LA SOCIÉTÉ

Le mot société a, chez les Romains, deux acceptions distinctes. Dans un sens large, il désigne l'état de plusieurs personnes qui ont en commun la propriété d'une même chose : tels sont les copropriétaires, les cohéritiers, les colégataires. Les uns et les autres sont socii (2).

Dans un sens plus étroit, la société est un acte fiduciaire par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun pour atteindre un but déterminé. Ce but consiste généralement à réaliser un bénéfice, mais l'esprit de lucre n'est pas essentiel à la notion de la société. La mise en commun de la propriété ou de la jouissance d'une chose implique une confiance réciproque de la part des contractants , chacun étant tenu de rendre fidèlement compte aux autres des valeurs

seur qui avait cautionné le defensor d'un pupille sur le mandat de sa mère : ou ne peut pas dire que le Hdéjusseur ait entendu accomplir un devoir, puisqu'il a fait un acte illicite d'après le sénatus-consulte Velléien ; le fait matériel de la gestion peut seul motiver l'action qui lui est accordée. Si l'on ne tient pas compte de l'accord des volontés pour donner à la gestion le caractère d'un mandat, on ne se préoccupe pas davantage de l'opposition du njaître pour refuser l'action de gestion d'affaires à celui qui a utilement géré. Celui-là même qui gérait malgré la défense du maître n'en avait pas moins un recours contre lui : telle était la décision de l'ancien droit. Julien fit prévaloir l'opinion contraire, qui a été consacrée par Justinien (C. J., II, 19, 24). Nous verrons plus tard qu'après la transformation de l'action prétorienne de gestion d'affaires en une action civile de bonne foi, la jurisprudence a cherché à appli(juer à la gestion les règles établies pour le mandat.

(1) Le grand pontife Q. Scaevola, consul en 659, connaissait Varbitriunt niaiidati. Gic, De off., III, 17; ad Mer., II, 13.

(2) Socius est pris dans le sens de copropriétaire par Plautk, Ilud., 920. Gell., I, 9, donne le nom de société à l'état dans lequel se trouvent les ayants droit à une hérédité restée indivise. Vavl, 23 ad Ed., D., X, 2, 25, 16, en fait autant pour des colégataires.

communes qu il a entre les mains. Nous ne nous occuperons ici que de la société considérée comme un acte fiduciaire,

§ V\ — Origine du contrat de société.

On a écrit bien des pages sur Torigine du contrat de société, On a fait des efforts pour préciser les circonstances qui ont pu déterminer deux personnes à mettre tout ou partie de leurs biens en commun pour atteindre un but déterminé. On a pressé les textes contenant une allusion plus ou moins lointaine à la société pour en tirer une nouvelle conjecture. On a cru que ce contrat ne s'était pas formé aussi simplement que les autres. Il en est ainsi toutes les fois qu'on étudie une institution isolément : les particularités attirent l'attention ; les traits généraux nous échappent; on ne peut les saisir que par l'examen comparé des institutions appartenant à une même époque. On arrive alors à reconnaître qu'il y a une certaine uniformité dans la façon de concevoir les rapports de la vie sociale. Si le contrat de société, lorsqu'il apparaît pour la première fois, présente une structure analogue à celle qu'on s'accorde à reconnaître au mandat, si la sanction qu'il reçoit est la même, pourquoi aurait-il une origine différente? Pourquoi ne dériverait-il pas, lui aussi, de rapports fondés -sur l'amitié et d'un acte de confiance réciproque de la part des associés?

Les premières sociétés que l'on voit apparaître à Rome ont pour objet la mise en commun de tous les bénéfices à provenir des capitaux réunis de plusieurs personnes. Bientôt après on rencontre des sociétés de tous biens formées entre frères ou entre époux, des sociétés de travailleurs ayant pour objet la mise en commun des gains acquis dans l'exercice d'une profession; enfin des sociétés mixtes où un travailleur s'unit à un capitaliste pour tirer un meilleur parti de son art ou de son industrie.

