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Les Institutions juridiques des Romains se rapportent au droit public ou au droit privé. Le droit public comprend F ensemble des institutions qui ont trait aux intérêts de la cité (re.s puhlica) : les magistratures, le sénat, les comices. Ulpien y joint le culte et les sacerdoces (I). Le droit pri\ é comprend les institutions qui concernent les intérêts des particuliers [res privatd) : telle est, par exemple, la propriété quiritaire. On y tîiit rentrer également les institutions relatives à la famille, telles que le mariage ou la puissance paternelle.

Les institutions du droit public sont plus généralement désignées sous le nom d'institutions politiques. On réserve le nom d'institutions juridiques aux institutions relatives au droit privé : ce sont celles qui feront l'objet principal de notre étude. Nous aurons cependant à exposer sommairement les traits essentiels des institutions politiques : la distinction du droit public et du droit privé n'était pas, dans la Rome antique, aussi nette qu'elle l'est devenue en droit classique. Les rapports entre citoyens étaient régis, partie par les coutumes des ancêtres, partie par le droit promulgué. Les pouvoirs, reconnus par les coutumes antérieures à la fondation de la cité, et par suite à la naissance du droit public, sont restés indépendants de ce droit. Au contraire, l'exercice des droits garantis par l'État a été subordonné, en principe, à la jouissance des droits politiques (2).

(1) Ulp., 1 Inst., D., I, 1, 1, 2.

(2) Voy. infra, p. 101 et 191.

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Les Institutions juridiques des Romains peuvent être envisagées à un double point de vue :

1° On peut étudier les règles qui les composent pour en faire ressortir la valeur théorique et pratique, pour déterminer dans, quelle mesure elles répondent aux exigences de l'art du droit ;

2" On peut aussi rechercher sous quelles influences ces règles se sont formées, quelles modifications elles ont subies dans le cours des siècles, dans quelle mesure elles réalisent l'idéal de la justice humaine, comment elles ont été coordonnées pour devenir de véritables organismes sous le nom d'institutions juridiques.

Dans le premier cas, le droit romain est considéré comme l'expression de la raison écrite ; dans le second, comme un fait historique, comme l'une des plus importantes manifestations de la civilisation antique.

Nous nous proposons de l'étudier à ce second point de vue. Nous indiquerons d'abord l'objet et l'utilité de cette étude, ainsi que la méthode qu'elle comporte ; nous exposerons ensuite le plan de notre ouvrage.

Considéré comme un fait historique, le droit romain se présente sous un double aspect : comme un fait social et comme une science.

Chez tous les peuples le droit est dans un rapport étroit avec l'état social. Tout le monde admet aujourd'hui que le droit, pris dans son ensemble, n'est pas une création du législateur, un produit exclusif de la raison humaine (1). Il en fut surtout ainsi chez les Romains, où le droit dérive en grande partie de la coutume. A Rome, le droit a sa source dans les mœurs du peuple : il porte l'empreinte de son caractère ; il varie suivant son état social ; c'est un des éléments les plus importants de la civilisation. A ce titre le droit a son histoire.

Mais la considération de l'état social, suffisante pour expliquer le droit des peuples dans l'enfance de la civilisation, ne l'est pas

(i) La question de la formation originaire du droit était encore discutée au cointnenceinent de ce siècle; elle donna lieu en Allenia{>ne à une vive polémique qui eut un p,rand retentissement. Un professeur de Heidelherg, Thibaut, frappé de la simplicité et de l'uniformité de la législation française, avait demandé la rédaction d'un code divil commun à toute l'Allemagne. Le droit, disait-il, est fait pour triompher des habitudes et des inclinations des hommes, pour corriger les sociétés et les influencer. Cette opinion, qui était la conséquence des doctrines philosophiques sur le droit haturel, et qui conduisait à ne tenir aucun compte des traditions historiques, souleva d'énergiques protestations. Celui qui devait devenir le chef de l'école historique,

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lorsqu'on se place à une période plus avancée ( 1 ) . Il faut alors tenir compte de Tinfluence exercée par la volonté de l'homme. A Rome, c'est la jurisprudence qui est devenue l'un des facteurs essentiels de la formation du droit, et qui a réussi à séparer le droit de la casuistique, à élever le droit à la hauteur d'une science. Le droit n'a pas eu, chez tous les peuples de l'antiquité, un caractère scientifique. Le droit romain seul présente les deux traits qui carctérisent toute science : des principes incontestés, des règles systématiquement coordonnées.

