LOIS. PLÉBISCITES

Jusqu'au milieu du cinquième siècle, la loi fut l'œuvre des comices centuriates. Mais les classes riches, qui avaient la prépondérance dans ces assemblées , n'étaient pas soucieuses de changement : la loi des Douze Tables et l'interprétation des pontifes leur paraissaient suffire à tous les besoins.

Dans la seconde moitié du cinquième siècle et au cours du sixième, le peuple continua à user avec discrétion du pouvoir législatif dans les matières qui touchaient au droit privé. On rencontre cependant plusieurs lois assez importantes , mais ce sont plutôt des plébiscites que des lois centuriates. Organes des intérêts populaires, les tribuns de la plèbe ont eu l'initiative de la plupart des innovations. Elles ont trait aux rapports des débiteurs avec leurs créanciers (lois Apuleia , Furia, Publilia, Grepereia, Vallia), des clients avec leurs patrons (loi Gincia). D'autres tendent à assurer la répression de certains torts causés à la propriété (lois Aquilia, Fabia), ou à protéger les impubères (loi Atilia), les mineurs (loi Pketoria) et les absents (loi Hostilia).

§ — Loi Hortensia.

Les décisions prises par les conciles de la plèbe n'avaient pas, en principe, force de loi générale. Cependant il semble que.

d'assez bonne heure, on leur a exceptionnellement attribué cette valeur, lorsque, avant d'en saisir la plèbe, les tribuns les avaient fait approuver par le sénat (1). Tel fut sans doute le cas du plébiscite de Terentilius, qui motiva la rédaction des Douze Tables, et de celui de Ganuleius, qui accorda aux plébéiens le conuhium avec les patriciens. D'après le récit des historiens, la loi Valeria Horatia, en 305, et la loi Publilia, en 415, auraient donné force de loi aux résolutions votées par la plèbe dans les conciles tributes (2). Il est difficile d'accueillir cette assertion, qui est en contradiction avec ce que nous savons sur la situation de la plèbe au quatrième siècle. 11 est probable que ces lois contenaient quelque restriction qui ne nous est pas connue, ou plutôt qu'elles s'appliquaient aux décisions prises par les plébéiens concurremment avec les patriciens dans les comices par tribus.

La transaction qui parait avoir prévalu, et qui subordonnait l'efficacité du pléj3iscite à l'approbation du sénat, donnait à la plèbe une satisfaction suffisante sans compromettre les intérêts légitimes du patriciat. L'équilibre fut rompu à la suite des troubles qui amenèrent la 3* sécession, entre 465 et 468. La plèbe s'était retirée sur le Janicule : pour rétablir l'ordre dans la cité, le dictateur Q. Hortensius proposa aux comices centuriates de reconnaître aux plébiscites force de loi (3). Dès lors le mot lex fut empl.oyé pour désigner les plébiscites (4). Cette dénomination était d autant mieux justifiée que les patriciens vinrent avec les plébéiens voter dans les conciles tributes, de même que les plébéiens venaient aux comices par tribus. La décision prise dans l'une ou l'autre de ces assemblées exprimait la volonté du peuple tout entier.

§ 2. — Réforme des comices centuriates .

Bien que les lois relatives au droit privé n'aient pas été, selon toute vraisemblance, l'œuvre des comices centuriates pendant la période que nous étudions, nous ne pouvons nous dispenser d'indiquer, au moins sommairement, le changement opéré dans l'organisation de ces comices.

Dans la première moitié du sixième siècle, on combina la

(i) Laiîbé, I, 769 ; MoMMSEN, III, 157, n. 3 (177, n. 1) ; Bouché-Leclercq, Manuel, 103; Kap.lowa, Rom. R. G., 410. En sens contraire, Accarias, I, 37.

2) Liv ., III, 55 ; VIII, 12.

3) Plin., h. n., XVI, 10, 37; Lœlius Félix, ap. Gell., XV, 27; Gaiis, I, 3; PoMP., Enchir., D., I, 2, 2, 8.

(4) Voy. /ex repetundurum, lin. 74 (Bruns, 69; Girard, 40) ; lex Bantina, lin. 7 (Bruns, 82; Girard, 27).

division en tribus avec la division en classes , de sorte que la tribu devint la base de la division en centuries. La centurie fut, suivant l'expression de Gicéron (1), une portion de la tribu.

Quelle fut la cause de cette modification, et quelle en i\it au juste l'étendue? C'est un point sur lequel les historiens ne sont pas parvenus à se mettre d'accord. Dans l'opinion généralement admise (2), la réforme eut lieu dans un sens démocratique. Chacune des 35 tril)us fut divisée en 2 demi-tribus, l'une de seniores , l'autre de juniores. Chaque demi-tribu fut à son tour subdivisée en 5 centuries représentant les 5 classes du peuple romain. Il y eut donc dans chaque tribu 10 centuries, 2 par classes, soit 350 centuries.

A ce chiffre, il faut joindre 18 centuries de chevaliers, 4 de musiciens et d'ouvriers, 1 de prolétaires. En tout 373 centuries, dont 88 pour la 1" classe; précédemment elle en avait 98 sur 193. La majorité était déplacée.