§ 2, — Sociétés financières,

I. — Les sociétés financières sont les premières qu'on trouve mentionnées dans l'histoire de Rome. Ce sont des sociétés de fournisseurs des armées, d'entrepreneurs de travaux publics, de publicains, de banquiers (1).

En 539, trois sociétés, comprenant en tout dix-neuf membres,

(1) Pernice, Z. Sav. St., 1882, p. 92. Leist, Zur Geschichte der rômischen Societas, 1881, p. 34.

se chargèrent des fournitures de l'armée de Scipion en Espagne (1), Ces sociétés devaient disposer de capitaux considérables : le trésor public étant épuisé, l'État s'était réservé le droit de ne rem' bourser les avances que lorsque ses ressources le lui permettraient. Des traités du même genre furent conclus en 543 et en 557 (2). C'était la première fois que l'État avait recours au crédit, Tite-Live vante le patriotisme des citoyens qui consentirent à faire des avances au trésor pour assurer le fonctionnement régulier des services publics (3).

Les entreprises de travaux publics devaient pareillement donner lieu à la constitution de sociétés financières. Les conditions dans lesquelles furent conclus divers traités passés par l'État au cours du sixième siècle, supposent que les adjudicataires disposaient de capitaux dépassant la fortune d'un simple particulier. En 538, le trésor était vide; les censeurs s'étaient abstenus de mettre aux enchères les travaux de réparation et d'entretien des édifices publics. Ceux qui avaient coutume de se charger de ces entreprises vinrent en nombre solliciter les censeurs de procéder à l'adjudication, déclarant qu'ils ne demanderaient pas à être payés tant que la guerre durerait (4).

Les membres de ces sociétés portaient le nom de publicains, parce qu'ils traitaient avec l'État {publicuin , res publiât) (5). Cependant on réserve le plus souvent cette dénominal ion aux membres des sociétés qui prenaient à ferme le recouvrement des revenus de 1 État [vectigalia), tels que la dîme pour les possesseurs de terres dépendant du domaine public, la taxe [scrîptura) payée pour l'usage des pâturages publics, les droits de douane {portori(i) (6).

Les sociétés de publicains existaient déjà au temps des guerres puniques. Leur concours paraissait si indispensable que le sénat

(1) Liv., XXII, 49.

(2) Liv., XXVII, 10; XXXIV, 6.

(31 Liv., XXII, 49. Cf. Willems, Le sénat, II, 452.

(4) Liv., XXIV, 18.

(5) L'Etat traitait non pas avec la société, niais avec son directeur (manceps, princeps societatis), qui s'engageait en son nom personnel. Marquardt, V, 300.

(6) Leist, op. cit., 41; Willems, Le sénat, I, 356; II, 343. Tacite, Ann., XIII, 50, attribue aux consuls et aux tribuns de la plèbe l'institution de ces sociétés. Cf MoMMSEN, II, 102; III, 1118; PEft?<icE, loc. cit., 75. Nous n'avons pas de renseignements assez précis pour déterniiner la portée de cette assertion de Tacite. Cependant un passage de Tite-Live (XXXIX, 44) montre que les magistrats exerçaient une influence décisive sur la formation ou le maintien de ces sociétés, car il dépendait d'eux de les déclarer adjudicataires, alors même que d'autres offraient un prix plus élevé. Cf. Willems, Le sénat, II, 374. D'un autre passage de Tite-Live (XLIII, 16) il semble résulter qu'il était d'usage, à la fin de chaque lustre, de renouveler l'adjudication au profit de la même société. Aussi lorsqu'un censeur s'avisait

ferma les yeux plus d'une fois sur les fraudes dont elles se rendaient coupables (1).

La formation et le développement rapide des sociétés au cours du sixième siècle s'expliquent ainsi par une cause bien déterminée : l'épuisement du trésor public obligea le sénat à faire appel au crédit. Pour augmenter les chances de gain et diminuer en même temps les risques de l'entreprise en les répartissant sur plusieurs personnes, les capitalistes associaient leurs capitaux.

