LE DÉPÔT

Les actes fiduciaires dont nous allons nous occuper semblent à première vue présenter les mêmes caractères que ceux dont nous venons de parler. Pourquoi le dépôt ne serait-il pas considéré comme une res crédita au même titre que le commodat? la fiducie au même titre que le mutuum? Les Romains ont pourtant établi une distinction entre ces diverses sortes d'actes. Dans rÉdit perpétuel et au Digeste, le commodat et le gage sont placés sous la rubrique De rébus creditis, à côté du mutuum. Le dépôt et la fiducie figurent au contraire en tête du titre consacré aux contrats de bonne foi, à côté du mandat et de la société, immédiatement avant les titres consacrés à la dot et à la tutelle.

Quel est le fondement de cette distinction? S il n'apparaît pas clairement dans le dépôt, on peut du moins le saisir dans quelques-uns des actes de cette catégorie, dans la tutelle et dans la dot : le débiteur, tenu à la restitution, est considéré comme propriétaire [domini loco). On devait envisager sous le même point de vue les autres actes que nous trouvons placés sur la même ligne. Gela n'est pas douteux pour le mandat, qui, dans l'origine, avait principalement pour objet de faire valoir un fonds déterre; pour la société, où chaque associé devient copropriétaire des choses communes; pour la vente, qui met la chose vendue in bonis de l'acheteur, et même pour le louage, où le colon est mis au lieu et place du propriétaire, quant à la perception des fruits.

Dans tous ces actes,, le trait caractéristique, aux yeux des Romains, c'était la situation faite au fiduciaire : il était domini loco. Il devait en être de même du dépôt. Pourquoi le dépositaire n'aurait-il pas été domini loco comme le tuteur? L'un et

duisit à la fin de la République, lors de la création de l'action pigneratiçia. Au commencement du troisième siècle, on revint à la rè{>lc ancienne. Ulp., 41 ad àSab., D., XIII, 7, 4.

(1) C'est précisément ce que dit Gaton, R. r., \k&. Siipra, p, G35, n. 3.

l'autre recevaient Tobjet ou les objets qui leur étaient confiés par une simple tradition, et devaient les garder dans l'intérêt du propriétaire. Dans les cas, au contraire, où il y avait res crédita, l'emprunteur ou le créancier gagiste n'avait en vue que son intérêt personnel. La vente fait seule exception à la règle, parce que le fiduciaire, c'est-à-dire l'acheteur, n'est pas tenu de restituer la chose, mais de donner au vendeur un équivalent en argent.

I. — A l'époque classique, le dépôt est un contrat par lequel je mets une chose en sûreté chez une personne qui doit la garder, et mêla rendre quand je la réclamerai (1). Le caractère contractuel du dépôt a été admis assez tard, postérieurement à Labéon,. Les jurisconsultes du premier siècle sont unanimes pour n'accorder l'action de dépôt qu'au cas de dol. Julien, au contraire, autorise cette action par cela seul que le dépositaire ne rend pas la chose sur la demande qui lui en est laite. Marcellus refuse l'action de dépôt contre un affranchi qui, étant esclave, a reçu un dépôt; cette décision, contraire à la règle Jioxa caput sequitur, tient à ce que le dol a son origine dans un contrat. Un siècle et demi auparavant, Trebatius exprimait une opinion différente dans le cas où l'affranchi avait encore la chose entre les mains (!2).

Si le dépôt n'était pas encore un contrat sous la République, du moins était-il sanctionné par une action in facium (3). Cette action a été probablement introduite dans l'édit prétorien au dernier siècle de la République, ainsi que l'action de commodat : c'est dans les textes de cette époque qu'on voit apparaître l'idée que le dépositaire est obligé à rendre la chose (4).

IL — Dans le droit antérieur, le dépôt n'était qu'un acte fiduciaire sans valeur juridique, si ce n'est dans le cas où l'on avait eu recours aune mancipation fiduciaire pour le constituer. Le dépôt pouvait, en effet, être réalisé par une mancipation fiduciaire consentie à un ami (5); mais ce n'était ni le mode primitif de constitution du dépôt, ni même le mode le plus usité. La mancipation n'a plus ici son caractère originaire; ce n'est plus un acte réel, ce n'est qu'un acte dénaturé. Puis, la publicité dont elle était entourée était incompatible avec le secret, qui est souvent dans les vœux du déposant (6).