Désormais, pour obtenir la majorité absolue, c'est-à-dire 187 sur 373, il fallait faire voter la 2^ et la 3* classe. Souvent même toutes les classes étaient appelées à voter, quand il y avait désaccord entre les membres des trois premières. Le fait devait se présenter d'autant plus fréquemment qu'entre un si grand nombre de personnes l'entente était moins facile.

La prépondérance attachée à la fortune fut encore atténuée d'une autre manière. Tandis qu'autrefois les six centuries de patriciens avaient le droit de voter en premier lieu, droit auquel les Romains attachaient une grande importance , il n'y eut désormais qu'une seule centurie qui fut prérogative , et cette centurie était choisie par voie de tirage au sort parmi les centuries de la première classe (3) .

§ 3. — Attributions du sénat en matière législative.

I. - — L'usage faisait un devoir aux magistrats de ne soumettre au peuple aucune proposition sans l'avis du sénat. On ignore

(1) Gic, Pr. Plancio, 20, 49.

(2) BoissiER, llevue des Deux Mondes, 1" mars 188t, p. 36-67. Cf. LabbÉ, La réfoj-me des comices centuriates (Append. au tome 1" d'Orlolan, p. 791'); Guiraud, Revue historique, 1881, XVII, 1; Bloch, Revue historique, 1886, XXXII, 1 et 241; BouchÉ-Leclerco, Manuel, 113.

(3) MoMMSEN, III, 270 (306), pense que cette réforme eut lieu entre 513 et 536, vraisemblal)lement en 534, lors de la censure de C. Flaminius (arfj. Sall., Hist., I, 9). La réforme n'est pas antérieure à 513, puisqu'elle suivit, d'après Titc-Live, la création de la trente-cinquièuie tribu, qui eut lieu en cette année. xAccarias, I, 35, la fait remonter au quatrième siècle, sans tenir compte de cette indication.

comment cet usage s est introduit. Ce qui paraît certain, c'est qu'il n'a jamais été consacré par la loi; plusieurs fois les magistrats ont essayé de s'y soustraire (1). Mais en fait, sinon en droit, le gouvernement de l'État appartenait au sénat. Le sénat formait le conseil suprême du peuple romain.

Etaient soumis au sénat les projets de lois centuriates ou tributes. Les projets de lois curiates exigées pour l'adrogation ou pour le testament étaient soumis an collège des pontifes. Quant aux plébiscites, les tribuns de la plèbe, n'étant pas magistrats, n'étaient pas tenus de consulter le sénat; mais nous avons vu que' l'approbation du sénat était nécessaire pour leur donner force obligatoire. Même après la loi Hortensia, si, en droit, il n'était pas indispensable de soumettre au sénat les projets de plébiscites, on voyait avec défaveur les magistrats qui s'adressaient directement au peuple {2).

Ce n'est pas seulement pour les projets de loi que le sénat était consulté par les magistrats : il y a plusieurs exemples de décrets du préteur rendus à l'instigation du sénat. Le sénat a l'initiative et invite le préteur à prendre des mesures de police dans l'intérêt" public (3).

Dans le principe, l'avis du sénat n'était pas obligatoire pour le magistrat (4). Il en fut autrement à partir d'une époque qu'on ne peut pas déterminer avec précision, mais qui doit être vraisemblablement la fin du sixième siècle (5). Les décisions du sénat portent dès lors le nom de sénatus-consultes. Cependant lorsqu'elles sont entacbées de nullité ou frappées d'intercession, on leur donne le nom à' auctoritas . Le mot aucioritas n'a plus le sens

(1) DE^YS, XVII, 4, en 463; Liv., XXI, 63, en 536; XLII, 8, en 58t.

(2) Liv., XLV, 21, en 587.

(3) Il y en a clans Tite-Live, XXV, 1, un exemple instructif. En 541, alors que les superstitions étrangères conuncni aient à envahir la ville, les bons citoyens portent plainte au sénat. Le sénat blâme les édiles de tolérer sur les places publiques des attroupements formés autour de charlatans qui sacrifient à des dieux inconnus. Les édiles sont impuissants à les disperser. Le sénat donne alors mission au Préteur urbain de délivrer la ville de ces vaines superstitions. M. Atilius lit au sénat un projet de résolution que Tite-Live qualifie sénatus-consulte et rend un édit pour interdire de sacrifier sur les places publiques suivant des rites étrangers. — Une inscription trouvée à Rome en 1875 contient un décret du Préteur qui, sur l'avis conforme du sénat, interdit tout dépôt d'immondices dans un quartier situé hors des murs de la ville. C. I. 1., VI, 3823; BnuNS, 171 ; Girard, 112.

(4) S'il était adopté, la décision prenait le nom de decretum consulis, ou prœtoris, de senatus sententia, pour marquer la collaboration du sénat et du magistrat, et conservait sa valeur pendant la magistrature de celui C|ui l'avait prise. Cf. Mommsen, III, 995 (187=').

