LIV. III.] L'INTERPRÉTATION DES PRUDENTS

action de la loi^ comme s'il était citoven romain (1). Mais la valeur juridique de ces fictions dépendait de la ratio sur laquelle elles étaient appuyées. Les jurisconsultes ont toujours soin d'indiquer la raison sur laquelle se fonde l'innovation proposée : c'est tantôt une ratio juris , tantôt une ratio œquitatis, utilitatis (2).

Le jus commenticium n'a, en droit, que la valeur d'une raison. SuiA^ant que cette raison sera bonne ou mauvaise, le jus commenticium sera observé ou mis de côté par les autres juristes (3). De là les expressions : eo jure utimur, alio jure utimur.

IIL — Si l'on a pu dire que le droit romain était te la raison écrite » , c est que les jurisconsultes ont dû, dans bien des cas, suppléer par le raisonnement les lacunes de la loi. Ces raisonnements, corîtrôlés par plusieurs générations de jurisconsultes, et dont les conséquences pratiques ont pu être appréciées par une lon^iue expérience, peuvent être, dans l'ensemble, considérés comme défiant la critique : ils représentent cet idéal de perfection que la raison humaine peut atteindre. Mais ils ne forment qu'une partie du droit romain, celle qui n'a pas reçu, à proprement parler, force de loi.

Le jus commenticium, qui n'a qu'une autorité de raison, date de l'époque où l'interprétation de la loi cessa d'être le privilège des pontifes. Tandis que les juristes étrangers au collège des pontifes prenaient soin de faire connaître les raisons sur lesquelles ils fondaient leur manière de voir, et les soumettaient aux libres discussions du forum [necessaria clisputatio fori), les pontifes s abstenaient d'indiquer au public les motifs qui déterminaient leurs réponses : ils parlaient comme des oracles. Aussi les jurisconsultes classiques font-ils plus d'une fois l'aveu qu'ils ne peuvent expliquer les motifs d'une décision des majores (4) . Ils conseillent

(1) Gaius, IV, 37 : Si modo justuui sit eam actionem etiaiu ad peregrinum extendi. Paul, 18 ad Plaut., D., XLYIII, 19, 20 : Giijus rei illa ratio videtur.

(2) Makc, 6 Inst., D., XXXV, 1, 33 pr. ; MoDESï., 8 Resp., D., I, 3, 25; Jul., 86 Dig., D., IX, 2, 51, 2 : Multa auteiu jure civili contra rationein disputandi pro utiîitate cominuni recepta esse, innumerabilibus rébus probari potest. Pap., 27 Qufest., D., XVII, 1, 54 : Affectus ratio. Cf. Paul., 54 ad Ed., D., I, 3, 14 : Quod vero contra rationeni juris receptuui est, non est producendura ad consequentias. 16 eod. : Jus singulare est quod contra tenoreni rationis propter aliquajn utilitatem auctoritate constituentium introductuui est.

(3) Gaius, 11 ad leg. Jul. et Pap., D., XLIX, 14, 14 : Quod aperte nullam habot rationem. Pomp., 22 ad Q. Mue, D., XLV, 3, 39 : Non sine ratione est quod Gaius noster dixit. Afric, 9 Quaîst., D., XXXIX, 2, 44, 1 : Non sine ratione dicitur. Jav., 4 ex poster. Lab., D,, XL, 7, 39, 4 : Labeonis et Ofilii sententia rationem quidem habet, sed hoc jure utimur. Pap,, 17 Quœst., D., XXXV, 1, 71, 2 : Potest dici... sed... alio jure utimur. Paul, 8 ad Ed., D., XLVI, 3, 86 : Hoc jure utimur... nam absurdum est.

(4) Jul., 55 Dig., I, 3, 20 : Non omnium quae a majoribus constituta sunt ratio reddi potest.

même de ne pas chercher à les connaître. Si ron y regardait de trop près, semble dire Neratius, certaines décisions ne supporteraient pas l'examen (1).

L'interprétation proposée par les prudents n'acquérait force de loi qu'après avoir été confirmée par l'usage. Tel est le cas de la règle citée par Paul dans le texte où il parle du jus commenticiiim (2). Ce n'est pas à dire qu'on doive confondre le droit établi par la coutume {jus moribus consiitutum) et le droit introduit par les prudents {jus auctoritate prudeiitium constitutum) : celui-ci garde toujours son caractère et comme sa marque d'origine ; il n'a pas la même portée que le droit résultant de la coutume proprement dite.