Malgré l'absence de textes, il n'est pas douteux que les sociétés se formaient entre personnes unies par des rapports d'amitié. Pour se rendre adjudicataires, il fallait avoir des amis très sûrs, en qui l'on pût se fier sans réserve soit pour l'exécution des engagements, soit pour la bonne gestion des affaires sociales. C'est pour cela que la société présente au plus haut degré le caractère d'un acte fiduciaire : une confiance réciproque en est la condition essentielle.

A côté de ces grandes sociétés financières qui traitaient avec l'État, il en est d'autres dont le rôle était plus modeste, mais qui, exigeant des capitaux moins considérables, devaient être assez nombreuses : c'étaient les sociétés de banquiers [argentarii socii). Le commerce de la banque avait pris une certaine importance à Rome dès le cinquième siècle (2). Les banquiers recevaient des fonds en dépôt et se chargeaient d'effectuer les payements pour le compte de leurs clients ; ils prêtaient ou recevaient de l'argent à intérêts (3).

IL — Les rapports entre associés, comme les autres rapports formés entre amis, ont dû rester pendant un certain temps en dehors de la sphère du droit. Mais la nécessité d'une sanction a dû se faire sentir de bonne heure ; alors que des conflits d'intérêts pouvaient surgir à chaque instant, il était bon de donner aux associés la faculté de réclamer l'arbitrage d'un homme de bien qui dirait à chacun quel était son devoir (4).

d'exclure les anciens adjudicataires (y eferf?^ /Ju6//t'aui), ceux-ci protestaient-ils énergiquemcnt contre ce qui leur paraissait un abus de pouvoir. Ces sociétés acquéraient ainsi une sorte de monopole : de là les richesses considéraMes de certaines familles de chevaliers.

(1) Liv., XXV, 3.

(2) Liv., IX, 40.

(3) L'existence de ces sociétés de banquiers est attestée par Gic, Ad Hcr., II, 13. Voy. supra, p. 497, ii. 6.

(4) h'aî-bitrium pro socio est mentionné par Gic, P. Quinct., 3. Il est si vrai qu'on a voulu sanctionner ici un devoir de morale, qu'on prend la peine de dire que l'associé n'est pas obligé de verser dans la masse le produit de ses larcins. Ulp., 30 ad Sab., D., XVII, 2, 57. Il ne paraît pas qu'il y ait eu pour la société, comme pour le dépôt, une action pénale. Quelques passages où CicÉkon (P. Gaec, 7 ; l'. Rose, com., 25, 26) emploie les mots delictum, fintum, l'ont cependant donné

[lTV. m ] LA SOCIÉTÉ. 657

Le caractère fiduciaire de la société se reconnaît à ces dcu?^ traits : P elle se dissout à la mort de F un des associés; 2" l'associé qui manque à son devoir encourt i'inl'atnie. Ce dernier trait est commun à la société et au dépôt, au mandat, à la fiducie, à la tutelle (I).

La capiiis demùiLitio produisait dans l'ancien droit un effet analo(;ue, mais pour une cause différente. Ici , Fétre humain à qui Ton a accoi dé sa confiance subsiste, mais cela ne suffit pas pour le maintien de la société : il faut la capacité de disposer Idirement de son patrimoine, et cette capacité, la capiiis (hintiniuio la lui a fait perdre (2).

D après les jurisconsultes classiques, la règle suivant laquelle la société se dissout à la mort de l un des associés ne s'appli(pie qu'aux sociétés [)ri\ées. Il en est autrement dans les sociétés de publicains (3), si du moins les associés s'entendent pour accueillir [adscire) l'béritier de l'associé défunt, en inscrivant à son nom sur les livres de la société la part qui revenait au défunt (partem adscrihcre). Encore faut-il poiu' cela que le défunt n'ait pas été indispensable à l'administration des affaires sociales (4).