(5) La terminologie fut changée : il n'est plus question que de senatus sententia ou de sénatus-consulte. Dans le sénatus-consulte sur les Bacchanales, de 568, on trouve ces deux dénominations; dans la loi De Teimessibus, de 683, il n'est plus fait allusion au décret du magistrat. (Bruns, 151 et 91; Girard, 111 et 59.)

[LIV. m ] LE SÉNAT. 461

technique qu'il avait autrefois et qu'il a conservé en droit privé : il désigne un avis qui a simplement une valeur morale (1).

II. — On a prétendu que le sénat jouissait d'une attribution plus importante en matière législative : son auctoritas aurait été nécessaire pour donner force obligatoire à la loi. Les textes disent, il est vrai, que l'efficacité de la loi est subordonnée à la patrum auctoritas. Mais les patres sont-ils les sénateurs ou les patriciens? Chacune de ces opinions a ses partisans : nous inclinons à croire qu'il s'agit des patriciens. On sait, en effet, que la loi Publilia décida, en 415, que la patrum auctoritas serait à l'avenir donnée d'avance, alors qu'on ignorait si la loi serait votée : c'était un amoindrissement des patres, qui, désormais, n'étaient plus consultés que pour la forme. Il est difficile de croire qu'on ait porté atteinte à l'autorité du sénat, alors que l'histoire nous montre que son influence n'a pas cessé d'être prépondérante dans le gouvernement de l'Etat. Les textes prouvent d'ailleurs que la patrum auctoritas est distincte du sénatus-consulte (2).

Qu'était-ce que V auctoritas? On présente ordinairement T^z^cioritas comme un complément de validité d'un acte ; ce n'est pas là le sens originaire de ce mot. Ij'auctor est celui qui prend fait et cause pour une personne attaquée : c'est ainsi que le mancipant vient au secours de l'acquéreur menacé d'éviction, et que le tuteur prend la défense du pupille.

Pareillement les patres promettaient d'intervenir pour faire observer la loi. De nos jours, le respect de la loi est assuré par la force publique; à Rome, à l'époque antique, c'étaient les citoyens

(1) C'est en ce sens que Gicéron parle de V auctoritan des jurisconsultes (Pr. Rose, coni., 8 ). Parfois cependant le mot auc^oriVa.ç désigne un sénatus-consulte, par exemple celui des P)acchanales. (Gic, De leg., II, 15.)

(2) Liv., VI, 42 : « Factum senatusconsultum ut duo viros œdiles ex patrihus dictator populum rogaret : Patres auctores orimihus ejus anni comitiis Herent.» Une question plus délicate est celle de savoir si V auctoritas émane de tous les patriciens ou seulement des sénateurs patriciens, si elle résulte d'un vote des comices curiates ou d'une décision d'une assemblée particulière composée soit des seuls sénateurs patriciens, soit de tous les chefs de familles ou de tjentes patriciennes, à l'exclusion des clients et des plébéiens. L'opinion la plus générale est que \ auctoritas patrum ctncine des comices curiates : c'est le seul mode d'assemblée patricienne que les historiens nous fassent connaître. Mais, dans cette assemblée, il n'y a pas que des patriciens: il y a aussi des clients, il y a même des plébéiens. Gomment présenter Vauctoritas comme émanant des patres, si les clients, peut-être même les plébéiens, prennent part au vote? On écarte les plébéiens en disant qu'ils n'ont été admis que très tard aux comices curiates, et les clients en disant que dans les curies on votait par gens, et, par suite, que, le vote des clients se confondant avec celui de leur patron, l'influence des patriciens était prépondérante. Geux qui n'admettent pas le vote par (jens disent qu'en raison de l'état de dépendance dans lequel le client se trouvait vis-à-vis du patron, le vote émanait en réalité des patriciens. Gf. les auteurs cités p. 144, et Pakta- LEONi, Arch. giur., XXIX, 294; Bouché-Leclercq, Manuel, 16 et 18; Mispoulet, Les institutions politi(jfues, I, 197.

eux-mêmes, et particulièrement ceux à qui leur qualité de chefs de famille donnait le pouvoir de commander aux autres, qui se portaient garants de Tobservation de la loi. Le vote constatait la volonté du peuple; ïauctorùas patrum donnait à l'expression de cette volonté l'efficacité qui lui était nécessaire pour être respectée. Elle consistait sans doute en un engagement spécial pris par les patres. Celui d'entre eux qui violait cet engagement était puni, non pas en vertu d'un droit supérieur de l'Etat , mais en vertu d'un acte de sa propre volonté. L'intérêt public qui se trouvait lésé était l'intérêt même de tous les patres : de là pour chacun d'eux le droit d'exercer contre le coupable la vindicte publique (1).

Le caractère de V auctoritas se modifia lorsque, après l'admission de la plèbe dans la cité et les réformes de Servius, les comices centuriates furent établis à côté des comices curiates. Les patres ne se bornèrent pas, comme par le passée à prendre l'engagement de veillera l'observation de la loi votée dans les comices : ils élevèrent la prétention de contrôler la décision prise par une assemblée où ils n'avaient pas la prépondérance. \j' auctoritas se transforma en une approbation de la loi votée par les centuries ; elle ne pouvait conserver son caractère primitif depuis que les patriciens avaient cessé d'être seuls membres de la cité : il fallait ou renoncer à V auctoritas , ou la demander à tous les citoyens.

