LE MANDAT

Le mandat est un acte par lequel une personne se charge de faire quelque chose (4), sur la demande d'un ami (5) et pour lui rendre service. « Dans les affaires que nous ne pouvons pas conduire par nous-mêmes, dit Gicéron, nous avons recours à nos amis, dont la fidélité doit suppléer à notre insuffisance, On se fait des amis, ajoute-t-il, pour que de la réciprocité des bons offices résulte l'avantage de tous.

Le mandat est l'un des actes fiduciaires qui ont de tout temps conservé leur caractère primitif (6). Même en droit classique, la gratuité est dé l'essence du mandat.

I. — En quoi consiste le service qu'on peut demander à un mandataire? D'après Gicéron, le service consiste en un acte de gestion (7) : en cela, le mandataire diffère du dépositaire, qui joue un rôle presque entièrement passif. L'acte de gestion doit s'appliquer à la res mandata. Faut-il entendre ici le mot res dans le sens de chose corporelle (8)? Le mandat suppose-t-il qu'un

(1) Voy. supra, p. 563.

(2) Gaius, I, 137. Voy. supra, p. 229.

(3) Bechmann, Der Kauf, I, 287.

(4) Gic, P. Rose. Am., 38, caractérise par l'expression se facturum recipcrc, le rôle du mandataire.

(5) Gic, eod. : Nam neque mandat quisquam fere nisi ainico.

(6) Paul, 32 ad Ed., D., XVII, 1, 1, 4 : Mandatum... originem ex officio et ainicitia trahit; contrarium ergo est ofHcio merces.

(7) Gic, loc. cit. : Rem mandatam gerere. Plaut., Baccli., 476; Merc, 377. J)an8 un sens large on considère comme des mandataires le tuteur, le curateur, \e familiœ emptor.

(8) iHEiuNG, Zwcck im Redit, 1878, I, 167, 266-288; Per^ice, Labeo, I, 443;

objet matériel est mis à ia disposition du mandataire? Il peut assurément en être ainsi, et tel est le cas prévu par Gicéron, puisqu'il compare le mandataire infidèle à un voleur. Gains dit que le même fait constitue un louage ou un mandat, suivant qu'il a lieu ou non gratuitement (1) ; or, le louage exige qu'une chose soit mise à la disposition du conductor operis.

Nous ne voudrions pas affirmer cependant que le mandat ait toujours exigé la remise d'une chose au mandataire et que, de bonne heure, il n'ait pas pu avoir pour objet une obligation à contracter, une créance à faire naître. La caution n est-elle pas le mandataire du débiteur principal? V adstipulator , le mandataire du stipulant principal? Sans doute, la loi Publilia et la loi Aquilia ne les ont pas envisagés comme des mandataires, mais cela tient à ce que, dans l'ancien droit, le mandat n'ayant aucune valeur juridique, le législateur s'est borné à réprimer le tort causé par le débiteur à la caution, par V adstipulator au stipulant. C'est pour la même raison que, dans le principe, les prudents ont considéré le jîdepromissor moins comme une caution proprement dite que comme un porte-fort (:2) .

II. — Le mandat était une mission toute de confiance et qui devait être accomplie loyalement et sans négligence (3).

L'acte une fois accompli par le mandataire produisait-il ses effets au profit ou à la charge du mandant? C'est un principe fondamental de l'ancien droit que les effets d'un acte juridique accompli par une personne appartenant à une maison déterminée sont circonscrits aux membres de cette maison; l'acte ne peut produire d'effet pour ou contre une personne appartenant à une autre maison. Si, par exemple, j'ai reçu mandat d'acheter un esclave, après l'avoir acquis par mancipation, je devrai le manciper à mon tour au mandant. Mais si j'ai reçu mandat de vendre, il faudra que le mandant commence par me transférer la propriété ou la possession de l'objet pour que je puisse, à mon tour, la transmettre à l'acheteur. Dans l'un et l'autre cas, la propriété

Wlassak, Neg. gest., 83, 65; Bechmax>", Der Kauf, I, 491; Persice, Z. Sav. St., 1888, p. 237 ; ScHULiN, 406.