à penser. Mais ce sont là des exajjéiations de lanjjage ({ue conipoile le style oratoire. (Cf. Pernice, Labeo, I, 442. (Montra, Iheiunc, l)e la faute, 37.) Ce qui prouve bien qu'il ne faut pas prendre au pied de la lettre les paroles de (^icéron, c'est qu'il met sur la nièiue lijjne la fiducie, qui n'a pas donné lieu à une action délictuelle. En cas de vol, l'associé est tenu de l'action furti, sans préjudice de l'action pto socio. TJlp., eod., 45.

(1) Gaius, IV, 182. Cf. KuM/E, I, 262; Lenel, E. P., 63. Il en est de même du premier, que l'on retiouve dans les autres actes fiduciaires : lorsqu'un acte repose uniquement sur la confiance qu'on a en une personne déterminée, il n'a plus de raison d'être dès (juc cette personne a cesse d'exister. Cela est si vrai qu'il ne dépend pas de la volonté des parties d'empêcher la dissolution de la société : elles ne peuvent pas convenir que l'iiéritier de l'associé défunt lui succédera. I'oaip., 12 ad Sal)., J)., XVII, 2, 59 pr. Cf. Peumce, Z. Sav. St., J882, p. 96.

(2) jNous croyons en effet (jue la question ne pouvait se poser qu'au cas d'adrofjation : comment un fils de famille, qui à cette époque était incapable, aurait-il pu être membre d'une société? Même en supposant l'autorisation du chef de sa maison, cela eût entraîné des complications qui auraient entravé la {gestion des affaires sociales. Conunent aussi aurait-il pu jouer le rôïe de prœs et s'enp,ager envers l'Etat? Il en fut autrement lorsqUiC le pécude des fils de famille prit une plus grande extension, et (pie la forte constitution de l autorité paternelle commen(;a à recevoir des atteintes : on admit que le fils de famille serait capable de s'obliger comme s'il était sui juris Dès lors la capitis deminutio dut cesser d exercer une inHuencc sur la dissolution de la société, soit qu'elle provînt d une émancipation, soit qu elle fût la consé(juence d Une adrogation. C'est en effet la doctrine de JunE.x (31 ad Ed., 1)., XVII, 2, 58, 2) et de Paul (32 ad Ed., D., eod., 65, 11). Gvils, III, 153, se borne à rapporter l'opinion commune {dicitar). Cf. Cohn, Beitr., 289 ; Eerrixi, Archiv. Giur. , 1887, XXXVIII, 20. Contra, Accahias, II, 353. Il est d'ailleurs à remarquer que, même à l'époque classique, les sociétés de publicains ne comprenaient, en rè,gle générale, que des chefs de famille. Jul., 12 Dig., ap. Ulp., 29 ad Ed., D., XIV, 6, 3, 1. Cf. Accauias, II,

(3) PoMP., 12 ad Sab., D., XVII, 2, 59 pr.

(4) Il y a là une déviation de l'idée primitive : comment 1 expliquer? On a pré^

658 LES IINSïlttlTIONS JURIDIQUES DES ROMAINS.

§ 3. — Sociétés de tous biens.

I. — Les sociétés de tous biens ne sont pas, comjne les sociétés financières, contractées dans un but de spéculation : elles se forment entre personnes appartenant à une même famille, principalement entre frères.

Les sociétés de tous biens ne paraissent pas avoir été d'un usage bien fréquent à l'époque classique, si l'on en juge par le petit nombre de décisions qui s'y rapportent. Il est permis de croire qu'il en était autrement sous la République : ce n'est pas une de ces institutions qu'un lé(jislateur puisse ima(]iiier. De nos jours, on concevrait difficilement l'existence de pareilles sociétés qui comprennent tous les biens présents et à venir des associés : elles supposent entre les membres d'une même famille une cobésion bien rare à rencontrer. A Rome, la société de tous biens procède de la volonté de maintenir, après le décès du cbef de maison, l'état dans lequel se trouvaient ses enfants pendant sa vie{l).