La force de la tradition fit conserver pendant un certain temps cette formalité, mais la logique devait conduire un jour ou l'autre à reconnaître que la loi puisait sa force dans le vote exprimé par la nation armée. La loi Publilia, sans oser supprimer l'usage qui obligeait les magistrats à demander aux patriciens de se porter auctores, retira à ceux-ci la faculté qu'ils s'étaient attribuée de contrôler le vote du peuple. C'en était fait dès lors de ce privilège du patriciat. Mais si l'on n'exigea pas de l'ensemble des citoyens un engagement spécial d'observer la loi, on n'en continua pas moins à considérer la loi comme une promesse contractée par chaque citoyen en faveur de la chose publique [communis rei publicœ sponsio).

§ -4. — Sanction des lois prohibitives .

En général, celui qui contrevient à la défense édictée par le législateur est traité comme un délinquant. Ainsi les Douze Tables défendent de prêter à intérêt au delà d'un certain taux; si ce taux est dépassé, l'usurier encourt la peine du quadruple,

(1) Cf. Ihering, I, 213, 218.

[lIV. III.] SANCTION DES LOIS. 463

mais Tacte conclu dans la forme du nexum n'en conserve pas moins toute sa valeur. Les Romains qualifient minus quani perfecta la loi prohibitive qui a pour sanction une amende contre le contrevenant (1).

Il y avait des lois prohibitives qui ne contenaient aucune sanction de ce (jenre et qui n'entraînaient pas davantage la nullité de l'acte. Nous en trouverons un exemple en étudiant la loi Cincia. Comment expliquer que l'inobservation d'une loi prohibitive soit dépourvue de sanction? Gela vient sans doute de ce que les Romains se sont montrés très réservés toutes les fois qu'il s'est agi de porter atteinte à un droit consacré par les Douze Tables (2). Nous n'avons le texte d'aucune loi de ce genre : il est possible que, prohibitives dans le fond, ces lois ne le fussent pas dans la forme ; elles se contentaient peut-être d'inviter le magistrat à refuser son concours, dans le cas où il serait nécessaire pour parachever l'acte conclu au mépris de la loi (3).

Il en était de même en droit public : certaines lois prohibitives, par exemple celles qui défendaient d'élire un magistrat sine provocatione, étaient conçues dans la forme d'une instruction adressée au magistrat qui présidait les comices. L'inobservation de cette instruction n'entraînait pas la nullité de l'élection, mais le président des comices était passible d'une peine (4). De même certains actes de la vie publique ne pouvaient être faits que si les auspices étaient favorables. Si les augures font une déclaration en ce sens, alors même qu'ils auraient commis une faute dans l'observation des signes, l'acte n'en est pas moins inattaquable, mais l'augure devra offrir aux dieux une victime expiatoire, et, s il y a eu dol de sa part, il pourra être frappé d'un blâme du censeur (5). De même il était défendu au préteur de présider à la legis actio un jour néfaste ; s'il ne faisait pas observer cette règle, l'action de la loi n'en était pas moins valable (6).

La loi prohibitive s'adresse aux citoyens romains. Si un acte contraire à une loi de ce genre a été conclu par un pérégrin jouissant du conmiercinm, cet acte est valable. Il y a là un résultat

(1) Jlp., lleg., 2.

(2) Voy. supra, p. t41.

(3) L'existence de le(/es imperfectœ et de leges 7ninus cjuam pet fectœ donne à penser qu'il y avait aussi des leges perfectœ. Mais le texte d'tJlpien, (pii signale ces diverses sortes de lois, est ici mutilé. On admet, en général, que h\ lex perfecta a pour sanction la nullité de l'acte fait en contravention. Kablcava, Hôin. R. G., I, 428. Voy. cep. VoiGT, J. N., III, 533. La distinction de ces trois sortes de lois ne s'appli(jue d'ailleurs qu'aux dispositions (|ui supposent l'existence d'un acte juridique.

(4) Varr., L. 1., VI, 30 : Magistratus vitio creatus, nihilo secius magistratus.

(5) Varr., loc. cit.; Gic, De divin., I, 16.

(6) Iherinc, IV, 221, 225.

singulier dont Tite-Live rapporte un curieux exemple. Pour éluder les lois qui limitaient le taux de Tintérêt, les usuriers romains passaient leurs créances à des citoyens des villes alliées (1). Pour déjouer cette fraude, une loi Sempronia, rendue en 561, autorisa les débiteurs, citoyens romains, à invoquer, à Fencontre des habitants des cités alliées et du nomen latinum, les lois romaines sur le taux de Tintérét.

