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tiens juridiques, les idées maîtresses dont les règles de droit sont l'expression plus ou. moins imparfaite. Elle recherche les causes qui leur ont donné naissance, les influences sous lesquelles elles se sont développées ou transformées. Par là même, elle apprend à les juger.

Si l'étude historique et l'étude dogmatique se complètent l'une par l'autre, n'y aurait-il pas avantage à les réunir et à les faire marcher de front? C'est la pensée qu'on a cherché à réaliser, dès la fin du siècle dernier, enjoignant l'histoire de la législation et de la doctrine au commentaire des Institutes. Cette pratique, inaugurée par Heineccius, s'est conservée dans l'enseignement officiel, en France, jusqu'à l'année dernière. Les inconvénients qu'elle présente ont depuis longtemps frappé tous ceux qui s'intéressent aux progrès des études de droit dans notre pays. L'attention concentrée sur les détails du commentaire perd forcément de vue l'ensemble du développement du droit. On ne pouvait atténuer cet inconvénient qu'en entremêlant de notions historiques le commentaire ou l'exposé doctrinal. On changeait de point de vue et de méthode suivant qu'on envisageait le côté historique ou le côté technique de chaque institution. C'est pour cela que l'étude du droit romain est devenue si complexe et si ardue. On ne peut la simplifier et la rendre fructueuse qu'en séparant dans l'enseignement ce qui est distinct dans la réalité, en faisant de l'étude du droit romain considéré comme un fait historique l'introduction à l'étude du droit romain considéré comme raison écrite (l).

Cette simplification s'impose surtout depuis le décret du 24 juillet 1889, qui a réduit à trois semestres la durée des cours de droit romain pour la licence. L'enseignement doit devenir plus élémentaire, et il ne peut l'être, tout en conservant son utilité comme moyen d'éducation juridique , qu'en s'attachant à l'histoire des institutions (2).

(1) C'est ce que disait déjà, en 1820, Warnkonig, dans sa leçon d'ouverture à l'Université de Liège : « Les cours de droit romain, soit élémentaires, soit approfondis, doivent nécessairement être accompagnés de notions historiques; mais celles-ci ne peuvent être bien comprises, ni leur utilité bien appréciée, si l'on ne s'en occupe pas dans un cours particulier. Sans cela l'histoire n'offre pas d'ensemble, on ne peut en montrer distinctement les époques, ni expliquer les changements qui ont été intrgduits dans les diverses institutions du droit romain. » ÇThémis, II, 382.)

(2) C'est l'opinion qui a été exprimée par la grande majorité des Facultés dans l'enquête qui a précédé le décret de 1889. Voy. les rapports de M. Bufnoir (Faculté de Paris), de M. Bargkhausen (Faculté de Bordeaux), de M. Caillemer (Faculté de

INTRODUCTION

Mais riiistoiie des institutions ne se réduit pas aux notions sommaires par lesquelles on s'est efforcé, dans les ouvrages modernes consacrés au droit romain, de donner une couleur historique à l'exposé doctrinal. « La plupart des traités sur l'histoire du droit romain, dit M. Von Ihering, ne contiennent autre chose que l'histoire dogmatique, c'est-à-dire l'histoire de la législation et de la doctrine ; mais ils ne présentent pas une exposition du droit tel qu'il existait en réalité. La doctrine perd par là son fond vivant; elle est isolée de sa corrélation avec le monde réel, dans lequel elle trouvait le fondement et les conditions de son existence et, par cela même, sa justification et son intelligence (1). »

L'étude du droit romain, considéré comme un fait historique, repose avant tout sur l'ohservation soit des transformations successives de l'état social, soit du développement progressif de la jurisprudence. La méthode qui convient à cette étude est très différente de celle qui s'applique au droit romain considéré comme un ensemble de préceptes. Au lieu de procéder par voie de déduction, il faut recourir à l'observation et à l'analyse des faits sociaux : c'est la méthode expérimentale, la méthode historique.