Il serait difficile de dire à quelle époque précise et à quels jurisconsultes il faut rapporter les règles assez nombreuses attribuées aux veteres (3). Bien peu sont désignées par le nom de leur auteur, comme la règle Gatonienne. Le seul point de repère que l'on possède, c'est que Q. Mucius Scœvola, le consul de l'an 659, a composé un recueil de définitions (4) fréquemment cité par les jurisconsultes classiques. Par conséquent, c'est dans la période antérieure à 0. Mucius, c'est-à-dire au cours du sixième et dans la première moitié du septième siècle, que les prudents ont réussi à formuler des règles de droit en assez grand

(1) Nerat., 6 Me.nbr., D., I, 3, 21. Cf. Paul, 4 ad Plaut., D., eod., 23.

(2) Paul, 18 ad Plaut., D., XLVIII, 19, 20 : Si pœna alicui irrogatur, réception est commentitio jure, ne ad lieredes transeat. Gaius, IV, 112, V appelle certissimajui is régula, et Ulpien, 41 ad Sa!)., D., XLVII, 1, 1 pr. : civilis constitulio. Tel est aussi sans doute le caractère de la veterum opinio, d'après laquelle « quod ex injusta causa apud aliquem est potest condici » (Ulp., 18 ad Sab., D., XII, 5, 6), et <1e la règle (/uod veteres constituerunt : « culpa debitoris perpetuari obligationeni. " Paul, 17 ad Plaut., D., XLV, 1, 91, 3.

(3) JoRS, Rom. Bechtsw., I, 295, a essayé d'établir que la période où commence l'élaboration scientifique du droit a été précédée de trois phases distinctes : celle où. règne exclusivement l'empirisme, celle des formulaires, enfin celle des règles de droit. Celle-ci daterait de Cato Licinianvis. Présentée sous une forme aussi tranchée, cette manière de voir nous parait contestable. Il est difficile de croire, et Jors, 306, le reconnaît lui-même, que chez un peuple où l'étude du droit était aussi en honneur que chez les Romains, les trois siècles qui ont suivi les Douze Tables aient été absolument stériles pour la science, et que les juristes antérieurs à Caton aient été impuissants à formuler des règles de droit. Les raisons alléguées (arg. Paul, 12 ad Sab., D., XLV, 1, 4, 1) sont d'autant plus fragiles qu'on ne possède que de rares fragments des œuvres de Caton. Le passage dans lequel Pomponius parle des deux Caton ne saurait, pour tout esprit non prévenu, s'interpréter en ce sens que les livres de Caton le fils seraient le point de départ d'un changement essentiel dans la littérature juridique. « IIos sectatus ad aliquid est Cato. Deinde Marcus Cato, princeps Porciae familiœ, cujus et libri extant : sed plurimi filii ejus, ex quibus ceteri oriuntur. " Ces derniers mots signifient sans doute que les jurisconsultes postérieurs ont puisé dans les écrits du fils plutôt que dans ceux du père. Cf. Gandolfo, Arch. giur., 1889, XLIII, 393.

(4) h' index de la Florentine mentionne le Liber singularis ôptov, sive definitionum, de Q. Mucius. Cf. Saxio, Gesch., 41.

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nombre pour qu'on ait eu la pensée d'en faire un recueil spécial. L'intérêt scientifique de cette publication ressort de ce fait qu'elle est due à l'auteur du premier essai d'exposition systématique du droit romain.

§ 3. — La littérature juridique.

Ce n'est pas seulement en formulant des règles de droit ou en donnant des conseils aux plaideurs, aux magistrats ou aux juges, que les prudents ont contribué au progrès du droit : ils ont laissé une trace durable de leur science dans leurs écrits. C'est depuis le milieu du sixième siècle que la littérature juridique commence à prendre un certain développement (1). Jusqu'alors les légistes s'étaient bornés à recueillir des formules d'actions ou d'actes juridiques, à composer des formulaires. Désormais, ils joignent au texte un commentaire. On y trouve un écho des discussions du forum, l'expression des opinions émises par l'auteur du recueil sur les difficultés soulevées par l'application des Douze Tables et du droit pontifical. Ce fut une conséquence du changement qui s'était introduit dans l'interprétation du droit.

hejus civile, œuvre des pontifes, fut traité comme un monument législatif et fut à son tour commenté et développé. Mais comme l étude de ce droit était d'ordinaire jointe à celle des Douze Tables, on finit par donner le nom de jus civile à l'ensemble du droit contenu dans la loi décemvirale et dans les livres des pontifes. Les ouvrages des juristes des sixième et septième siècles portent en général le nom de libri ou de commentarii juris civilis (2) .

(1) On ne sait à peu près rien des travaux des juristes de l'époque antérieure. Poniponius se contente de citer les noms de P. Senipronius Soplius, consul en 450; de G. Scipio Nasica, qu'il confond avec celui de ses descendants qui fut consul en 563 ; de Q. Maximus (le texte porte par erreur Mucius), qui fut député par le Sénat à Cartilage en 536. Cf. Sanio, Varroniana, 150, 156. Nous avons déjà mentionné Tib. Goruncanius.