Lorsque la loi n'édictait aucune peine contre celui qui ne craignait pas d'enfreindre la prohibition, elle pouvait encore avoir une sanction dans le cas où l'acte, pour être parachevé ou pour produire tous ses effets, exigeait l'intervention du magistrat. Le magistrat refusait son concours , ou fournissait à celui contre qui l'on poursuivait Texécution de l'acte le moyen de s'y soustraire (2). Il en était ainsi, notamment, lorsque l'acte était de nature à produire des effets rentrant dans la sphère du droit public, par exemple , un affranchissement : le magistrat pouvait refuser de considérer comme un homme libre l'esclave affranchi contrairement à la loi (3). Lorsque l'acte fait en fraude de la loi n'avait pas lui-même le caractère d'une loi, le magistrat avait plus de latitude ; il semble que le préteur se montrait ici plus sévè^re que pour l'acte qui violait ouvertement la loi (4).

(1) Liv.j XXXV, 7 : In socios qui non tenerentur legibus, noniina transcriherent.

(2) Tel fut le but de l'exception de la loi Cincia. Pour la loi Gornelia, le juge ne pouvait condanmer le fidéjusseur à une somme supérieure au taux légal sans faire le procès sien. Cf. Lexel, E. P., 170.

(3) Voilà povuquoi Gaius, I, 31, dit que la loi aElia Sentia impedit libertatem lorsque l'esclave a élé affranchi en fraude des droits des créanciers. Le maître, qui dans ce cas affranchit son esclave, fait un acte qui est considéré comme non avenu : nihil agit. La situation du magistrat était plus difficile lorsqu'un affranchissement contraire à la loi était contenu non plus dans un acte entre vifs, mais dans un testament. Le testament a le caractère d'une loi, et il est de principe qu'un magistrat ne peut se refusera exécuter une loi sans engager sa responsal)ilité. Pour vaincre ses scrupules, une loi du commencement de l'empire, la loi Fufia Ganinia, rescinda les affranchissements testamentaires faits en fraude de la loi : elle ne semble pas s'être occupée des affranchissements faits contrairement à la loi. IN 'est-ce pas étrange? Voici comment on peut l'expliquer : si l'acte était en opposition directe avec la loi publique, le magistrat ne devait pas hésiter à n'en pas tenir compte; mais lorsque la prohibition de la loi, respectée quant à la lettre, était éludée dans son esprit, lorsqu'il y avait fraude à la loi, on pouvait craindre que l'acte ne fût maintenu. De là l'utilité de consacrer législativement le principe de la rescision. Mais la question de savoir quand un acte était fait en fraude de la loi devait être parfois délicate : les magistrats prenaientils sur eux de la trancher? Ils en référaient sans doute au sénat. On procédait ici comme dans le cas où une loi votée par le peuple était entachée d'un vice. Le magistrat qui refvxsait de l'exécuter engageait sa responsabilité; pour pouvoir plus tard se justiher, il consultait le sénat, qui, s'il y avait lieu, décidait que le peuple ne lui paraissait pas tenu d'oI)server cette loi. Willems, II, 112. G'est ainsi qu'on explique comment plusieurs sénatus-consultes furent rendus pour rescinder les affranchissements faits en fraude de la loi Fufia. Gaius, I, 46. Gf. Gic, Pr. dom., 27 : Senatus cujus est gravissimum judicium de jure legum.

(4) Paul, dans son ouvrage sur la loi Gincia (D., I, 3, 29), distingue les actes qui

[LIV. III

[/INTERPRÉTATION DES PRLDENTS.

l'interprétation des prudents.

La participation des prudents à la formation de rancien droit est attestée par Gicéron et par Poniponius. Gicéron cite \ auctoritas des juristes à côté des lois, des édits des magistrats, de la coutume. Pomponius dit qu'on appelle civile cette partie du droit qui est Tœuvre des prudents. Est-ce à dire que les prudents aient joui d'un pouvoir aussi étendu que celui du législateur? Telle n'est pas la pensée des Romains. Pomponius présente les prudents comme travaillant au développement du droit [juris processus) (1). Ils y ont travaillé de plusieurs manières : V en créant des formes d'actes juridiques ou d'actions accommodées aux termes de la loi des Douze Tables et des lois postérieures, et en déterminant les conditions requises pour les faire valoir; 2" en dégageant des dispositions résultant des lois ou de l'interprétation des pontiles des règles de droit; W en composant des ouvrages de jurisprudence.

§ l^'". — La praticiue judiciaire.

I. — L'interprétation des prudents, comme celle des pontifes, s'est manifestée sous trois formes, que Gicéron caractérise par les mots respoiulere, cavere, agere (:2).

Respondere désigne les décisions d'espèces données par les prudents sous forme de réponses aux consultations qui leur étaient adressées. Cavere consiste à rédiger la formule de l'acte juridique qu'un citoyen veut conclure. Agere, c'est tracer les solennités à accomplir pour faire valoir un droit en justice (3).

vont directement à l'encontre de la prohibition (^contra legan) et ceux qui, sans être contraires à la lettre de la loi, servent à en tourner la disposition. Tandis qu'une donation faite contrairement à la loi est inattaquable une fois qu'elle a été parfaite, Paul autjrise le donateur à exercer une condictio lorsque, pour s'assurer le bénéfice d'une donation faite par simple promesse, le donataire a déléfjué le donateur à son créancier (71 ad Ed., D., XLIV, 4, 5,5). Un siècle auparavant, Gelsus (28 Dif;., D., XXXIX, 5, 21, 1) donnait la même décision en spécifiant que la condictio ne serait admise que pour ce qui excédait le taux fixé par la loi.