Du vivant du père, tous les biens acquis par les enfants ou provenant de leur travail venaient accroître le patrimoine domestique, de même que les dettes contractées avec l'autorisation du père étaient à sa charge. En formant une société de tous

tendu que les sociétés de puhlieains ont de tout temps été dans une situation particulière : pour donner à l'association une existence lé{>ale, alors que la société n'était pas encore un contrat ohlijjatoire, on lui attribua, dès l'ori^oine, le caractère d'une corporation. Elle se trouvait ainsi placée sous la protection d'une disposition des Douze Tables ipii permet aux membres d'une corp(jration de fixer librement leurs statuts, pourvu qu'ils ne contiennent rien de contraire aux lois de l'Etat. (Voigt, J. N., III, 198.) (Jette opinion est contestable : aux premiers siècles de Rome, les corporations avaient un caractère religieux {\o^ . supra, p. 49. Cf. Notizie degli Scavi, 1880, p. 472) ; les sociétés de publicains n'ont, à notre connaissance, jamais eu ce caractère. D'autre part, Pompoxius (loc. cit.) et Ulpien (31 ad Ed., D., XVII, 2, 63, 8) présentent le maintien de la société au décès de l'un des associés comme une dfro'jation au droit commun. D'après Gaics (3 ad Ed. prov., D., III, 4, 1 pi".), les s<\t'iétés de publicains ont le caractère de corporations en vertu d'une concession de 4'Etat ; or l'Etat n'eut aucun intérêt à leur reconnaître ce caractère, tant qu'il traita avec le manceps personnellement en faisant garantir sa créance par des prœcles. Lorsque le jus prœdiatoriuin tomba en désuétude et que l'Etat traita avec la société, on sentit l'utilité de donner aux sociétés de publicains une stabilité qui, jusqu'alors, leur avait fait défaut : on prit des mesures pour empêcher la dissolution de la société au décès de l'un des associés, et, par suite, pour assurer l'exécution des engagements ^"ontractés envers l'Etat. Cf. Permce, Labeo, I, 298.

(1) La plupart des exemples de sociétés de tous biens mentionnés dans les compilations de Justinien sont relatifs à des sociétés formées entre frères. Sc.tv., 4 Resp., D., XXXI, 89, 1; 2 Resp., D., XXVI, 7, 47, 6; Pomp., 35 ad Q. Mue, D., XXIX, 2, 78; Paul, 6 Quœst., D., XXVII, 1, 31, 4; Gordien, G. J., YI, 22, 1. Sc.ev., 18 Dig., D., XXXIV, 1, 16, 3, cite une société de tous biens entre époux qui avait duré plus de quarante ans. Cf. la laudatio Turiœ, lin. 37.

[lIV. IIÏ.] la société. 659

biens, les enfants manifestaient leur volonté de ne rien changer à leur situation antérieure quant aux acquisitions et quant à leurs droits sur l'hérita^je paternel : il faut pour cela qu'ils aient confiance les uns dans les autres, qu'ils soient persuadés que chacun voudra travailler à l'accroissement de la masse commune et ne contractera de dettes que dans l'intérêt de tous les associés.

Les documents historiques confirment cette hypothèse. Aux premiers siècles de Rome, les enfants d'un même chef continuaient d'ordinaire à demeurer ensemble après sa mort. Ils restaient groupés autour du même foyer, laissant en commun les biens formant l'héritage paternel et ceux qu'ils pourraient acquérir par la suite. On appelait fraires consortes les ayants droit à une même hérédité demeurée indivise (1).

