LES USAGES DES HONNÊTES GENS ET LE JUS GENTIUM

I. — La coutume n'a pas cessé, depuis la promulgation des Douze Tables, d'être, au moins en principe, un mode de formation du droit ; mais elle n'a dù avoir pendant assez longtemps qu'une portée limitée. Il n'y a, à notre connaissance, qu'un bien petit nombre de règles ou d institutions appartenant à notre période qui doivent exclusivement leur efficacité à la coutume (6). Les institutions qui se sont introduites ou généralisées à cette époque

(1) Il serait difficile de dire avec précision quelles formules d'actions furent ainsi proposées par le préteur. On doit sans doute faire remonter à cette époque l'action publicienne, l'action /M/îeraria, l'action de gestion d'affaires.

(2) Parnu les stipulations prétoriennes, on peut citer comme appartenant à cette époque la stipulation de damno infecto. L'ancienneté de cette stipidation est attestée par l'énutiu'ration qu'elle contient (Alf., 2 Dig., D., XXXIX, 2, 43 pr. ; Pomp., 26 ad Sab., D., XLVI, 8, 18), et qui rappelle celle de la loi Aquilia.

(3) L'ùi inter/) um restitutio pour ca.\ise d'absence est mentionnée dans une pièce de Térence de 593 (l*borm., 450),

(4) L'édit sur la restitution des mineurs de vingt-cinq ans est au plus tôt de la fin du sixième siècle. Cf. Der^blrg, op. cit., 101, 110.

(5) La 7nissio in bona, comme mode d'exécution, est mentionnée en 567 par Liv., XXXVIII, 60. Gomme base d'un droit de succession, elle parait également remonter à cette époque; elle formait déjà au temps de Gicéron un système successoral indépendant de celui du droit civil. Gf. Kuntze, II, 608 ; Agcarias, I, 1217.

(6) Gic, Ad lier., II, 13, cite comme exemple d'une règle dérivant de la coutume la responsabilité solidaire qui incombe aux banquiers associés lorsque l'un d'eux s'est engagé par expensilalio.

ne doivent pas, pour la plupart, leur sanction au consentement tacite du peuple : elles se sont développées sous l'influence des prudents et ont été sanctionnées par interprétation des Douze Tables ou des lois postérieures et, dans certains cas, par le préteur. Seule, la prohibition des donations entre époux est attribuée uniquement à la coutume ; mais elle est postérieure à la loi Cincia de 550, et son point de départ ne doit guère être antérieur à cette époque : c'est depuis le milieu du sixième siècle que le lien conjugal est devenu fragile et qu'on a du se préoccuper de protéger les conjoints l un contre l'autre.

A défaut de la coutume proprement dite, on rencontre à cette époque bon nombre d'usages que les honnêtes gens se font un devoir d'observer et qui , avec le temps , ont fini par acquérir force de loi. On ne saurait affirmer qu'ils aient eu, dans notre période, une valeur juridique, sauf quelques-uns d'entre eux que le préteur a exceptionnellement sanctionnés.

Ce ne sont pas cependant de purs devoirs de conscience dans le sens où nous l'entendons aujourd'hui. On n'est pas libre de ne pas les accomplir : on peut être forcé de se soumettre à l'arbitrage d'un homme de bien, et si la décision qu'il rend sur l'affaire n'est pas juridiquement obligatoire, celui contre qui elle est rendue est moralement obligé de s'y conformer, s'il ne veut passer aux yeux de ses concitoyens pour un malhonnête homme {împrohus) et encourir le blâme du censeur. Nous aurons à déterminer les conséquences résultant de ces deux sortes de flétrissure : Timprobité et l'ignominie.

Il dépendait d'ailleurs des parties de donner aux devoirs imposés par l'usage des honnêtes gens la valeur juridique qui leur faisait défaut, en confirmant par une stipulation les principales clauses de l'accord. A défaut, il semble que les parties avaient la faculté de demander au préteur de donner à l'arbitre, chargé de connaître du différend, le pouvoir d un juge, c'est-à-dire le droit de condamner ou d'absoudre. C'est ce qui devait avoir lieu d ordinaire pour les actes qui échappaient au contrôle du censeur, comme ceux qui résultaient des rapports entre pérégrins ou entre citoyens et pérégrins.

II. — L'existence des usages des honnêtes gens, Timportance de plus en plus grande qu'ils ont reçue aux derniers siècles de la République, ont été souvent méconnues. C'est pour n'en avoir pas tenu compte qu'on a attribué au jus gentium une origine et une influence qui ne lui appartiennent pas.

On a prétendu que, dans le cours du sixième siècle, les Romains ont conçu l'idée d'un droit, d'un caractère tout différent de celui