(1) Gic, Top., 5; PoMP., Enchir., D., I, 2, 2, 5; 2, 12. Cf. Ghristiansex, Die Wissenschaft der rom. Bec lits g esc hic hte, 1838, p. 291.

(2) Gic, De or., I, 48 : Sin autem qu.nereretur quisnam jurisconsultus vere nominaretur, eum dicerem qui legum et consuetudinis ejus quo privati in civitate uterentur, et ad respondendum, et ad agendum, et ad cavendum, peritus esset.

(3) Gf. Ihering, III, 102; Kuntze, II, 229; Jors, Rom. Rechtsw., 91.

Ces trois variétés d'interprétation ont ceci de commun qu'elles ne se manifestent pas sous une torme (générale et réglementaire : les prudents ne traitent jamais que des cas particuliers ; ce sont des casuistes. Elles diffèrent en ce que Tinterprétation a lieu tantôt directement, tantôt indirectement. Les prudents interprètent directement la loi lorsqu'ils répondent à une consultation sur l'application de la loi. Au contraire, lorsqu'ils se bornent à rédiger la formule d'un acte juridique ou à préparer une action en justice, leur intervention n'a plus pour objet direct l'interprétation de la loi. Et cependant, comme elle tend souvent à procurer la garantie de l'État à des actes que la loi n'a pas eus en vue, on peut dire qu'il y a encore ici une manière indirecte d interpréter la loi. Quelques explications sont nécessaires pour comprendre en quoi la rédaction des actes juridiques et des formes d'actions a pu servir au développement du droit.

1" La rigueur avec laquelle on tenait la main à l'accomplissement des solennités requises pour la formation des actes juridiques, rendait indispensable l'intervention d'un juriste. Pour éviter les chicanes d'un adversaire sans scrupule, l'acte devait être rédigé avec une extrême prudence : cela s'appelait c«f ère (1) . Un mot impropre, l'omission ou le déplacement d'une formalité pouvaient empêcher l'acte de produire les effets qu'on en attendait (2>.

L'acte était ordinairement dressé par écrit; le juriste indiquait à son client ce qu'il avait à dire et à faire. L'écrit dressé à cet effet servait en même temps de moyen de preuve : on l'appelait cautio (3).

Pour simplifier leur tâche et pour dispenser les intéressés de solliciter continuellement l'intervention personnelle d'un juriste, les prudents composèrent, comme l'avaient fait les pontifes, des formulaires. On y trouvait des modèles d'actes appropriés aux besoins les plus ordinaires de la pratique. On n'avait qu'à choisir dans le recueil la formule qui convenait le mieux à l'affaire qu'on avait à conclure (4).

(1) Plaut,, Epid., II, 2, 107: Hic poterit cavere recte, jura qui et le{>es tenct. Cic, Pr. Mur., 13 : Ea priidentia quae neque extra Rouiam usquaiu neque Iloniae, rébus prolatis, quidquani valet.

(2) Gic, Pr. Mur., 22, dit de Servius : «Tu caves ne tui consultores capiantur» , et d'Aquilius Gallus (Pr. C;ec., 28) : « Gujus prudentiam populus ïlomanus in cavendo non in decipiendo perspexerit. »

(3) Cic, Pr. doin., 50 : Gautiones pecuniaruui; Ad fani., VII, 18 : Praîscriptioniun cautionumque praîccptio. Gf. la cautio i^ei iixoriœ de Servius, dansGELL., IV, 3.

(4) Gk;., De Ic^., I, 14; Top., 33, atteste que ces formulaires étaient très nombreux et très détailles. Nous en avons cité plusieurs, supra, p. 150, n. 4. Voy., sur la distinction des formules et des formulaires, Iherinc, III, 250.

[LIV. m ] L'INTERPRÉTATION DES PRUDENTS. 467

2° Le concours des prudents n'était pas moins nécessaire pour faire valoir un droit en justice. Il n'était pas toujours facile de faire l application des formules d'actions contenues dans le recueil de Flavius ; on était encore plus embarrassé pour invoquer les lois nouvelles, alors que la formule d'action ne figurait pas dans ce recueil. Enfin, il était bon d'avoir auprès de soi un guide éclairé pour l'accomplissement de tous les détails de la solennité. C'est lui qui était chargé d' actionem instiluere . Gicéron compare le rôle du juriste à celui d'un général qui range son armée en bataille pour marcher à l'ennemi (1).

II. — On voit qu'il ne faut pas confondre l'interprétation, telle qu on la trouve à Rome dans la période qui nous occupe, avec l'interprétation telle qu'on l'entend de nos jours. Aujourd hui, l'interprétation a pour but de rechercher la véritable pensée du législateur lorsqu'il l'a formulée d'une manière vague ou incomplète, ou bien lorsque le texte de la loi présente un sens déterminé, mais qui n'exprime pas exactement la pensée du législateur. En un mot, dans les cas douteux du droit civil, l'interprète moderne fait prévaloir l'esprit sur la lettre de la loi. C'est le contraire qui avait lieu à Rome ; mais il ne faut pas se méprendre sur le sens de cette assertion, et croire qu'en s'attachant à la lettre de la loi les prudents aient fait une œuvre stérile.