C'est surtout depuis le milieu de ce siècle qu'on a eu conscience des avantages que présente l'étude du droit romain envisagé sous cet aspect (i2) . Jusqu'alors l'histoire n'avait été que l'auxiliaire de l'exégèse, comme dans l'œuvre de Gujas, ou bien elle avait servi à préparer la dogmatique, comme dans les travaux de Savigny . Les romanistes contemporains ont compris qu'il y avait utilité à étudier l'histoire pour elle-même. L'histoire n'a pas simplement pour but de satisfaire un sentiment de curiosité : ce doit être un instrument de progrès; son rôle est de servir d'enseignement. Elle doit tirer des faits particuliers des conclusions générales, ouvrir des perspectives par des vues d'ensemble, être vivifiée, en un mot, par l'esprit philosophique.

Lyon), (le M. Bonineville (Faculté de Dijon), de M. GhÉnon (Faculté de Rennes), de M. Lagour (Faculté de Lille), de M. Moreaf (Faculté d'Aix), de M. Ambroise Colin (Faculté de Caen), de M. Meynial (Facidté de Montpellier), dans les Encjuêtes et documents relatifs à l' Enseignement supérieur , 1889, XXXI, p. 10, 51, 144, 156, 84, 207, 123, 65, 168. Vov. é^jalement les articles publiés dans la Bévue internationale de l'Enseignement supérieur, par M. Duguiï, De quelques réformes a introduire dans l'enseignement du droit, 1888, t. XV, p. 155; par M. TuRGEO^', L'enseignement des Facultés de droit de 1879 a 1889, 1890, t. XIX, p. 286 ; par M. 8aleilf.es, Quelques mots sur le rôle de la méthode historique dans l'enseignement du droit, 1890, t. XIX, p. 484. Cette direction nouvelle de l'étude du droit romain a été très nettement indi([uée par M. Louis Liard dans son étude sur les Facultés françaises de 1789 à 1889 (^Universités et Facultés, 1890, p. 84).

(1) L'Esprit du droit romain, trad. de Met^leinaere, t. I, p. 56.

(2) Voy. Ed . Laboulaye, De la méthode historique en jurispimdence et de son avenir (Rev. histor., 1855, t. I, p. 3).

INTRODUCTION

Cette façon de concevoir riiistoire du droit avait déjà été mise en pratique, au siècle dernier, par l'auteur de V Esprit des lois. Montesquieu a montré que le droit, dans nos sociétés modernes, doit s'appuyer sur les données de l'histoire, que les hommes ne sont pas conduits uniquement par leurs fantaisies, mais d'après certains principes que l'histoire apprend à déterminer. Quelques années auparavant , Vico avait dit, lui aussi, dans sa Science nouvelle, que le droit sort des mœurs des peuples et représente fidèlement tous les protjrès de leur histoire, que les transformations de l'humanité sont surtout sensibles dans le droit, et que l'étude des reli(^ions, des langues, des littératures, a besoin d'être éclairée par l'histoire du droit. Mais l'ouv rage de Yico contenait des vues ingénieuses, et comme des pressentiments plutôt que des faits scientifiquement déniontrés. Montesquieu, au contraire, procède par voie d'analyse ; il recueille des faits se rapportant aux peuples les plus divers, et il en tire des conclusions générales : c'est la méthode d'observation et d'analyse dont il avait puisé le goiit dans ses études d'anatomie, de botanique et de physique, et qu'il appliqua aux faits historiques. Certes Montesquieu n'est pas resté, en tout point, fidèle à cette méthode; on ne peut pas dire que l'imagination ne joue dans son œuvre aucun rôle ; du moins ne saurait-on lui refuser le mérite d'avoir montré la route à suivre.

Les idées de Montesquieu eurent peu de succès auprès de ses contemporains. Elles ont été reprises de nos jours, et appliquées, en particulier, aux institutions juridiques des Romains. De toutes parts, en France, comme en Allemagne, en Italie, en Angleterre, et dans tes divers pays où l'étude du droit romain est en honneur, on s'est mis avec ardeur à la recherche des documents qui peuvent servir à éclairer l'histoire du droit romain. La plupart des problèmes que soulève cette étude ont été examinés et discutés.