Nous ne prétendons pas assurément que les principes du droit romain aient une valeur absolue, expriment des vérités sur lesquelles la critique ne peut s'exercer. Si le droit était une science comme la mécanique et la chimie, si toutes ses règles étaient condensées dans des formules d'une rigueur mathématique, l'histoire du droit serait sans intérêt : le droit serait tout entier dans les législations modernes. Connaître une de ces législations, ce serait connaître tout ce qui, dans les législations antiques, mérite d'être connu. Le droit ne saurait aspirer à cette précision. Il ne se compose pas d'abstractions inflexibles comme une équation algébrique, mais de principes qui ne sont pas les mêmes chez tous les peuples ni dans tous les temps. Voilà pourquoi il y a lieu d'en écrire l'histoire, d'examiner sous quelles influences ces principes se sont formés, comment ils se sont développés et perfectionnés, pourquoi certains d'entre eux ont été abandonnés.

En présence de cette mobilité des principes du droit, on est tenté de se demander si le droit mérite le nom de science. En y regardant de près, on s'aperçoit que parmi ces principes il en est qui ont un caractère permanent, et se retrouvent d'une manière constante chez les peuples qui ont atteint un certain degré de civilisation. Bien que ces principes soient en petit nombre, cela suffit pour donner au droit la fixité propre à une science.

C'est surtout par la coordination systématique de ses règles que le droit romain présente un caractère scientifique. Si la Grèce ne peut rivaliser avec Rome dans le domaine du droit, c'est que le droit y est resté à l'état de matière inorganique. A Rome, les jurisconsultes ont donné la vie à cette matière, en groupant les règles de droit gouvernant un même rapport pour en former les

Savijjny, démontra que le droit se formait non par la volonté d'un législateur, uiais par les coutumes et les croyances. La loi, dit-il, constate le droit et ne le crée pas. ' — Dans le projet de Gode civil de l'empire d'Allemagne, qui a été récemment élaboré, on s'est largement inspiré des traditions historiques et, en particulier, du droit romain.

(1) Voy. la critique des idées de Savigny par Geyer et pai Merkel [Encydopadie der Rechtswissenschaft de Holtzendorff, I. 82 et 35).

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institutions juridiques (1). A ce point de vue encore, le droit a son histoire. Cette coordination est le résultat d'une longue élaboration. C'est après de longs tâtonnements que la jurisprudence romaine est arrivée à ces définitions, à ces divisions, à ces classifications qui font aujourd'hui partie intégrante de notre pensée juridique.

Nous aurons à rechercher les causes multiples, religieuses ou morales, économiques ou sociales, qui ont contribué à l'établissement des règles de droit ; à exposer la formation et le développement des idées juridiques des Romains, en les dégageant des règles de droit qui les expriment ; à expliquer comment les Romains ont fait du droit une science par l'ordonnancement systématique des règles posées par le législateur ou consacrées par la coutume.

I. — L'histoire des Institutions juridiques des Romains sert à retrouver la raison d'être de conceptions juridiques et de règles qui ont été conservées par le droit moderne.

Rome a exercé sur le monde moderne une action si puissante que, malgré la différence de l'état politique et social, nos conceptions juridiques sont, en bien des points, conformes aux siennes. Le fait a de quoi surprendre, car les lois varient suivant les peuples et suivant les époques. Pourquoi cette règle, attestée par l'histoire, souffre-t-elle exception pour le droit romain? Pourquoi ce droit est-il resté la base de la plupart des législations de l'Europe ? Est-ce uniquement par respect pour des traditions dont l'ancienneté serait le principal mérite?

Mais cela n'expliquerait pas comment, aux premiers siècles de notre ère, le droit établi pour Rome a pu être appliqué à tant de peuples en Europe, en Asie, en Afrique, malgré les différences de races, de tempéraments, de caractères physiques et intellectuels. Il doit y avoir de ce phénomène une raison supérieure; il faut que le droit romain contienne des règles convenant à tous les peuples qui ont atteint un certain degré de civilisation. Certes le droit, considéré dans son ensemble, n'échappe pas à la loi du mouvement et du progrès. Comme la pensée humaine, il

(1) Sahipolos, Polu fjuoi il n'y a pas eu de jurisconsultes dans la Grèce antique. (Cp'^' R. Acad. Se. mor., 1871, t. 96, p. 121.) Cf. sur le droit {rrec, Darestk, Les plaidoyers civils de Démosthène, p. xli. HERMA^^, Lehrbuch der Griechischen Antifjuitàten , \o\. Il, première partie : Rechtsalterthûmer, revue par Thalheim, 3* éd.,

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se transforme avec les siècles; il cherche, sans y réussir toujours, à devenir plus parfait. Mais dans le droit, comme dans la morale, il y a un petit nombre de vérités, fruit de l'expérience et de la réflexion, qui ne sont le privilège d'aucun temps, d'aucun peuple. Une fois acquises à l'humanité, elles forment un bien commun, qui se transmet de génération en génération.

