intéressante et facile à observer dans une législation qui est, comme celle de Rome, une législation coutumière. La pratique peu à peu révèle les besoins non encore satisfaits et prépare les améliorations. Rien de ce qui fait son apparition dans le droit n'est absolument nouveau et sans racine dans le passé. Rien de ce qui, dans un temps, se fixe et s'établit, n'est destiné à rester immuable. Une loi elle-même provoque un changement et ne l'arrête pas. Elle pose un principe; par cela même, elle est un commencement, un point de départ de jurisprudence dans une direction donnée. Aussi, des lois les plus importantes, le texte ne nous a pas été conservé et transmis dans sa lettre. La loi est entrée dans le droit vivant et progressif. Le texte primitif^ ne disons pas seulement a disparu

X PRÉFACE

SOUS le pur commentaire de Finlerprète , mais plutôt s'est fondu dans une jurisprudence qui l'explique et F étend aux cas analogues à celui qui avait été prévu. La loi est d'autant plus féconde qu'elle est oubliée dans sa teneur première.

Le tableau que nous avons tracé de l'évolution historique ne laisse peut-être pas assez apercevoir la part de l'homme dans le développement du droit. L'homme est doué de réflexion; mais l'homme est faillible. La réflexion expliquerait - le progrès continu, mais l'absence d'erreur et de rétractation pourrait faire croire à une sorte de fatalité, à une sorte d'instinct progressif dirigeant l'homme d'une façon inconsciente, quoique ces mots instinct et progrès fassent contraste et jurent de se trouver rapprochés. — Eh bien! non; par ce côté également, la part de l'homme libre apparaît. L'évolution, réalisant le progrès dans l'ensemble, n exclut pas la liberté; car elle n'exclut pas cette pierre de touche de la liberté : la faillibilité humaine.

Dans l'histoire de la législation romaine, malgré l'admiration qu'elle excite, des déviations de la saine logique se montrent. Peut-on considérer autrement que comme une erreur législative, cette loi Furia qui a réglementé la sûreté personnelle de façon à l'annihiler à l'égard du créancier, ou tout au moins à la rendre incertaine et précaire, de telle sorte que le créancier affaiblit sa sûreté en augmentant le nombre de ses garants? Réglementer une institution contre son but, n'est-ce pas fausser la logique? La faveur pour une classe de citoyens, la passion politique l'expliquent, mais ne le justifient pas. — Chez un peuple qui se propose de concilier le juste et l'utile, la prohibition du prêt à intérêt n'a-t-elle pas été un égarement, promptement reconnu? Pour un débiteur réduit à la plus extrême misère, une somme prêtée à intérêts vaut moins qu'une libéralité , mais vaut mieux que rien gratuitement. — Enfin, les lois caducaires n'ont-e!les pas été un effort prolongé et impuissant vers un but honnête, mais impossible à atteindre, effort qui reposait sur la confusion persistante de deux domaines aujourd'hui distincts, celui du

PRÉFACE

droit et celui des mœurs, celui des actes auxquels Fhomme peut être contraint par des peines et celui des actes auxquels Fhomme ne peut être déterminé que par une impulsion morale? C'est dans la constatation des erreurs que la réflexion aurait pu prévenir que gît le principal intérêt des études historiques. La doctrine de Févolution, telle que nous Fentendons, ne détruit pas cet intérêt.

Nous croyons avoir fidèlement décrit les pensées, les intentions, la méthode, le but de Fauteur du livre que nous avons consenti à faire précéder d'une courte préface, uniquement pour mieux marquer une sympathie intellectuelle , une harmonie d'idées. Rien ne se fait par saut dans la nature, disaient lès anciens. Il en est de même dans les œuvres auxquelles la volonté humaine est associée, telles que l'établissement du droit. L'auteur n'a pas eu la prétention de révéler une méthode nouvelle. Il s'est efforcé de marcher plus résolument, d'avancer plus loin dans une voie peu frayée.

Envisagés de ce point de vue, tous les faits trouvent leur place, ont leur valeur, leur signification. Les mores, selon le sens donné à ce mot par les Romains et qui répond à ce qu'on a appelé la conscience juridique du peuple, ont plus de puissance que les lois; les mœurs sont la législation en travail d'enfantement. L'enseignement, cessant d'avoir pour objet des dogmes définis, perd en partie son caractère dogmatique et reçoit une couleur historique. Ce qu'on appelait les « principes du droit » ne sont plus des dogmes arrêtés : ce sont des phases; ils concourent à tracer une tendance, une marche vers un but, vers un idéal dont la réalisation future est notre espérance , notre foi.