C'est assurément dans cet usage qu'il faut chercher l'idée première de la société de tous biens. Mais entre le consortium antique et la société de tous biens des derniers siècles de la République, il paraît y avoir une différence essentielle : le consortium éJLait imposé par la coutume dans tous les cas où l'on n'était pas recevable à demander le partage de riiéritag^c paternel; la société de tous biens dépendait absolument de la volonté des parties; elle a (b'[ se substituer au consortium^ lorsque les entraves à l'aHénabilité de la propriété foncière commencèrent à disparaître. Elle était en tout cas usitée au temps de Servius Sulpicius (2).

II. — La société de tous biens comprend les biens présents et à venir de tous les associés. Toutefois, il y a une exception pour les acquisitions provenant de causes illicites (3), par exemple d'un vol. L'associé qui a commis le délit ne peut être tenu d'en verser le montant dans la masse commune ; celui qui demanderait à profiter du vol serait aussi malhonnête que celui qui l'a commis.

Dans les biens à venir sont comprises les acquisitions à titre gratuit résultant d'hérédités, de legs, de donations (4). Sont également comprises les sommes qu'un associé a touchées à titre de réparation d'un tort commis à son pré|udice (5).

La société, profitant de tous les biens des associés, supporte toutes leurs dettes présentes et futures, excepté celles qui ont pour cause un tort commis par l'un des associés (6).

Pour effectuer la mise en commun des biens appartenant à chaque associé, il n'est besoin d'aucun acte solennel, ni man-

(t) Voy. supra, p. 86 el 289.

(2) Ulp., :3l ad Ed., I)., XVII^ 2, 52, Î8.

(3) Neraïius, ap. Ulp., ood., 52, 17; 53.

(4) Paul, 32 ad Ed., D., XVII, 2, 3, 1.

(5) Ulp., eod., 52, 16.

(6) Ulp., eod., 52, 18; 55.

cipation, ni tradition (1). On a prétendu qu'il y avait là une dérogation au droit commun ; on aurait appliqué à la société de tous biens une règle admise antérieurement pour le cojisortium. Cette explication est difficile à admettre. Si les enfants ont, de plein droit, au décès de leûr père, la copropriété de ses biens, ce n'est pas en vertu d'un transfert qui s'opérerait sans formalités, mais par une conséquence de l'organisation de la famille : c'est un vestige de la propriété familiale; il n'y a pas transmission des biens du père à ses enfants. On ne peut en dire autant en matière de société, ni, par suite, généraliser l'application d'une règle qui se justifie par des raisons particulières à l'hérédité domestique.

Si, dans la société de tous biens, on se dispense de toute formalité pour mettre en commun les choses corporelles appartenant aux associés lors de la formation du contrat, ce n'est pas à dire que chaque associé acquière un droit à la propriété quiritaire des biens apportés par ses coassociés (2); il ne s'agit pas, en effet, de placer son droit sous la garantie de l'État, de li*-conférer la propriété quiritaire, mais seulement de mettre la société en mesure de retirer de la chose les mêmes avantages que si elle en avait la propriété ; la réalisation du but social n'exige rien de plus. Il en est de même pour les acquisitions faites par les associés durant la société (3). La situation de l'associé qui effectue son apport peut être comparée à celle d'un vendeur qui, au lieu de livrer la chose à l aclieteur, se borne à déclaier que, désormais, il possédera pour le compte de l'acheteur (i).

III. — La société de tous biens est soumise aux mêmes règles que la société de tous gains qui lui a servi de modèle. H y a eu

(1) 1>AUL, cod., 1, 1; (^iAïus, 10 ad Ed. i)rov., D., XVII, 2, 2.

(2) Cf. Peunice, Z. Sav. 8t., III, 87. Schulin, Lehrb., 418, rapproche le texte de Gaius du rescrit d'Antonin le Fieux; cité dans Faf. 314.

(3) On soutient généralement le contraire en s'appuyant sur Paul, 62 ad Ed., D., XYII, 2, 74, mais on fait dire à ce texte plus qu'il ne contient. La chose achetée par un associé, dit le jmisconsulte, devient sa propriété : elle n'est pas commune. C'est la conséf|uence du principe qui limite les effets des contrats aux personnes qui y ont j)ri? part. Paul ajoute que l'associé peut être forcé de rein conimunicare : cela ne veut pas dire qu'il sera tenu de transférer la propriété d'une part de la chose à son coassocié, mais ([u'il pourra être contraint à mettre son associé en état de profiter de la chose.