(1) Deponere = comniendare, custodiendum dare, servandutii dare. Paul, 4 Rcsp., D., XVI, 3, 26 pr.; Ulp., 30 ad Ed., D., eod., \ pr., 8.

(2) JnL., ap. Ulp., eod., 1, 22; Marcell., ap. Ulp., cod., 1,18; Trehat., ap. Paul, 60 ad Ed., D., eod., 21, 1.

(3) Ulp., eod., 1, 1; Gaius, IV, 47.

(4) Lab. ap. Ulp., eod., 1, 14.

(5) Gaius, II, 60.

(6) Cic, Parad., III, 1 ; Tusc, lîl, 17 : Nnllo teate.

Bien que lè dépôt fût primitivement en dehors de la sphère du droit, la loi des Douze Tables jugea utile d'édicter une peine du double contre le dépositaire (1). Quel est le caractère de l'action au double? On ne peut pas songer à y voir une action de dépôt contractuelle, car, même au premier siècle de l'Empire, le dépôt n'était pas traité comme un contrat. Gicéron ne la cite pas dans son énumération des actions contractuelles, et la loi municipale de J. César n'en parle pas à l'occasion des actions infamantes (i2).

Est-ce une action délictuelle? Il y a ici une difficulté à résoudre : à côté de l'action dérivant des Douze Tables, il existe une action prétorienne ; on ne voit pas pourquoi le préteur aurait créé une action moins avantageuse que l'action civile. 11 est bien clair que personne n'aurait voulu employer une action donnant droit au simple, alors qu'on pouvait, par l'action civile, obtenir le double; on en a conclu que l'action à laquelle Paul fait allusion est l'action de vol non manifeste (3). Cette conclusion ne nous paraît pas nécessaire : il y a bien d'autres cas où le préteur a modifié une peine établie par les Douze Tables, soit pour l'atténuer, soit pour l'aggraver. En cas de vol manifeste, il a substitué une peine pécuniaire à la peine capitale édictée par les décemvirs ; pour l'injure, il a remplacé la peine fixe de vingt-cinq as par une indemnité dont le montant est laissé à l'appréciation du juge. De même ici, au lieu de la peine du double qui avait paru trop rigoureuse, il" autorisa le déposant à demander une indemnité égale au montant du préjudice causé. D'ailleurs, si, à certains égards, la responsabilité du dépositaire fut atténuée, il est infiniment probable qu'à d'autres points de vue elle fut aggravée. On ne peut, il est vrai, émettre ici qu'une conjecture, car aucun texte ne dit dans quels cas l'action au double était donnée; mais ce que nous savons du droit ancien permet de suppléer au silence des textes : nous connaissons sa tendance à préciser les faits, à ne rien laisser à l'appréciation du juge; nous devons en conclure que l'action était donnée dans le cas où le dépositaire s'était mis hors d'état de rendre la chose, parce qu'il l'avait détruite ou alié-

(1) Paul, II, 12, 11 : Ex causa depositi lege XII Tabularumin dupluui actio datur, edicto praetoris in simplum.

(2) Gic, De off., III, 17. VoiGT, II, 479, prétend que cette action au double était non pas une action de dépôt, mais l'action de fiducie qui aurait, dès le temps des décemvirs, sanctionné la mancipation fiduciaire. Nous établirons bientôt qu'on ne peut faire remonter aux Douze Tables l'action de fiducie : pour le moment il nous suffira de faire remarquer que, dans notre texte, Paul n'y fait pas la moindre allusion. Si Paul ne dit pas expressément que l'action créée par les décemvirs reçut le nom d'action de dépôt, il le donne à entendre par le rapprochement qu'il établit avec l'action prétorienne.

(3) IHERI^G, La faute en droit privé, 37.

née. Mais s'il l'avait simplement détériorée par dol, il n'était plus responsable (1). L'action de dépôt, dérivant des Douze Tables, était donc une action délictuelle, comme l'action rationibiis distrahendis, à laquelle Paul la compare (2).

LA FIDUCIE.

La fiducie est une de ces institutions qui ont disparu sous Jus<tinien et sur lesquelles les compilations de cet empereur ne fournissent pas de renseignements directs (3). On ne la connaît que par de courts fragments de Gains, de Paul et de Papinien, par quelques allusions que l'on rencontre dans les auteurs littéraires et par plusieurs inscriptions. Ces documents permettent de déterminer les cas d'application de la fiducie; mais il règne entre les auteurs des divergences assez grandes quant à la structure et à la sanction de cet acte,

L Notion de la fiducie. — Le mot fiducie désigne une espèce d'acte qui accompagne toujours une aliénation et par lequel l'acquéreur s'engage à accomplir un fait, ordinairement à restituer la chose qui lui a été livrée.