L'interprétation littérale a été entre leurs mains un puissant instrument de progrès et de développement du droit (2). Pourvu que la lettre de la loi fut respectée, les Romains admirent qu'on pouvait l'appliquer, même à des actes auxquels le législateur n'avait pas songé. Il y avait là un moyen très commode d'étendre ou de restreindre l'application de la loi suivant les besoins que l'on avait à satisfaire. Lorsqu'on voulait introduire une nouvelle forme d'acte, pour peu qu'il fût possible de la rattacher aux termes d'une loi, cela suffisait pour lui assurer la même valeur que si elle eût été consacrée par la loi.

Lorsque les conditions nouvelles de la vie sociale exigèrent la création d'actes nouveaux, les prudents cherchèrent le moyen de leur assurer la protection de la loi. Suivant la méthode des pontifes, ils firent servir à des actes nouveaux des formes établies pour des actes consacrés par les Douze Tables. C'est ainsi que la mancipation servit à éteindre la puissance paternelle, ou la manus en vue de réaliser une adoption ou une coemtio. Ce fut une nouvelle

(1) Cic, Pr. Mur., 22 : Tu actionem instituis, ille aciem instruit, tu caves ne tui consul tores, ille ne urbes aut castra capiantur.

(2) PoMP., eod., 13 : Non potest constarejus, nisi sit aliquis jurisperitus, per quein possit cottidie in melius produci.

série d'actes dénaturés qui empruntèrent les formes des actes réels.

Les prudents développèrent également Fusage des procès fictifs : ils en firent F application à la cession delà tutelle, à la constitution d'une servitude, au transfert de la propriété.

Cette manière de faire s'écarte beaucoup de nos usages modernes. Lorsque la loi est insuffisante, pourquoi ne pas demander au législateur d'en combler les lacunes, au lieu de recourir à un procédé compliqué, qui tend à tourner la loi en ayant l'air de l'appliquer avec rigueur ?

Si les Romains ont laissé aux juristes le soin de compléter la loi, c'est qu'ils ne considèrent pas le législateur comme ayant mission de présenter les lois sous une forme propre à répondre aux besoins de la pratique. Cette mission n'aurait pu être utilement remplie par une assemblée composée de la masse des citoyens. On ne demandait au peuple qu'une chose : voter sur le principe dont le magistrat ou l'interprète devront s'inspirer dans l'application de la loi.

Mais déjà au cours du sixième siècle, l interprétation commence à entrer dans une voie nouvelle : il n'est plus créé d'actes dénaturés. Les actes nouveaux sont des actes sans forme. On cherche les moyens de leur donner une valeur juridique sans les rattacher aux dispositions des Douze Tables et sans les revêtir de solennités analogues à celles qu'on exige pour les actes consacrés par la loi.

§ 2. — Les règles de droit.

L — Il ne s'agit pas ici de préceptes législatifs consacrés par le droit promulgué ou par la coutume, et auxquels tout citoyen est tenu de se conformer. Les règles de droit dont il va être question sont des formules brèves et précises qui expriment l'idée commune à un ensemble de dispositions législatives ou de décisions admises dans la pratique judiciaire (1). C'est le résultat du premier effort de la pensée juridique pour s'élever au-dessus du droit positif.

L'invention des règles de droit suppose une faculté d'observation, une aptitude à l'abstraction qui ne se rencontre d'ordinaire qu'à une époque où la culture du droit a reçu un certain développement. Ces qualités n'ont sans doute pas fait défaut aux

(1) Paul, 16 ad Plaut., D., L, IT, 1 : Régula est quae rem, quae est, brcviter enarrat... Fer i-egulaiu igitur Li-evis rerum iiarralio traditur, et, ut ait Sabinus, quasi causae conjectio...

[lIV. III.] L'INTERPRÉTATION DES PRUDENTS. 469

juristes pontificaux, mais elles n'ont pu guère être appréciées à leur juste valeur ni profiter réellement à la science qu'après la sécularisation de la jurisprudence.

Les règles établies par les pontifes n'étaient pas nécessairement le produit d'une opération de logique juridique : elles étaient souvent dictées par la considération des intérêts dont ils avaient la garde. Elles visaient un but pratique ; elles étaient rédigées en vue d'être appliquées, et se présentaient avec l'autorité qui appartenait aux décisions d un collège qui passait pour l'interprète de la volonté des dieux.

Les règles formulées par les prudents, aux derniers siècles de la République, ont un caractère tout différent : elles sont en ellesmêmes purement théoriques. Elles n'ont, comme nous allons l'établir, qu'une autorité de raison, celle qui s'attache à l'opinion individuelle des jurisconsultes qui les ont proposées. Mais en revanche, comme elles ne sont pas inspirées par des préoccupations étrangères au but du droit, elles ont une valeur scientifique qui n'appartient pas toujours aux règles établies par les pontifes. Elles peuvent du reste recevoir, et elles ont souvent reçu une application pratique, lorsque la justesse en a été reconnue. Ce qui s'explique d'autant mieux que, plus d'une fois, les prudents n'ont fait que rectifier une règle déjà introduite par les pontifes (1).