Parmi ces vérités, il en est une que nous indiquerons dès à présenta cause de son importance, c'est celle de l'égalité de droit de tous les hommes. Admis d'abord par les Romains au profit des patriciens, ce principe fut étendu par la loi des Douze Tables à tous les citoyens. Cette conception était encore bien étroite ; elle excluait ceux qui n'avaient pas droit de cité romaine, les étrangers et les esclaves. Le progrès du droit, qui s'accomplit parallèlement à l'extension de l'empire, abaissa peu à peu les barrières qui séparaient les pérégrins des citoyens. Au temps de Justinien, il ne reste d'exception au principe de l'égalité de droit entre tous les hommes que pour les esclaves et les barbares.

Malgré cette restriction, c'est à Rome que le principe de l'égalité des individus, en matière de droit privé, a reçu son plus large développement ; c'est là ce qui donne au droit romain un caractère universel. Nous ne voulons pas dire que le droit romain soit un droit absolu, éternel, applicable à tous les pays et dans tous les siècles ; nous ne voulons pas dire non plus qu'on doive aujourd'hui se contenter du droit romain : nous entendons dire simplement que le droit romain contient un élément essentiel et général qui doit se retrouver dans toutes les législations.

Quelles sont les causes qui ont contribué à former ce caractère universel du droit romain? La principale, c'est que le droit romain a eu, dans l'antiquité, une sphère d'application de plus en plus grande. Avec un point de départ des plus modestes, Rome est arrivée peu à peu à l'empire du monde. Le droit romain, qui, au début, avait un caractère municipal, est devenu un droit universel. A mesure que Rome étendit son territoire, le droit romain se transforma; mais la transformation n'a pas consisté, comme on pourrait le penser, à substituer au vieux droit romain un droit nouveau formé de la réunion des droits des peuples soumis à Rome. Les Romains n'ont jamais répudié leur droit national ; ils ont réalisé dans le droit l'idée de centralisation qui les a inspirés dans leur gouvernement.

Ce n'est pas à dire qu'ils aient imposé de vive force leurs lois aux peuples vaincus. Tel n'est pas le procédé qu'ils ont habituellement employé. En général, ils laissaient subsister les coutumes locales; souvent même ils les confirmaient et en assuraient l'ap-

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plication: Peu à peu, par suite des relations journalières, il s'établit un double courant de réaction, du droit romain sur le droit local, du droit local sur le droit romain. Ce sont les empereurs qui ont particulièrement travaillé à romaniser, au point de vue légal, les habitants des provinces. Hadrien, Marc-Àurèle, les deux Sévère, Dioclétien, sont ceux qui ont le plus efficacement contribué à généraliser l'usage du droit romain (1). En même temps les jurisconsultes empruntaient aux coutumes locales ce qu'elles avaient de meilleur. Mais, dans ce travail d'assimilation, ils ne se sont pas contentés de reproduire les règles qu'ils empruntaient ; ils leur ont donné un cachet particulier ; ils les ont perfectionnées et les ont mises en harmonie avec l'ensemble de la législation. Le droit nouveau qui en est résulté présente toujours les traits propres au droit romain.

En formulant le principe de l'égalité de droit de tous les citovens, les Romains ont émis une idée féconde, qui ne pouvait manquer d'être consacrée par les nations modernes. On ne peut pas en dire autant de toutes les conceptions juridiques des Romains. Aussi en est-il plusieurs qui sont dès longtemps abandonnées ou modifiées. A côté de ces conceptions juridiques dont les unes ne sont plus qu'un souvenir, tandis que les autres sont une réalité vivante, il en est qui se sont conservées sans qu'on puisse dire qu'elles s'imposent comme une nécessité. Il en est même qui ne répondent plus exactement aux conditions économiques de nos sociétés contemporaines, et qui ne subsistent que par la force de la tradition. Pour secouer le joug des Romains ou pour découvrir les raisons qui doivent nous conduire à nous ranger à leur avis, il est utile de rechercher les motifs qui les ont portés à préférer telle ou telle manière de concevoir les rapports de droit.

II. — L'histoire des Institutions juridiques sert également à pénétrer les causes d'une organisation du droit qui a duré jusqu'à nos jours. Les règles de droit nous apparaissent aujourd'hui non plus isolées les unes des autres, sous forme d'ordres ou de défenses, mais condensées dans une définition, une classification ou une division. Cet ordonnancement systématique des règles de droit en facilite singulièrement l'intelligence et la puissance d'application. Ce n'est pas seulement la valeur logique de cette coordination qu'il s'agit d'apprécier, mais aussi sa valeur pra-

(1) Edouard GuQ, Le Conseil des Empereurs, d'Auguste ci DioclétieHy extrait des Mémoires de l' Académie des Inscriptions et Belles-Lettres , 1884 (Sav. Etrau}^. , première série, t. IX, deuxième partie), p. 440.

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tique. On apprend à mettre d'accord les théories conçues par l'esprit avec les nécessités de la vie.