Nous devons toutefois prévenir quelques objections ou quelques exagérations. Le droit avait des principes; il en déduisait les conséquences et maintenait l'harmonie entre elles. C'était son domaine propre; il n'en a plus. Il s'absorbe dans la série des changements, dans l'enchaînement des faits successifs qui déterminent l'état de J humanité. Il s'absorbe dans l'iiistoire

PRÉFACE

générale. — Non. Le droit a un but spécial. Les changements qui le composent répondent à un besoin non immuable, mais essentiel, celui de la justice dans la société des hommes. Les essais tentés autrefois, les dispositions prises actuellement, les réformes projetées dans ce but, méritent de former une science, exigent chez ceux qui la cultivent des qualités que l'étude aiguise ou développe. Le droit, surtout le droit privé, s'appliquant à des actes extrêmement variables, nuancés entre eux par des distinctions délicates, requiert une finesse d'analyse, disons le mot, une subtilité qui est le propre d'une certaine nature ou d'une certaine culture d'esprit. — Un historien doué d'une intelligence élevée, profonde, capable de dépeindre les caractères des événements politiques où l'intérêt et l'ambition dominent, risque de s'égarer dans la matière compliquée des obligations et des contrats. La simplicité apparente des textes à consulter est un leurre, un mirage qui trompe. — L'importance des questions à résoudre dans le domaine du droit, la gravité des résultats qui maintiennent l'ordre dans les familles et le crédit dans la société, rehaussent une science qui ne doit pas reculer devant les difficultés ténues et les détails.

Si le droit suit une évolution, si le droit poursuit un perfectionnement continuel de ses formules, la logique ne devientelle pas un instrument inutile delà pensée? La logique suppose un terrain stable, des principes établis. Toute stabilité n'a-t-elle pas disparu? Gomment construire des théories sur un sol qui est un sable mouvant? — Il ne faut rien pousser à l'excès. Le droit se meut vers un idéal ; il progresse, mais ce sont les siècles qui marquent ses progrès. Les principes posés ne sont pas assurés de la perpétuité, mais ils ont une durée d'existence. Pendant cette durée, ils doivent être respectés, respectés, c'est-à-dire logiquement interprétés. La logique exclut l'arbitraire et ne s'oppose pas à la réforme réfléchie.

L'habitude des prudents sous ce rapport est digne d'être mise en lumière. Les prudents, qui avaient mission de proposer des changements de jurisprudence, commençaient d'abord par raisonner sur les principes établis au moyen de la logique

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pure. C'est seulement lorsque la conséquence à laquelle ils arrivaient était manifestement contraire à l'équité, qu'ils proposaient une déviation de la logique , une décision qu'ils recommandaient par l'équité ou l'utilité. Ainsi s'expliquent les éloges contradictoires qui leur ont été adressés. « Les Romains ont construit leur jurisprudence avec la rigueur des principes mathématiques », a dit Leibnitz. « Les Romains ont toujours écouté la raison, l'équité », a dit Bossuet. Chaque éloge exprime un côté de leur mérite. L'harmonie entre les conséquences sera toujours le trait caractéristique des bonnes jurisprudences. Sous la sauvegarde delà logique, les intérêts privés sont en sécurité.

On a souvent regretté que, dans les facultés de droit, la philosophie ne fût pas enseignée. — La philosophie est l'étude de ce qui est général et permanent dans l'homme et dans le monde, l'étude de l'absolu. Dans la doctrine de l'évolution, tout est relatif et muable ; la philosophie n'a plus d'objet. Telle est l'objection. — Nous ne croyons pas à cette incompatibilité. Selon nous, le développement du droit a un but que la raison nous découvre : le règne de plus en plus parfait de la liberté et de l'égalité. Indépendamment de l'analyse des facultés qui font de l'homme un être moral, qui le rendent capable du sentiment et de la notion de la justice, le philosophe peut en outre coopérer, d'une façon plus abstraite que le jurisconsulte, à pressentir, à tracer l'idéal vers lequel nous tendons, mais il ne saurait prétendre définir un idéal absolument certain. Il doit renoncer, dans ses affirmations et ses conclusions, à émettre des idées absolues et définitives. L'homme a des vues générales qui sont comme des phares sur sa route, mais il ne découvre avec précision la vérité que lentement, peu à peu et par degrés. Le jurisconsulte a un moyen assez sûr de saisir par avance quelques traits de l'idéal à réaliser, de l'amélioration future du droit, c'est la recherche attentive du progrès déjà accompli et, par suite, de la direction à suivre. Aussi a-t-il été dit avec raison que, pour le jurisconsulte, la plus sûre philosophie se trouve dans l'étude de l'histoire, dans