La fiducie présente deux traits caractéristiques : 1" elle n'apparaît jamais comme un acte indépendant, se suffisant à luimême; elle se rattache toujours à une mancipation ou à une in jure cessio (4); 2" elle impose aux deux parties le devoir de se comporter comme il convient à des honnêtes gens, eu égard au but qu'elles se sont proposé d'atteindre par l'aliénation (5).

IL Applications de la fiducie. — Gains signale deux variétés de fiducie, l'une qui a lieu avec un ami, l'autre avec un créancier. Ces deux sortes de fiducie sont à certains égards soumises à des règles différentes.

La fiducie a lieu avec un ami, lorsque je lui confie une chose qui m'appartient, pour qu'elle soit plus en sûreté chez lui (()) . Elle a lieu

(1) Cette conclusion est confirmée par un texte de Paul, 7 atl Ed., D., L, 16, 14, qui attribue à Labéou et à Sabinus la règle : Res corrupte reddita abesse videtur. Cf. Ulp., h. t., 1, 16.

(2) Paul, 18 ad Plaut., D., XLIV, 7, 49.

(3) Un certain nombre de textes du Dip,este qui, primitivement, se rapportaient à la fiducie ont été interpolés. Voy. Lekel, Z. Sav. St., III, 104; Oeut.mann, Z^ie Fiducia im rôm. Privatrecht, 1890, p. 21.

(4) Gaius, II, 59.

(5) Cic, De off., III, 15 : lleliquorum autem judiciorum hœc verba maxime exccllunt... in fiducia ut inter bonos bcne agier oportet et sine fraudatione.

(6) Gaius, II, 60. Voy. cep. Hegk^ Z. Sav. St., 1889, p. 82.

avec un créàncier, lorsqu'un débiteur remet à son créancier un objet pour garantir le payement de sa dette. Dans le premier cas, la fiducie ressemble au dépôt; dans le second, au gage.

Quelle utilité présentait ce mode de constitution du dépôt et du gage, à côté des actes fiduciaires analogues qui n'exigeaient pas de transfert de propriété? L'aliénation fiduciaire imposait au dépositaire ou au créancier gagiste des devoirs plus étendus que ceux qui découlaient du dépôt ou du pignus; elle lui conférait en même temps des prérogatives dont il ne jouissait pas dans le dépôt et dans le gage.

V Dans le premier cas, le fiduciaire doit donner à la chose les mêmes soins qu'aux siennes propres; dans le second, si l'on en juge par les actions de dépôt et de gage infactum, le dépositaire et le créancier gagiste ne sont responsables que du défaut de restitution de la chose, et encore faut-il qu'il soit imputable à doL

2" Dans le premier cas , le fiduciaire pouvait se servir de sa chose, en percevoir les fruits; dans le second, cela ne lui était pas permis. Il est vraisemblable qu'on regardait tout au moins comme contraire à la foi promise ce qui , plus tard , fut traité comme un furtum usas (1). Cette défense était préjudiciable aux intérêts des parties; en cas de constitution du gage, le débiteur ne pouvait utiliser sa chose et se procurer ainsi plus facilement le moyen de. payer.

3" Dans le premier cas, le fiduciaire peut se faire indemniser des dépenses qu'il a faites dans l'intérêt de la chose. L'aliénateur doit, aussi bien que l'acquéreur, se comporter en honnête homme : il ne peut donc réclamer sa chose sans tenir compte au fiduciaire des avances qu'il a pu faire. Le dépôt et le gage n'imposaient, au contraire, dans l'ancien droit, aucune obligation au déposant ou au débiteur; il n'en fut autrement que lorsque ces actes eurent été sanctionnés par une action de bonne foi.

4" Dans le premier cas, le dépositaire, le créancier gagiste peuvent revendiquer la chose, s'ils viennent à en perdre la possession; ils ne le peuvent pas dans le second. Bien qu'ils tiennent la place du propriétaire, comme le tuteur, on ne les a pas autorisés à exercer les actions de la loi pour son compte.

5° Dans le premier cas, le fiduciaire peut exercer l'action de vol ; dans le second, le dépositaire tout au moins est privé de ce droit (2).