(1) Gaius, III, 162.

(2) CicÉRON, P. Rose. Am.,39, suppose que Roscius a donné mandat à Capiton de transiger avec Clirysogon et, s'il le jugeait nécessaire, d'engager sa parole pour cette affaire. Capiton est autorisé à promettre l'exécution fidèle de la transaction de la part de son mandant. En transigeant, il promet le fait d'autrui, et comme une telle promesse ne serait pas valable d'après le droit strict, il s'engage personnellement à la faire tenir.

(3) Cic, loc. cit. : In privatis rébus, si quis rem mandatam non modo malitiosius gessisset, sui quœstus aut commodi causa, verum etiam negligentius, eum majores summum admisisse dedecus existimabant... Neque crédit (quisquam) nisi ei quem tjdelem putat.

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repose un Instant sur la tête du mandataire, la possession. lui est momentanément confiée ; il est domini loco à charge de transmettre ce qu'il a acquis au mandant ou à Tacheteur.

S'il est devenu créancier ou débiteur à Foccasion de l'exécution du mandat, il sera tenu de communiquer au mandant le bénéfice de son acquisition , de même qu'il aura le droit de se faire déchar[jer de son obligation ou de se faire rembourser ce qu'il aura dû payer en exécution de son mandat (1).

III. — Pendant plusieurs siècles, les devoirs réciproques résultant du mandat ont été privés de la sanction de la loi. Le préteur se borna à permettre une action m factum contre certaines personnes qui , après s'être chargées de faire quelque chose, ne tenaient pas leur promesse : contre 1 arbitre qui refusait de rendre sa sentence ; contre le batelier qui ne restituait pas les objets dont il s'était chargé; contre le banquier qui avait promis de payer pour autrui. Dans ces trois cas, l'acte qui intervient a conservé, même en droit classique, le nom de receptum. Si l'on ne l'a pas fait rentrer dans la notion générale du mandat, c'est que la violation de la foi promise a paru mériter ici une répression particulière : on n'a pas voulu accorder au batelier les avantages d'une action de bonne foi, à cause, dit Ulpien, de la malhonnêteté ordinaire des personnes qui exercent cette profession (2). Quant à l'arbitre, il n'était pas possible de le forcer comme un mandataire à exécuter la mission qu'il avait acceptée, mais on le punissait en lui infligeant une amende (3). E-nfin les banquiers ont été de tout temps soumis à des règles spéciales : il y avait un intérêt public à ce que leurs engagements fussent remplis avec exactitude ; l'action recepticia permettait d'agir contre eux dans les cas où les actions ordinaires auraient fait défaut (4).

Le préteur paraît également avoir promis une action in factinn aux cautions autres que les sponsores pour assurer leur recours contre le débiteur principal (5).

(1) Cf. J.-E. LabbÉ, De la représentation dans les actes juridujues (App. au t. Ill d'Ortolan), p. 865.

(2) Ulp., 14 ad Ed., D., IV, 9, 3, 1.

(3) Paul, 13 ad Ed., D., IV, 8, 32, 12.

(4) Le receptum a été, de bonne heure, pratiqué à Rome. On trouve dans les lettres de Gicéron une allusion au receptum pro alio des banquiers. Cic, Ad hnii., XIII, 50. Voy. infra, p. 673, n. 4.