II. — Les Romains ne semblent pas avoir jamais eu la pensée de donner force de loi à l'interprétation isolée d'un juriste. Même sous 1 Empire, lorsque Hadrien régularisa le jus puhlice respondendi, il déclara que l'opinion des jurisconsultes qui jouissaient de cette prérogative ne serait obligatoire pour le juge que s'ils étaient pleinement d'accord entre eux (2) . Il en était vraisemblablement de même dans l'ancien droit, et cet accord fut facile à obtenir tant que l interprétatioii de la loi appartint exclusivement au collège des pontifes. La discipline observée entre les membres du collège favorisait l'établissement et le maintien des traditions. Mais lorsque les pontifes eurent perdu leur monopole, et que l'interprétation fut l'œuvre de juristes indépendants, comment arriver à faire disparaître la divergence des opinions? La communauté de vues était sans doute plus malaisée à réaliser et à maintenir ; ce que les juristes d'une époque avaient admis, ceux de la génération suivante pouvaient le rejeter. L'interprétation n'avait plus la fixité qui caractérise d ordinaire les dispositions de la loi.

(1) Yoy. Sa>-io, Rechtshist. Abh., 137; Karlowa, Rom. R. G., I, 480.

(2) Gaius, I, 7. Cf. Edouard CuQ, Le conseil des empereurs, d' Auguste ci Dioctétien, p. 336, Voy. sur les doutes soulevés par le texte de Gaius, Krueger, Gesch. d. q., 113; EiSELE, Z. Sav. St., 1890, p. 199.

Un texte de Paul contient une expression qui paraît s'appliquer à cette situation, c'est celle de jus commenticium . Le sens du mot commenticium se rapproche de celui de fictum. Yarron identifie les deux mots (1). L'interprétation proposée par un jurisconsulte est donc un droit fictif aux yeux des Romains : ce n'est pas une réalité.

En quel sens peut-on parler d'un droit fictif ? Paul s'en occupe à l'occasion d'une règle de droit, d'après laquelle les actions pénales ne se donnent pas contre les héritiers du délinquant. Les règles de droit font donc partie du jus commeiiticiuni . Or, Paul, dans le même ouvrage, auquel est emprunté notre texte, et dans le liA^re qui précède immédiatement, distingue nettement la règle de droit (hijus qvocl est (2).

hejus quod est est celui qui a une existence réelle : c'est ce que plusieurs textes appellent y?/^ constitutum. Il résulte soit d'un vote du peuple (3), soit de la coutume (4), soit de V auctoritas prudenlium. Plus tard les sénatus-consultes furent également considérés comme une source de jus constitutum, ainsi que les constitutions impériales, comme leur nom l'indique (5). Nous ne connaissons pas de texte qui applique cette expression au droit résultant de l'Édit (6).

Comment peut-on donner le nom de jus à l'opinion d'un juriste?. Il semble qu'en dehors du jus conséitutum on ne puisse parler de droit. Un passage de Gaius fournit un rapprochement qui permet de répondre à cette objection : il distingue les formules qui ont une valeur propre et celles qui contiennent la fiction d'une action de la loi (7). Les juristes avaient souvent recours à des fictions pour étendre le domaine de la loi, par exemple, lorsqu'ils permettaient à un pérégrin d'exercer une

(1) Yarr., L. 1., VI, 44 : « Coiiiiniiiisci dictuni a cuin et mente, cum finguntur in mente quae non sont. » Ciiéron les distingue lorsqu'il dit que la science du droit se compose de choses fictœ conimenticiœque, lorsqu'il parle de commenticii fictique dei (De nat. deor., II, 28); mais la nuance est très légère, car ailleurs il prend les deux mots l'un pour l'autre (De or., I, 52, 53) : Novam (|uamdam finxit civitatem... ; in illa commenticia Platonis civitate. Cf. Sanio, Reclitshistorische Abhandlungen und Studien, 1845, I, 127.

(2) Paul, 16 ad Plaut., D., L, 17, 1 : Non ex régula jus sumatur, sed ex jure quod est, régula fiât.

(3) Gaius, I, 3 : Lex est quod populus jubet atque constituit. Cf. Gaius, I, 1.

(4) JuL., 94 Dig., D., I, 3, 32, 1 : Jus moribus constitutum.

(5) Gaius, I, 4, 5.

(6) PoMP., 5 ad 0- Mue, D., L, 16, 120; Paul, De jure sing., D., I, 3, 16; Marcel., 5 Dig., D., XI, 7, 35 : Majores... omnes constituerunt; Jul., 55 Dig., D., I, 3, 20 : Quae a majorilnis constituta sunt. Paul, 17 ad Plaut., D., XLV, 1, 91, 3 : Quod veteres constituerunt. Cf. Quuntil., Declam., 254; Gell., XII, 13.

(7) Gaius, IV, 33.