Les deux applications de la fiducie mentionnées par Gains ne sont pas les seules. Nous avons déjà vu que la fiducie avec un

(1) Gaius, III, 196; O. Mue, 16 jur civ. ap. Gell., VI, 15, 2.

(2) Gaius, III, 204, 20TJ

ami pouvait avoir lieu à titre de commodat ; tel était aussi le caractère de la mancipation de la familia (1) : bien que Gaius ne le dise pas, il ne semble pas douteux que, si Taliénateur, qui était en danger de mort au moment de la mancipation, recouvrait la santé ou échappait au péril, l'acquéreur ne dût lui remanciper les biens dont il était devenu momentanément propriétaire.

Dans le droit postérieur, la fiducie paraît avoir reçu quelques autres applications, mais qui s'écartent de la notion primitive de la fiducie avec un ami : par exemple, en cas de constitution d'une dot réceptice (2) ; de même en cas de vente d'un terrain à charge d'y élever une construction et de transférer au vendeur la propriété pour moitié (3). Mais l'aliénation fiduciaire ne fut appliquée ni à la constitution de dot en général, ni à la tutelle, ni probabablement au mandat, bien que dans tous ces cas le mari, le tuteur, le mandataire fussent domini loco.

Pour la constitution de dot, le devoir qui incombe au mari est soumis à des règles spéciales : il a été limité au cas de prédécès de la femme ou de divorce. Dès lors, il était impossible de laisser au juge une latitude d'appréciation aussi grande que dans l'action de fiducie; on a du créer une action nouvelle [rei uxoriœ).

Pour la tutelle, on ne pouvait songer à la fiducie, l'enfant étant incapable d'en prendre l'initiative , ni même d'y donner une adhésion éclairée. Quant au mandat d'administrer les biens d'une personne, l'aliénation fiduciaire a dû être inapplicable, tant que les immeubles sont restés en droit ou en fait inaliénables (4).

III. Structure de la fiducie. — La fiducie figurait dans l'Édit entre le dépôt et le mandat, parmi les contrats de bonne foi (5). Pourtant on ne rencontre jamais la fiducie dans l'énumération des contrats. Une inscription découverte en Espagne en 1867 (6) présente la fiducie comme un pacte, mais ce pacte ne doit guère différer d'un contrat, car Gaius emploie le mot contracter à propos de la fiducie (7).

La fiducie ressemble à un contrat réel, au mutuum : comme

(1) Gaius, II, 102.

(2) Ulp., 3 Disp., D., XXIV, 3, 29, 1; Maximix, G. J., V, 12, 6; Diocl., G. J., V, 14, 7.

(3) PoMP., 9 ad Sab., D., XIX, 1, 6, 2.

(4) Le passage de Boèce cité par Voigt, I, 181, se rapporte au droit postérieur. Cf. Gaius, 9 ad Ed. prov., D., XVII, 1, 27, 1.

(5) Dans les comuientaires de l'Edit, le dépôt et la fiducie sont traités dans le livre XXX d'Ulpien, XXXI de Paul, XIII de Julien ; le mandat et la société, dans le livre XXXI d'Ulpien, XXXII de Paul, XIV de Julien. Gf. Lenel, E. P., 232.

(6) C. I. L., II, 5042; Brl>s, 251; Giraud, 707.

(7) Gaius, II, 60 : Fiducia contrahitur.

lui, elle suppose un transfert de propriété à charge de restitution. M«is ce transfert, qui dans le niutmim n'est que le mode de réalisation du contrat, conserve dans la fiducie une valeur propre : ce n'est plus un élément constitutif de la fiducie, mais un acte distinct. De là, cette conséquence : dans la fiducie, Funité de l'acte est brisée, contrairement à la volonté des parties.

Il y a là un vice dans la structure de Tacte : quelle en est la cause? C'est que la fiducie fut, dans le principe, la combinaison de deux actes qu'il était impossible de fondre ensemble en raison de la différence de leur nature : un acte juridique et un acte fiduciaire. Ce qui le prouve, c'est que la fiducie n'est jamais rattachée à la tradition (1). La tradition, n'ayant pas de caractère juridique, n'est plus qu'un mode d'exécution de la fiducie : elle s'efface devant elle. L'acte fiduciaire subsiste seul et tire son nom du but économique à réaliser. .