(4) Les jurisconsultes classifjncs disent (pi il v a là une tradition tacite; les interprèles modernes, un constitut possessoire. La chose était in bonis de l'acheteur. Jj'analojïie entre la situation de la société et celle d'un acheteur se manifeste dans la question des risques : si l'objet promis est un corps certain, la perte survenue par cas fortuit après la formation du contrat, et avant même (jue la société ait été mise en état de profiter de la chose, est à la chaque de la société. On applique ici la règle de la vente : périt creditori. L'associé propriétaire du corps certain conservera son droit à sa part dans le fonds social. Cei-s., 7 Dig., ap. Ulp., 31 ad Ed., D., XVII, 2, 58 pr. Cf. J.-E. LabbÉ, Etude sur quelques difficultés relatives à la perte de la chose 'due et à la confusion, 1870, p. 134.

cependant, à iin seul point de vue, réaction de la société de tous biens sur les autres sociétés. Un édit du préteur avait établi au profit des associés de tous biens le bénéfice de compétence (1), en verlu duquel ils ne pouvaient être poursuivis par leurs coassociés que dans la mesure de leurs facultés. Sabinus émit l'opinion que ce bénéfice devait être étendu à toutes les sociétés, et cette opinion fut consacrée par Justinien (i2).

On s'est fondé sur ce fait pour soutenir, à l'inverse de ce que nous venons d'exposer, que la société de tous biens est le modèle sur lequel toutes les autres sociétés ont été formées, et comme elle se rattache elle-même, par certains côtés, au consortium, le contrat de société ne serait, en somme, qu'une extension de l'antique usage du consortium existant, au décès d'un chef de maison, entre les enfants appelés à recueillir l'héritage paternel. Cette hypothèse nous parait contestable : on ne voit pas comment on aurait eu la pensée de créer artificiellement une situation analogue au consortium pour des personnes n'appartenant pas à la même famille et pour des biens détachés de patrimoines entièrement distincts. Gomment se serait opérée la transition entre deux états si différents? Il n'y en a aucune trace dans les textes.

Y a-t-il du moins quelque analogie entre les règles applicables au consortium et celles qui gouvernent le contrat de société? Rien n'est moins démontré. Si la société, considérée comme acte fiduciaire, avait son origine dans les rapports de famille, elle devrait se continuer avec les héritiers des associés (3) : on sait au contraire qu'elle est dissoute à la mort de l'un des associés. Dans la société, les bénéfices se divisent en parts égales entre les associés toutes les fois que le contrat n'en a pas autrement décidé (4). Dans le consortium , chacun des participants reçoit sur les produits des biens ce qui lui est nécessaire pour ses besoins et pour ceux de sa famille (5).

Voici, d'ailleurs, divers faits qui prouvent qu'aux yeux des Romains eux-mêmes la société qui a servi de type, de point de

(1) PoMP., 21 ad Q. Mue, D., XLII, 1, 22, 1; Ulp., 63 ad Ed., D., eod., 16. Cf. Pernige, op. cit., 89; Vangerow, Lehrb., I, 293.

(2) Ulp., 31 ad Ed., D., XVII, 2, 63 pr. ; Inst., IV, 6, 38. Ulpien jusllHc la r( {;U introduite par le préteur en invoquant une sorte de jus fratei nitatis (pii unit cnli^ eux les associés de tous biens.

(3) Le maintien de l'indivision entre consortes, aprè.s le décès de l'un d'eux, est attesté par Q. Miicius ap. Pomp., 35 ad Q. Mue, 1)., XXIX, 2, 78. Cf. Pernige, Zum rôm. Sakralrecht (Her. d. Akad. Berlin), 1886, p. 1196.

