CHAPITRE XIII

Sanction des actes fiduciaires.

l'arbitrage.

I. — Les actes fiduciaires, reposant sur la confiance, ont, d'après leur nature même, une sanction purement morale. Celui

(1) Gails, III, 149; DiocL., G. J., IV, 37, i.

(2) Ulp., 31 ad Ed., D., XVII, 2, 44. Ce jurisconsulte admet (eod., 5, 1) qu'une société peut se former entre personnes de fortunes très inégales. Le P. Rose, com. de Cicéron contient un exemple d'une société de ce genre conclue entre G. Fannius Gherea et Q. Roscius. Le but de la société était de faire de l'esclave de Gherea un comédien et de partager les profits qu'il pourrait retirer de l'exercice de son art. L'apport de Glierea était un apport en nature : c'était l'esclave Panurge ; quant à Roscius, il se chargeait d'apprendre à l'esclave les secrets de l'art du comédien. On a prétendu que ce genre de société remonte à une époque bien plus ancienne, et l'on a essayé de prouver qu'il y en a un exemple dans Gaton (R. r., 136). Parmi les personnes que doit employer le propriétaire qui veut s'assnrer une bonne récolle, Caton cite les politores. Le politoi^ donnait à la terre une façon qui augmentait le rendement, et recevait pour sa peine une part des fruits. Ce qvie dit Caton ne permet pas de déterminer quelle était au juste la situation du politor ; mais Geisus f7 Dig., ap. Ulp., 31 ad Ed., D., XVII, 2, 52, 2) le considère comme l'associé du propriétaire du champ, lorsqu'on lui a confié la terre pour en tirer des fruits en commun. Voilà, dit-on, une société mixte, dans laquelle l'un fait un apport en nature, tandis que l'autre promet ses services. Perxice, Z. Sav. St., 1882, p. 58. Gette conclusion est contestable : le même Geisus dit que le politor peut être engagé comme conductor (8 Dig., ap. Ulp., 32 ad Ed., D., XIX, 2, 9, 5). La question est alors de savoir si Gaton l'a considéré à l'un ou à l'autre de ces deux points de vue. La réponse serait douteuse si Gaton (R. r., 5) n'avait pris soin de nous faire connaître un trait caractéristique de la situation du politor : un bon propriétaire, dit-il, ne doit pas employer le même politor plus d'un jour. Pourquoi donc? Pour stimuler le zèle du politor. Le propriétaire, comparant les résultats du travail des politores qu'il a successivement employés, ne reprendra, l'année suivante, que ceux qui l'auront satisfait. Le politor est donc une sorte de colon partiaire qui reçoit une part des fruits produits par la portion du champ qu'il a soignée. Bien différente est la situation

qui viole la foi promise est un malhonnête homme [improhiis)\ l'acte qu'il commet est un acte honteux ou infâme.

Cette sanction des actes fiduciaires avait une force hien autrement grande qu'on ne pourrait le croire, si l'on jugeait des premiers siècles de Rome d'après l'état actuel de nos mœurs. L'observation scnq^uleuse de la foi promise était l'un des traits particuliers du caractère natioiuil des Romains (1). C'était un déshonneur non seulement de manquer à sa parole (2), mais même de mettre de la négligence à remplir ses engagements. C'était aussi une impiété qui faisait encourir la colère des dieux : la Fides était une des divinités les plus anciennes de Rome (3).

La sanction des actes fiduciaires n'était pas purement morale et religieuse : elle entraînait certaines déchéances. Ce n'était pas chose indifférente de perdre l'estime de ses concitoyens. Peu de temps après leur institution, les censeurs étaient devenus l'organe officiel de l'opinion publique ; une de leurs attributions principales consistait à contrôler la conduite morale des citoyens. Les censeurs avaient le droit d'interroger les citoyens sur leur conduite publique et privée (4), particulièrement lorsqu'ils manquaient à leur parole (5). Celui qui violait les devoirs imposés par l'usage des honnêtes gens était l'objet d'un blâme du censeur. Pour en conserver la trace, une note spéciale [nota censorid) était inscrite [suhscriberé) à la suite du nom de l'intéressé sur les registres du cèns ou, s'il y avait lieu, sur la liste des sénateurs ou des chevaliers (6).