Si, par la suite, on n'a pas remédié à ce vice de structure, notamment lorsque l'acte fiduciaire fut sanctionné par une action, c'est qu'il était difficile de reléguer au second plan un actiî solennel comme la mancipation ou Vin jure cessio. On préféra conserver cet acte, tel quel, mais en même temps on conçut l'idée de contrats tendant au même but que la fiducie, sanctionnés comme elle par une action de bonne foi et où l'on se contenta de .la remise de la détention (2).

" (1) Cf. Oertmann, op. cit., 73 et 81.

(2) Est-il vrai que la fiducie ne soit qu'un pacte accompagnant une aliénation? Ne *erait-il pas plus exact de la considérer comme faisant corps avec la mancipation ou Vin ju7'e cessio? On l'a prétendu (Voigt, II, 168). Comment, a-t-on dit, les Romains

• auraient-ils sanctionné un simple pacte, fût-il joint à une dation, à une époque où la solennité était le caractère distinctif des actes juridiques ? Cela serait d'autant plus étrange que, même en droit classique, la sanction des pactes adjoints aux contrats de bonne foi a rencontré des résistances. Cette manière de voir ne nous parait pas fondée : la fiducie n'est ni un pacte joint à une dation, ni une partie intégrante de la mancipation ou de Vin jure cessio. Ce n'est pas un pacte adjoint dans le sens qu'on donne à cette expression en droit classi(jue, c'est-à-dire un pacte accessoire venant modifier l'action résultant d'un contrat. Dans l'aliénation fiduciaire, le pacte de fiducie n'est pas l'accessoire : c'est la partie principale de l'acte, celle qui motive et qui explique la mancipation. L'acte tire en effet sa dénomination du pacte, et non de la mancipation. Est-il besoin d'ajouter que le pacte de fiducie ne vient pas non plus modifier les effets d'une action, la mancipation n'en produisant aucune? Cf. Iiiering, III, 214; Bekker, I, 124; Ubbeloiide, Realcontracte, 61. Il est non moins difficile de croire que la fiducie puise sa force dans la solennité de la mancipation. (Karlowa, Rom. R. G., I, 790; Schulin, LeJu^b., 365. Cf. Oertmann, op. cit., 97.) Il y en a, ce semble, une preuve décisive : l'aliénateur peut reprendre lui-même sa chose et en recouvrer la propriété par une possession annale (Gails, II, 59). La fiducie qui motive Vusureceptio a donc pour effet de mettre à néant le transfert opéré par la mancipation ; il est impossible qu'elle tire son efficacité de l'acte même qu'elle sert à détruire. On remarquera d'ailleurs qu'en présentant la fiducie comme une clause de la mancipation, on ne peut lui donner effet que par application de la règle IJti linrjua

•nuncupassit ita jus esto. Mais c'est là une affirmation que rien ne justifie; elle con-

[lIV. III.] LA FIDUCIE. 645

La fiducie est clone un pacte distinct de la mancipation : on peut s'en convaincre en lisant l'inscription précitée, qui nous fait connaître la teneur d'un pacte de fiducie (1).

A quelle {'poqiie la fiducie s'est-elle introduite dans l'usagée? Dans la mancipation fiduciaire, la mancipation n'est pas une vente réelle : elle se fait pour un sesterce [nummo uno). L'usage de la fiducie n'est donc pas antérieur à l'époque ou l'on a fait de la mancipation un acte imaginaire.

IV. L'arbitrium fiduciœ. — Dans le principe, le pacte de fiducie ne fut protégé par le droit que d'une manière indirecte : il était permis à l'aliénateur de se remettre en possession de sa chose sans être considéré comme commettant mi vol (2), et une fois en possession il recouvrait la propriété même d'un immeuble au bout d'un an (3) . On ne se borna pas a cette sanction indirecte : l'exécution de la fiducie, comme celle de la vente et du louage, fut assurée par un arhitrium {-i). On s'en remettait à un arbitre qui statuait suivant les usages des honnêtes gens. La décision qu'il rendait n'avait d'ailleurs qu'une valeur morale, à moins que les parties n'eussent réciproquement stipulé une certaine somme à titre dé peine en cas de contravention (5). Plus tard, Varbitrium fiduciœ s'est transformé, comme les autres arhitria, en une action de bonne foi.

duirait à considérer comme obligatoires toutes les clauses insérées dans une mancipation, ce qui serait en opposition avec des textes formels. On est alors obligé de donner des explications plus ou moins subtiles pour justifier les différences dans l'efficacité des clauses insérées dans la mancipation.