XIV PlîKFAr-E.

la généralisation aussi large que possible des effets de l'évolution.

La croyance à révolution incessamment progressive enlève à Fhomme le charme de l'absolu, le plaisir du repos de l'esprit dans la possession de la vérité; mais elle a cet avantage de préparer au changement, de prévenir le désespoir que cause une révolution à ceux qui ont cru être arrivés à un état définitif. Pourquoi la génération présente aurait-elle la tranquillité

- qui a fait défaut aux générations antérieures? L'humanité a déjà cru plus d'une fois avoir fixé irrévocablement sa demeure et sa condition, avoir trouvé une forme définitive du juste. C'était une illusion. Il a fallu subir les convulsions d'un changement auquel on ne s'attendait pas.

Dans l'ordre du droit privé, sur le terrain qui paraissait si ferme de la législation romaine en matière d'obligations, nous voyons encore aujourd'hui éclore des conceptions nouvelles. Dans la formation du contrat, la volonté du créancier a paru d'abord, notamment dans la stipulation, être l'élément primordial. Le stipulant détermine ce qu'il veut avoir le droit d'exiger : l'adhésion du débiteur complète et perfectionne l obligation. — Puis, dans les contrats consensuels, les deux parties sont sur un pied d'égalité; l'accord des volontés, quel que soit l'ordre dans lequel elles se sont manifestées, noue le lien juridique. — Dans un projet de loi déjà célèbre, l'évolution continue. La volonté du débiteur tend à devenir l'élément prépondérant dans la naissance de l'obligation. Il suffit qu'un créancier survienne pour en recueillir le bénéfice. — Trois formes successives ont satisfait un même besoin de justice. Partout l'évolution apparaît comme le procédé et l'agent du progrès.

Le livre que cette préface précède est un livre de droit privé. Le droit privé est celui dans lequel nous voyons le plus parfaitement se développer la notion de la justice. Le droit public crée un ensemble d'jnstitutions à l'abri desquelles le droit

- privé s'applique, fait régner l'ordre entre les particuliers, assure s'il est possible la prospérité de leurs entreprises. Dans les questions de droit privé, deux particuliers sont en

V r. ÉFACE.

lutte; il est plus facile d'apercevoir le juste et de maintenir la balance égale.

Nous ne nous occupons que du droit, nous avons montré, sur ce terrain, riiumanité se dirigeant vers l'égalité, l'observation du juste. Une des meilleures formules du principe du juste nous paraît être : Nous ne devons pas faire à autrui ce que nous ne voudrions pas qu'on nous fît. Nous nous abstenons d'empiéter sur le domaine de la morale et du bien, dont le meilleur, le plus fécond et le plus consolant précepte est, à notre avis : Hommes, aimez-vous les uns les autres. Nous en faisons la remarque, afin que l'emploi du mot évolution ne nous fasse pas attribuer des doctrines qui ne sont pas les nôtres. Nous ne sortons pas d'ailleurs tout à fait de notre sujet. Le droit romain, en posant le principe des fondations charitables, dont Trajan a fourni le premier et ingénieux exemple, a montré le lien, la transition entre la charité qui inspire et le droit qui consolide et perpétue : si le fondateur est absolument libre, la fondation une fois créée entre dans la sphère du droit.

Nous avons essayé de résumer l'esprit dans lequel le droit romain doit être étudié, l'esprit dans lequel ce livre a été conçu ; nous avons surtout voulu adhérer à ime méthode que nous approuvons. Nous laissons maintenant l'auteur en communication directe avec ses lecteurs. Nous espérons que ceuxci, voyant naître chaque règle de droit du sein des mœurs qui l'ont préparée, des causes qui l'ont déterminée, des besoins auxquels elle donne satisfaction, en auront une intelligence facile et complète.

J. E. Lx\BBÉ.