Le blâme du censeur entraînait une flétrissure [ignominia] qui avait des conséquences pratiques importantes : l'exclu-

du polito?' dont parle Gelsus dans le premier texte précité : le propriétaire traite avec lui pour tout le travail qu'il y a à faire dans son champ. Comme il ne s'ajut pas de la culture ordinaire, mais d'une façon à donner à la terre, on conçoit <]u'à une époque où la notion de société était très large, on ait vu dans ce contrat, non pas un colonat à part de fruits, mais vme espèce particulière de société.

(1) Sext. GiEciLius, ap. Gell., XX, i. Cf. Denys, II, 75; Plut., Flam., 16; Liv., XLn,47.

(2) Yoy. supra, p. 650, n. 3.

(3) D'après la légende, une petite-fdle d'Knée, du nom de Roma, aurait, à son arrivée en Italie, élevé un temple à la Fides sur le Palatin (Agaïfiocles ap. Fest., Y* Romam ; Vinc, JEn., I, 292 : « Cana Fides et Vesta... jura dabant "). La Fides serait alors une divinité latine. Varuqn (L. 1., X, 74) la range parmi les divinités ëfibines, et son opinion a été confirmée par une inscription découverte à Rome en i^l^ : Semoni Sanco \ Sancto Dco Fidio j Sacrum | Decuria sacerdot[um) | Bidentalium. Voy. supra, p, 390, n. 9.

(4) Denys, XX, 13.

(5) Le père qui refusait sa fille après l'avoir fiancée pouvait être cité devant le censeur. Varr., L. 1., VI, 71. Il y avait lieu, dans ce cas, à un arbitrium de moribus, qui est aussi appelé, bien que d'une manière impropre, yui//ciu7n de moribus. Liv,, XXIII, 23; Gic, P. Cluent., 42.

(6^ Liv., XXXIX, 42; Gic. P. Gluent., 45.

[IJV. III. 1 L'ARBITRACE. 665

sion du sénat on de l'ordre équestre (l), le transfert d'une tribu rustique dans une tribu urbaine, ou la perte du droit de vote suivant les cas (^). La note d'un (;enseur devait être approuvée par son collèj^^jue; elle ne conservait son eiï^ct que pendant un lustre, mais pouvait être renouvelée par les censeurs subséquents.

IL — Le jugement des contestations soulevées par l'exécution des actes fiduciaires n'était pas de la compétence des tribunaux de la cité.

En cas de doute sur la façon dont il devait accomplir son devoir, chacun des intéressés pouvait, pour son compte personnel, prendre l'avis d'un conseil de parents et d'amis (3). Si néanmoins le différend subsistait, la question était soumise à un arbitre, choisi d un commun accord entre les parties. On n'était pas libre de décliner l'arbitrage d'un homme de bien (4) : refuser de s'y soumettre dans les cas où l'on avait l'habitude d'y recourir, c'était agir contre i usage des honnêtes gens et se comporter en malhonnête homme (5).

Le rôle de l'arbitre était tout à fait distinct de celui du juge. A défaut de loi régissant les actes fiduciaires, l'arbitre doit apprécier les devoirs qui en résultent d'après un triple critérium : 1" quant à leur formation, ex fide; 2" quant à leur objet et à leur étendue, ex œqiio; 3° quant à leur exécution, ex fide et ex bono.

V A la différence des actes juridiques, les actes fiduciaires tirent leur force, non d'une déclaration solennelle, mais de la confiance réciproque de chacune des parties en la loyauté de l'autre. Au lieu de s'attacher aux termes d'une formule {id quod dictum est), l'arbitre doit rechercher ce qui s'est passé {id quod actum est) : si la confiance réciproque a réellement existé , si la confiance de l'un n'a pas été provoquée par la malice (()) de l'autre, quel but les parties se sont proposé d'atteindre.

(1; Festus, v» Prœteriti; Liv., XXIX, 37. Cf. Mommsex, II, 4J5; III, 879 (53^).

(2) Liv., IV, 24 : Tribu inovere cl œrariuiu facere. Cf. Mom.mskn, II, 388; III, 231 (261). L'œj-a/ iuSy au lieu de payer l'impôt suivant sa fortune, était soumis à une capitation arbitraire fixée par le censeur. Il était inscrit sur les tabulœ Cœrituin avec les dues sine suffragio.