(4) Cette règle remonte vraisemblablement à l'ancien droit : en to ut cas, elle existait déjà au temps de Proculus (5 Epist., D., XVII, 2, 76). Q. Mucius considérait comme contraire à la nature de la société cpie les gains et les pertes lussent répartis inégalement. (Gaius, UI, 149.)

(5) Arg. Ulp., 1 Resp., D., eod., 73. Cf. Sex., Ep., V, 7; vSrET., Claud., 28.

départ, c'est la société de tous gains : 1" Ulpien la présente comme le droit commun en matière de société. Toutes les fois qu'on ne s'est pas expliqué, on présume que les parties ont voulu mettre en commun tous les gains qu'elles pourront réaliser (I). 2" La société de tous biens ne se présume jamais, même entre frères. En l'absence d'une clause expresse, la convention par laquelle ils décident de conserver indivis l'héritage paternel et de mettre en commun les profits et les pertes, s'interprète comme une société d'acquêts (2). 3" L'associé qui se laisse poursuivre par l'action /^?'o socio encourt l'infamie. Il n'est guère croyable qu'une telle flétrissure-ait été admise tout d'abord pour les sociétés établies entre frères : il est plus vraisemblable qu'elle a été d'abord établie pour les sociétés de tous gains, et qu'elle a été étendue par la suite, avec les autres règles, aux sociétés de tous biens.

Ainsi tout concourt à prouver que la première espèce de société que les Romains aient connue est la société de tous gains (3) .

§ 4. — Sociétés de travailleurs et sociétés mixtes.

L — Les sociétés de travailleurs ont pour objet la mise en commun des profits du travail des associés et des dépenses corrélatives ; les acquisitions à titre gratuit sont exclues. Telles étaient les sociétés formées entre affranchis d'une même maison (4).

IL — Les sociétés de capitalistes et les sociétés de travailleurs furent pendant un certain temps bien distinctes. On n'admettait pas que, dans une même société, l'un des associés fît un apport en argent, tandis que l'autre n'apportait que ses services. La raison qui motivait cette distinction était tirée de considérations purement sociales. Les Piomains attachaient alors au mot operœ une signification particulière : ils entendaient par là les services qu'on exige d'un mercenaire [quœ locari soient). Ceux qui n'avaient à offrir que des services de ce genre ne pouvaient aspirer à entrer en société avec des capitalistes ; la formation de la société siip-

(1) Ulp., 30 ad Sab., D., eod., 7.

(2) Pap., 3 Resp., ap. Ulp., 31 ad Ed., D., XVII, 2, 52, 6.

(3) Il y a pourtant une raison de douter : dans les commentaires de l'Edit, c'est la société de tous biens qui occupe la première place (Lenel, E. P., 237). Ne faut-il pas en conclure que c'était pour les Romains la société type sur laquelle les autres sociétés ont été modelées ? Non ; il y a de ce fait une explication très sinjple : parmi les règles applicables au contrat de société, il y en avait une qui avait été introduite par l'édit du préteur, et précisément elle était spéciale à la société de tous biens : c'est le bénéfice de compétence. Il est tout naturel que les commentateurs de l'Edit se soient occupés tout d'abord de cette disposition, et qu'ils y aient rattaché leurs explications sur le contrat de société et l'action p}-o socio.

(4) Paul, 3 epit. Alf. Dig., D., XVII, 2, 71, 1. Cf. eod., .71 pr. Poisnel, Nouv. Rev. hist., 1879, p. 440.

[lIV. m ] L'ARBITRAGE. 663

pose des relations d'amitié qui ne pouvaient exister entre personnes de condition si différentes.

Plus tard, lorsque la notion de société se généralisa et qu'on l'appliqua à la mise en commun des apports les plus modestes, l'opinion contraire finit par prévaloir (l). On admit l'équivalence d'un apport en services et d'un apport en argent, lorsque les parties avaient la volonté de former une société (2).