(5) Voici sur quoi s'appuie cette conjecture : Ulp., 31 ad Ed., D., XVII, 1, 10, § 11 à 13, 12 pr., § 1 à 6, traite des recours des cautions, puis il se met à parler (12, 7) de l'action contraire de mandat, comme si les recours des cautions s'exerçaient autrement que par cette action (Lekel, E. P., 236). Effectivement dans d'autres fragments (26, 2; 47 pr.) il emploie, au sujet du recours des cautions, l'ex-

652 LES INSTITUTIONS JUlUDIQUES DES ROMAINS.

Si cette conjecture est fondée, si en même temps on tient compte de ce que le recours des sponsor es était assuré par Faction depensi, celui du stipulant contre V adslipulator par Faction de la loi Aquilia, on reconnaîtra que la loi et le préteur ont senti de bonne heure la nécessité de sanctionner un certain nombre de rapports que le droit classique a fait rentrer dans le mandat. Restèrent dépourvus de sanction les cas où le mandataire était dominiloco, c est-à-dire où il était chargé de vendre, ou d'acheter, ou de gérer une propriété. Dans ces cas, de même que dans la fiducie, il se formait entre mandant et mandataire des devoirs réciproques qui, en cas de contestation, devaient être fixés par un arbitre (1), conformément aux usages des honnêtes gens.

L'action établie par le préteur en faveur du gérant d'affaires a-t-elle pu être invoquée par le mandataire, alors que l'action de mandat n'existait pas encore? Nous ne le croyons pas. Bien qu'en droit classique on rapproche souvent le mandat de la gestion d'affaires, la nature de ces deux actes, surtout dans l'ancien droit, est dissemblable, et les raisons qui ont déterminé le préteur à sanctionner dans certains cas la gestion d'affaires n'étaient pas applicables au mandat (2). L'obligation, qui incombe au gérant vis-à-vis de celui dont il a fait l'affaire, résulte du fait de la gestion. * Le devoir du mandataire est indépendant de la gestion : il naitde l'acceptation de la mission proposée par le mandant (3). Dans la gestion, l'obligation naît ex re; dans le mandat, ex officio (4).

pression abesse pecuniam, qui caractérise l'action in factum, par exemple l'action de gage.

(1) Cic, P. Rose. Am., 39.

(2) La loi municipale d'Esté prouve-t-elle le contraire, comme le pense Esmein, Mélanges, 290? Même en admettant que les mots cjuodvc ipse eaimm 7-erum quid gessisse dicetur désignent des causes identiques avec celles qui sont d'ordinaire comprises dans les actions de mandat et de tvitelle, il ne s'ensuit pas qu'on ait jamais eu le choix entre l'action de gestion d'affaires et l'action de mandat ou de tutelle, s'il est démontré que ces deux actes diffèrent l'un de l autre par la pensée qui préside à leur formation.

(3) Ulp., 31 ad Ed., D., XVII, 1, 6, 1 : Si cui fuerit mandatum ut negotia administraret, liac actione erit conveniendus : nec recte cum eo negotiorum gestorum agetur, verum idcirco quod mandatum susceperit : denique tenetur etsi non gessisset. Cf. Cic, p. Rose. Am., 38 : Suscipere onus ofjicii.

(4) On a, il est vrai, prétendu qu'en droit classique la gestion d'affaires ne diffère du mandat que par le défaut d'accord des volontés, J^es jurisconsultes comparent en effet l'obligation (pu naît de la gestion d'affaires à celle qui résulte du mandat. Pourtant, même aux yeux des jurisconsultes classiques, l'existence du consentement réciproque ne suffit pas pour transformer la gestion d'affaires en mandat, pas plus que l'opposition du propriétaire n'empêche l'obligation de naître du fait de la gestion. Laiîkon ap. Paul, 2 ad Nerat., D., III, 5, 19, 2, donne l'action de gestion d'affaires dans un cas où l'acte a été fait du consentement de l'intéressé, par cela seul qu'on peut dire que le gérant a entendu remplir un bon office. Dans l'espèce, le service avait été rendu par un homme libre à celui dont il passait pour être l'esclave. De mêui© Papinien, 9 Quasst., D., XYI, 1, 7, donne l'action de gestion d'affaires à un fidéjus-

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