(3) GlC, De fin., II, 17; Pux., Ep., V, 1; Plaut., Stich., IV, 2, 2.

(4) L'expression arbkram adigere (Gic, De off., III, 16; Top., 10) irnpbque l'idée d'une contrainte morale. Le mot adigere est employé dans les cas où l'on ne peut se soustraire à l'acte qu'on est invité à accomplir. Jusjurandum adigere désigne le serment imposé par le censeur. (Liv., XLIII, 37; Geli,., IV, 20.) Le mot exigcre, au contraire, impli([ue la possibilité d'un refus. (Liv., XXXII, 5; XXXVIIl, 39.) Cf. Danz, Der sacrale Schutz iin r'ôm. Reclit^verkehr, 29.

(5) AscoN., p. 84, Or. : Antonium... censores... senatu movernnt causasqiie subscripserunt, (piod socios diripucrit, quod judicium recusarit.

(6) La malitia consiste ;\ enjjager sa foi avec l'intention bien arrêtée de tromper la confiance de celui avec qui l'on traite. Gei-l., VII, 11; Plaut., Aul., 173; Amph., I, 1, 113.

2" L'arbitre doit apprécier les actes fiduciaires d'après l'équité. Le mot « équité » , qui a reçu par la suite des acceptions si variées, avait dans l'ancien droit une signification moins indécise. D'après le droit de la nature, dit Pomponius, l'équité consiste à ne laisser personne s'enrichir aux dépens d'autrui (1). Dans un conflit d'intérêts entre deux personnes, l'équité commande de tenir la balance é^jale entre elles. Un arbilre qui s'inspirerait de l'intérêt exclusif de l'une des parties, sans tenir compte de l'intérêt de l'autre, commettrait une iniquité.

Il suit de là une nouvelle différence entre l'arbitre et le juge. En général, la mission du juge se borne à déterminer qui a tort ou qui a raison, quel est celui des plaideurs dont la prétention est conforme au droit; il n'a pas, comme de nos jours, à évaluer le préjudice causé au demandeur. Dans une action personnelle, s'il reconnaît le bien fondé de la poursuite, il condamne le défendeur soit à payer la somme réclamée, soit le montant de la peine fixée à forfait par la loi ou par les parties; tout au plus a-t-il à rechercher la valeur vénale de la chose qui a donné lieu au procès. L'arbitre, au contraire, fixe lui-même la nature et le montant de la prestation qui incombe à l'une ou à l'autre des parties, en tenant compte de toutes les circonstances qui peuvent servir à l'atténuer : mais il n'a pas le pouvoir de condamner (2); il émet un avis dépourvu de toute efficacité juridique.

3" Il ne suffit pas à l'arbitre de tenir compte des intérêts respectifs des parties; il doit aussi se prononcer sur la manière dont elles doivent remplir les devoirs qui leur incombent en s'inspirant d'un double critérium : il doit examiner si le débiteur a agi loyalement et suivant l'usage des gens de bien (e.r fide et ex bono).

La loyauté n'est pas moins requise pour l'exécution d'un acte fiduciaire que pour sa formation (3). Mais comme ce critérium est par lui-même un peu vague, on a eu soin de le préciser en ajoutant que l'arbitre doit statuer ex bono. L'acte fiduciaire doit être exécuté loyalement, à la façon des Romains. Ce qu'on a appelé plus tard « la bonne foi » , ce n'est pas cet idéal de sincérité, de franchise que l'homme doit chercher à réaliser dans ses rapports avec ses semblables et qui est le même dans tous les temps et dans tous les lieux. La bonne foi, à Rome, a été quelque

(1) PoMP., 9 ex var. lect., D., L, 17, 206.

(2) L'expression prœstare oportere caractérise la décision de l'arbitre (voy. dans Cic, Deoff., III, 16, la décision rendue par M. Porcins Gato) ; dure ou facere oportere, celle du juge. Lorsque plus tard Vaibitrium se confondit avec \e judiciuin, on dit que l'obligation put consister ad dandum aliquid, vel faciendum vel prœstandum. Paul, 2 Inst., D., XLIV, 7, 3 pr.

(3) Gic, P. Rose. Am., 38; Plaut., Asin., I, 1, 109.