(1) VoiGT, II, 170, soutient que ce pacte n'est pas une fiducie, parce qu'on n'y trouve ni la clause qui caractérise la fiducie, ni la clause de remancipation. Mais nous verrons tout à l'heure que cette dernière clause n'était pas nécessaire, surtout dans la fiducie avec un créancier, ce qui est le cas prévu dans l'inscription. Quant à la première, elle est mentionnée au début par les mots ftdi fiduciœ causa mancipio accepit. Si elle n'est pas reproduite dans la partie du pacte qui nous a été conservée, c'est qu'on y détaillait seulement les oblijjations respectives des contractants.

(2) Gaius, III, 201. Beciima>>, Der Kauf, I, 284.

(3) Pourquoi le délai de Vusxircceptio est-il uniformément d'un an, même pour les immeubles ? Coininent la res flduciaria perd-elle sa nature propre et cesse-t-elle d'être une l'es soli pour entrer dan^ les ceterœ rcs? Il est difficile d'en donner une raison théorique; ce sont vraisemblablement des raisons d'utilité pratique qui ont guidé ici les jurisconsultes. Peut-être Vusureceptio ne s'appliquait-elle dans l'origine qu'aux meubles, connue la mancipation fiduciaire ; lorsque par la suite on l'a étendue aux immeubles, on a conservé le délai primitif de Vusureceptio.

^4) Gic, De off., III, 17.

(5) Certains auteurs pensent que la fiducie eut de très bonne heure une valeur juridiqiie, et qu'elle fut sanctionnée par l'action de fiducie. VoiGT, II, 475, Punts- CHART, 269, la font remonter aux Douze Tables. (Cf. Bekker, I, 145; Dkcenkolb, Z. f. II. G., IX, 130; Oertmann, 68.) Ils tirent argument de Paul, Coll., X, 7, 11, qui attribue aux Douze Tables l'acîtion de dépôt au double. D'autres se fondent sur l'existence de cette action pour affirmer que l'action de fiducie ne peut remonter anx Douze Tables, sans quoi l'on ne s'expliquerait pas l'utilité de l'action au double ; pensent néanmoins que la fiducie fut sanctionnée à une époque assez ancienne a

646 jLES INSTITUTIONS JURIDIQUES DES ROMAINS.

C'est vraisemblablement pour la fiducie avec un créancier que Ton sentit tout d'abord la nécessité de sanctionner la fiducie. C'est là surtout que les parties se trouvaient placées entre leur intérêt et leur devoir : le fiduciaire devait être tenté de garder la totalité du prix de vente, même s'il excédait le montant de sa créance, sous le prétexte de se couvrir des impenses qu'il avait faites. De là, des contestations qui ne pouvaient guère être réglées que par un tiers désintéressé ; lui seul pouvait apprécier équitablement l'étendue des droits respectifs des parties sur le prix de la vente.

V. Devoirs du fiduciaire et de Valiénateur. — V Les devoirs du fiduciaire consistent à restituer la chose à l'aliénateur, lorsque celui-ci le lui demande, s'il s'agit de la fiducie avec un ami; après payement, dans la fiducie avec un créancier (1). La restitution se faisait par une remancipation, même pour les choses nec mancipi.

Le devoir de restituer cesse, si la chose périt par cas fortuit. Si elle se détériore , le fiduciaire se libère en la restituant telle quelle : on ne lui demande que d'agir sans fraude (2).

Le fiduciaire doit donner à la chose les mêmes soins qu'il apporte à ses affaires (3).

2" Le fiduciaire acquiert la propriété par l'effet de la mancipation (4). Mais. en vertu de la fiducie, il n'a qu'une propriété inté-