(2) La source à peu près unique de nos renseignements sur les débuts de la littérature juri'lique, c'est V Enchiridion de Pomponius. En tête de ce manuel, Pomponius a placé un abrégé de l'histoire des sources du droit, des magistratures et de la jurisprudence. Justinien en a recueilli au Digeste un fragment important. D'après une conjecture de Sanio (Varronia7ia), Pomponius aurait utilisé, pour la rédaction de son livre, les écrits de Varron. Mais son travail n'est pas exempt de défauts; il y a des contradictions qui ont fait douter de son authenticité, au moins sur certains points. MoMMSEN, II, 176, appelle Pomponius un ignorant. Pomponius vivait au second siècle de notre ère ; son Enchii^idion fut composé sous Hadrien. Cf. Fiïtixg, Ueber das Aller der Schriften Hômischer Juristen von Hadrian bis Alexander, 1860, p. 13; MoMMSEN, Z. f. R. G., VII, 474; Karlowa. Bom. R. G., I, 715 ; Kruegeb, Gesch. der Quellen, 173; Kalb, Roms Juristen nach ihrer Sprache dargestellt, 1890, p. 63.

I. — Le premier en date, et l'un des plus importants, eut pour auteur Sextus /Elius Pœtus, surnommé Gatus, le consul de Fan 55(3. Cet ouvrage est divisé en trois parties, d'où son nom : Tripertita. La première partie était consacrée aux Douze Tables, la seconde à l'interprétation, la troisième aux actions de la loi.

La seconde partie contenait-elle l'explication du texte des Douze Tables que la première se bornait à reproduire? Il est plus probable qu'elle exposait, en le commentant (1), le droit établi par l'interprétation des pontifes, le jus cùnle tel qu'il résultait des formulaires d'actes consacrés par l'usage (2). La première partie faisait connaître non pas seulement les termes de la loi, mais aussi le sens de chaque disposition (3). De même la troisième partie renfermait sans doute, à côté des formules d'action, l'indication des conditions requises pour qu'elles fussent applicables (4).

C'était la première fois que le droit romain était l'objet d'un travail d'ensemble; aussi les jurisconsultes classiques considèrentils le livre de S. /Elius comme contenant le berceau du droit [cunahula jiiris) (5).

Indépendamment des Tripertita, Pomponius cite un recueil d'actions de la loi dû à Sext. Mius. Lorsque, dit-il, Rome commença à grandir, on s'aperçut de certaines lacunes dans les formes d'actions. Les actions qui figuraient dans la compilation de Flavius étaient insuffisantes : il avait fallu en créer de nouvelles pour assurer l'application des lois postérieures aux Douze Tables (6), ou pour étendre à des hypothèses nouvelles les formes déjà existantes. Sext. lElius en composa un recueil qu'il livra à la

(1) Gic, De or., I, 56, cite un ouvrage de S. ^Elius qu'il appelle commentarii. Il est très vraisemblable que cet ouvrage se confond avec les Tripertita, dont le titre complet était peut-être Commentaria Tripertita. Schoell, XII Tab., 48. Voy. cep. Hus(;nKE,Z. f. g. Rw., XV, 182.

(2) Gell., IV, 1, 20, en rapporte, d'après Servius Sulpicius, un exemple relatif à la question de savoir qvielle était la portée du leps de venus. Cf. Gels., 8 Dig., D.,XIX, 1, 38, 1.

(3) Cic, De leg., II, 23 : « Hoc (verbum lessum) veteres interprètes, Sext. iElius, L. Acilius, non satis se intelligere dixerunt, sed suspicari... »

(4) Arg. Gic, Ad fam., VII, 22. Sext. /Elius se demandait si l'héritier du voleur était passible de l'action /urfi.

(5) VoiGT, Ueber das jElius und Sabinus System, wie iiber einige verwandte Rechtsysteme (Abh. der K. Saclis. Ges. d. Wis.), 1875, a prétendu que les Tripertita présentaient un exposé systématique du droit ancien; il a même essayé de reconstituer l'ordonnancement des matières dans cet ouvrage. Mais il est difficile de croire qu'on ait songé à les coordonner au moment où pour la première fois on chercha à les réunir. Nous avons d'ailleurs sur ce point le témoignage de Gicéron : il affirme qu'il ne s'est trouvé encore personne qui ait disposé dans un ordre méthodique les principes du droit. (De or., I, 41.) Gf. Jors, I, 108; Krleger, Gesch. d. Q., 54.

(6) Voy. supra, p, 150, n. 3.