III. — L'iiistoire des Institutions juridiques ne sert pas seulement à juger les idées juridiques que nous avons empruntées aux Romains, elle est non moins utile comme introduction à la science sociale. C'est elle qui fournit à cette science les faits les plus nombreux et les plus précis, soit qu'on veuille déterminer la constitution des sociétés primitives, soit qu'on préfère rechercher les lois du développement d'une société.

A mesure qu'on a recueilli des informations plus précises sur les législations des divers peuples, on a constaté que, malgré la différence des races, il existe entre elles, du moins à l'origine, une affinité certaine. La diversité des lois résulte de circonstances locales, de la différence des milieux dans lesquels le droit s'est développé. Il s'est produit pour le droit un phénomène analogue à celui que l'on a remarqué pour les langues indo-européennes : l'unité primitive a fait place à la diversité. Mais tandis que les langues humaines sont, d'après les linguistes, irréductibles à une même souche, l'étude du droit dans les sociétés primitives semble conduire à une conclusion différente, ou tout au moins prouver que, dans l'enfance des peuples comme dans celle des individus, il y a une façon uniforme de concevoir les rapports avec les personnes et les choses qui nous entourent.

L'histoire des Institutions juridiques n'est pas moins intéressante si l'on se place à une phase plus avancée de la civilisation. Tandis que les spéculations des philosophes, les œuvres des littérateurs et des artistes ne nous mettent en état de juger que la puissance de conception d'une élite de citoyens, le droit nous permet de savoir dans quelle mesure l'idée de justice a pénétré dans la conscience du peuple. C'est, de toutes les formes de la pensée humaine, celle qui reflète le mieux l'état social et intellectuel.

Le droit romain offre, à ce double point de vue, un champ d'études unique , puisqu'on peut en suivre l'évolution pendant dix siècles, depuis les Douze Tables jusqu'aux compilations de Justinien. Trois cents ans après la fondation de Rome, le droit promulgué par les décemvirs était bien grossier, bien imparfait. Par quelle singulière fortune ce droit s'est-il si profondément modifié, pendant que celui des autres peuples demeurait à peu près stationnaire? Il a suffi d'une période relativement courte, les derniers siècles de la République, pour préparer la formation du droit qu'on est convenu d'appeler le droit clas-

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sique. Pour comprendre comment ce changement s'est opéré, il faut observer le progrès insensible des idées ; suivre les efforts incessants des jurisconsultes pour développer les germes contenus dans les Douze Tables ; noter les diverses^ transformations subies par leur pensée avant d'arriver à une formule définitive.

Les conceptions du droit classique sont le dernier terme d'une évolution dont le point de départ remonte aux origines de Rome. En examinant chacune des grandes institutions relatives à l'état et à la condition des personnes, à l'organisation de la famille et de la propriété, aux obligations, nous aurons à constater que cette évolution s'est accomplie sans secousse, sans précipitation, avec - mesure et après mûre réflexion. C'est en effet une loi générale de l'histoire du droit : lorsqu'un changement survient dans une législation, il se produit, comme dans le monde physique, insensiblement. Il y a toujours une transition. Les changements brusques que l'on remarque parfois aux époques des catastrophes politiques ne sont qu'apparents, c'est-à-dire qu'ils n'ont jamais une longue durée.

L'histoire des Institutions nous permet ainsi de déterminer quelques-unes des lois les plus importantes de l'organisation des sociétés. Or, la connaissance de ces lois est indispensable pour faire progresser le droit moderne. Toute réforme, pour avoir chance d'aboutir, doit être en harmonie avec ces lois; sinon, fiit-elle irréprochable au point de vue des principes, elle est destinée à échouer.

En résumé, l'étude historique du droit romain offre un intérêt social supérieur à celui de l'étude exégétique et dogmatique. Ce n'est pas à dire qu'il faille négliger celle-ci pour s'en tenir à cellelà ; ces deux études doivent se compléter 1 une par l'autre. Pour reposer sur une base solide, l'histoire du droit doit s'appuyer sur une connaissance approfondie des textes. De son côté, l'étude exégétique et dogmatique ne se suffit pas à elle-même. Assurément, comme moyen d'éducation juridique, elle a une utilité incontestable ; elle apprend à analyser un texte, à dégager l'espèce qu'il prévoit, à apprécier la valeur logique de la décision qu'il renferme, à rattacher cette décision à un principe, à déduire les conséquences qui en résultent. Mais cet exercice indéfiniment répété n'est pas sans inconvénient ; l'esprit s'habitue à s'appesantir sur les textes et à ne rien voir au delà. C'est une sorte de myopie intellectuelle qui caractérise ce qu'on a appelé r « esprit légiste « . L'étude historique est nécessaire pour Corriger ce que cet esprit a d'exclusif et de court. Ce qu'elle demande aux lois romaines, ce sont surtout les concep-

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