titre de lex mancipationi dicta. Permce, Labeo, I, 424; Sohm, Institut ionen, 35. L'opinion indiquée au texte compte de nombreux partisans : mais s'il y a accord entre eux pour soutenir que la fiducie n'eut, dans le principe, aucune valeur juridique, il y a divergence sur le point de savoir comment s'est opérée la transition. Ihering, III, 214; IV, 139; La faute, ; Ubbelohde, Zur Gesc/iichte der benannten Realcontracte auf Rûckgabe derselben Species, 1870, p. 45 ; Geny, Etude sui^ la fiducie, 1885, p. 20, pensent que l'action de fiducie fut d'abord délictuelle, et qu'elle acquit plus tard seulement, vers le septième siècle, un caractère contractuel. Lenel, E. P., 233, émet l'avis que l'action de fiducie in jus fut précédée par une action in factum. Ktjntze, Kr. Vschr., IX, 518; Bechmann, I, 288, semblent admettre que l'action de fiducie a été dès le début une action contractuelle : elle ne serait pas d'ailleurs antérieure aux derniers siècles de la République. Pour nous, il en a été de la fiducie comme des autres contrats sanctionnés par une action de bonne foi : l'action a été précédée par un arbitrium. C'est en souvenir de cette époque que l'action entraine l'infamie.

(1) Paul, II, 13, 3; BoÈce, in Top., p. 340, Or.

(2) Les jurisconsultes classiques admettent que la fiducie peut obliger l'acquéreur à remanciper la chose à un autre qu'à l'aliénateur (Modest., 7 Dig., D., XXIV, 1, 49). L'action de fiducie appartient même dans ce cas à l'aliénateur, et non au tiers.

(3) Gels., 11 Dig., D., XVI, 3, 32. Dans ce texte le mot deposito est une interpolation de Tribonien, car le dépositaire ne répond pas de sa faute, mais seulement de son dol, par un souvenir de l'époque où le dépôt n'était sanctionné que par une aciion délictuelle. Au lieu de deposito, Celsus avait écrit Jiducia.

(4) Au temps d'Ulpien, le fiduciaire a la charge de l'impôt, puisque la chose compte dans son patrimoine et doit être déclarée au cens. Ulpien, 1 Opin., D., II, 14, 52, 2, suppose un pacte par lequel il est convenu que le créancier recouvrera

rimaire ; aussi, comme une sorte de mandataire, doit-il dans tous ses actes s'inspirer de l'intérêt de l'aliénateur. C'est pour cela qu'il ne doit pas en général disposer de la chose, la léguer (1), ni la vendre, sinon pour fournir de cette manière à l'aliénateur un moyen de se libérer envers lui : c'est ce qui a lieu dans la fiducie avec le créancier, à défaut de payement à l'échéance. Le fiduciaire peut ici user de sa qualité de propriétaire pour vendre la chose, parce qu'en vendant il n'agit pas contre le devoir d'un honnête homme. Le droit de vendre lui appartient indépendamment de toute convention particulière (2); mais, avant d'user de cette prérogative, le fiduciaire doit dénoncer à l'aliénateur son intention (3). Le fiduciaire conserve le prix de la vente jusqu'à concurrence de ce qui lui est dû, et verse l'excédent aux mains de l'aliénateur (4). Le fiduciaire perçoit les fruits (5); il peut se faire rembourser ses impenses (6).

La fiducie avec un créancier présente trois particularités : 1° l'aliénateur ne peut réclamer sa chose qu'après avoir payé sa dette {persoluto œi^e reluere); 2" V usureceptio n'est pas permise tant que le payement n'a pas eu lieu, ou si le débiteur a gardé sa chose à titre précaire; 3" le ^fiduciaire non payé peut vendre la chose après une dénonciation faite à l'aliénateur.

VL De la fiducie contractée avec un esclave. — La fiducie peut être contractée avec un esclave aussi bien qu'avec un homme libre; mais dans ce cas, on peut se demander à qui incombaient les devoirs imposés d'ordinaire au fiduciaire. Le doute vient de ce que la mancipation consentie à l'esclave (7) faisait acquérir la propriété au maître, qui ne pouvait être tenu de l'obligation de restituer contractée par son esclave. Aussi cette application de la fiducie aurait-elle été peu usitée, si l'on n'eût imaginé d'adjoindre à la fiducie une clause spéciale opposable au maître qui, par dol, aurait refusé de rendre la chose : Uti ne propter^ te fidetnve tuam captas fraudatusve sim (8).

contre le débiteur les impôts qu'il aura payés. Ce texte s'appliquait, dans la pensée d'Ulpien, à la fiducie, car, pour le gaye, il n'aurait aucun sens : le débiteur conservant la propriété doit tout naturellement payer l'impôt.

(1) Paul, II, 13, 6.

(2) PoMP., 35 ad Sab., D., XIII, 7, 8, 3, le suppose, car il indique des modifica-' lions conventionnelles à l'exercice de ce droit.

(3) Alex., C. J., VIII, 27, 4. Ce rescrit est interpolé, car s'il s'appliquait réelle-' ment au gage, ce serait non pas une, mais trois flénonciations qu'il faudrait faire.

(4) Paul, II, 13, 1.

(5) Alex., G. J., IV, 24, 3. Doit-il les impôts sur le capital, en cas de fiducie avec un créancier? C'est tout au moins la règle dans le droit postérieur.

(6) Paul, II, 13, 7.

(7) Gaius, III, 167.

(8) GiGÉRON, De off., III, 17, qui rapporte cette clause, ne dit pas dans quel cas

Tant que cette clause ne fut pas usitée, il était préférable de consentir à l'esclave un dépôt ou un gage sans mancipation fiduciaire : le déposant, le débiteur avaient la ressource d'exercer contre le maître soit la revendication, soit l'action de vol.

VII. Emploi de la fiducie pour modifier la situatioti des enfants ou de la femme dans la maison. — Les textes nous font connaître trois applications de la fiducie servant à modifier la situation des enfants et de la femme dans la maison : pour l'émancipation, pour la coemtio fiduciaire, pour la remancipation après divorce de la femme qui était passée sous la manus par usucapion ou par coemtio. Il y a une quatrième application de la fiducie pour l'adoption.

1° Dans l'émancipation, la fiducie se rencontre dans les deux procédés usités pour la réaliser, soit que le chef de maison mancipe son fils à un tiers à charge de l'affranchir, soit qu'il le mancipe à charge de le lui remanciper après la troisième mancipation(I). Beaucoup d'auteurs désignent cette forme d'émancipation sous le nom (ï émancipation fiduciaire , ce qui donne à penser que l'autre ne l'est pas. Cette manière de s'exprimer n'est pas exacte, puisque dans les deux cas intervient un pacte de fiducie. La différence, c'est que dans le premier cas la fiducie a pour objet d'affranchir l'enfant mancipé par son père; dans le second, de le remanciper à son père, qui se réserve le soin de l'affranchir.

2" Pour l'adoption, l'analogie qui existe entre les formes de l'adoption et celles de l'émancipation permet d'affirmer que la fiducie trouvait ici son application. Le père mancipait trois fois son fils à un ami, à charge de le lui remanciper, ou bien il le mancipait à charge de le Céder in jure à l'adoptant (2). Ces deux procédés supposent un pacte de fiducie : dans le premier cas, la fiducie a pour objet de remanciper l'enfant à son père; dans le second, de le céder in jure à l'adoptant.

3° Toutes les fois que la coemtio n'a pas lieu en vue du mariage,

elle s'applique; mais on peut le déterminer à l'aide d'un texte d'ULPiEN, 2 Disp,, D., XV, 1, 36, où l'on retrouve la même clause qui a été légèrement moflifiée dans sa teneur pour l'approprier à la procédure formulaire : « Et si quid dolo malo domini captus fraudatusque actor est. » Cf. Le>'EL, E. P., 234. Ce texte se rapporte en apparence au gage, mais on peut s'assurer que ce mot a été substitué à celui de fiducie, car ailleurs (28 ad Ed., D., XIII, 6, 3, 5) le même jurisconsulte affirme, d'après le onzième livre de Julien, consacré à l'action pigneraticia, que cette action est donnée en raison du dol du maître de maison aussi bien que des personnes placées sous sa puissance. S'il s'était agi é};alement de l'action de gage dans le fragment précité d'Ulpien, la clause addiiionnelle dont il parle eût été inutile.

(1) Voy. supra, p. 179.

. (2) Voy. supra, p. 243.

[LIV. IH.] le mandat. 649

elle implique un pacte de fiducie. Telle est la coemtio faite dans le but de changer de tuteur (1) ,

4" La manus acquise par coemtio subsiste malgré le divorce jusqu'à ce que la femme ait été remancipée par son mari ou par le père de son mari à un tiers chargé de l'affranchir (2). L'existence de la fiducie est attestée par la qualité de tuteur fiduciaire donnée à celui qui a affranchi la femme.

Dans ces diverses applications, la fiducie a-t-elle reçu la sanction de l'action de fiducie (3)? Nous ne le croyons pas. Dans les cas où l'on a jugé utile d'accorder la protection de l'État, ce n'est pas sous forme d'action qu'elle se manifeste : c'est le préteur luimême qui use de son autorité pour forcer le fiduciaire à affranchir l'enfant émancipé.