Ce sont les conclusions de ces travaux que nous nous proposons de grouper dans un tableau d'ensemble, en y joignant les résultats de nos recherches personnelles. Nous avons essayé de montrer comment les cliangements survenus dans l'état social ont eu leur contre-coup sur l'état du droit. Mais en même temps nous avons voulu taire la part qui revient au génie de l'homme, en suivant, dans sa marche continue vers le progrès, le développement de la jurisprudence.

INTRODUCTION

Si nous avions à faire l'étude dogmatique des institutions juridiques des Romains, nous exposerions successivement Fensemble des règles établies aux diverses époques de la législation romaine sur la famille, la propriété, l'obligation, l'hérédité. Chacune de ces institutions serait considérée comme un seul tout et ferait l'objet d'une étude séparée, où l'on insisterait plus particulièrement sur la période où elle aurait atteint son plus haut degré de perfection. En procédant autrement, il serait moins facile d'apercevoir toutes les règles qui lui sont propres et de comprendre sa valeur logique et pratique.

Bien différente est la marche à suivre dans une étude historique. Les institutions juridiques appartenant à une époque déterminée ne peuvent être bien comprises, si l'on ne les rétablit dans le milieu pour lequel elles ont été faites. Gomment concevoir, par exemple, l'existence de communautés agraires aux premiers siècles de Rome, de restrictions à la liberté de tester, au temps des Douze Tables, si l'on n'étudie simultanément l'organisation de la famille et le régime de la propriété? Telle institution qui semble étrange , si on la change de milieu , s'explique aisément si on la rapproche des institutions de la même époque. Nous aurons donc à étudier simultanément l'ensemble des institutions appartenant à une période déterminée.

La division dépend d'ailleurs du point de vue sous lequel on envisage le droit. Gonsidérons-le d'abord comme un fait social. Si l'on embrasse d'un coup d'œil l'état du droit romain pendant les treize siècles qui séparent la fondation de Rome du règne de Justinien, on distingue quatre phases successives :

La première s'étend de l'origine de Rome à la soumission complète de l'Italie (486) : c'est la période du droit italique.

La deuxième comprend l'intervalle qui s'est écoulé entre la conquête de l'Italie et l'avènement d'Auguste (486-731). C'est alors que se forme le droit romain proprement dit; c'est la période du droit national.

Dans la troisième période, qui va d'Auguste à Dioclétien, le droit romain tend à devenir un droit universel. Les éléments provinciaux le pénètrent de toutes parts; l'influence dé l'Orient se fait particulièrement sentir, surtout pendant le troisième siècle.

Dans la quatrième période, de Constantin à Justinien, le droit romain se modifie sous l'influence du christianisme, qui est devenu la religion de l'État. Les empereurs cherchent à adapter

INTRODUCTION

la législation aux besoins et aux croyances de la société nouvelle.

Chacune de ces quatre périodes correspond à une phase de la civilisation romaine : période italique , période grecque , période provinciale (surtout orientale), période chrétienne (1).

Il ne faut pas s'étonner de la longueur de ces périodes : les transformations du droit s'opèrent avec lenteur, elles exigent un temps d'autant plus long qu'elles ne dépendent ni du législateur, ni de la jurisprudence ; elles doivent être acceptées et consacrées, en quelque sorte, par l'opinion publique. Le droit change aussi difficilement que la langue. Une révolution dans les idées juridiques rencontre bien des obstacles : la force de l'habitude, le goût de la stabilité, l'aversion instinctive de la masse du peuple pour les innovations. Que de dispositions de notre Gode civil sont depuis longtemps critiquées par les jurisconsultes, sans qu'on ait osé les modifier ! Aussi, pour pouvoir constater un changement notable dans la physionomie du droit, faut-il embrasser plusieurs siècles.

Si nous considérons maintenant le droit romain comme une science, son histoire ne remonte pas au delà du septième siècle de Rome, et ne s'étend guère plus loin que le milieu du troisième siècle de notre ère. C'est au cours de la seconde phase de la civilisation romaine que, sous l'influence de la rhétorique et de la philosophie grecques, le droit commence à recevoir une organisation scientifique. Pendant six siècles les légistes se sont bornés à préparer les matériaux qui furent mis en œuvre par les jurisconsultes de la fin de la République et du Haut-Empire, depuis Q. Mucius jusqu'à Modestin. Il y a donc lieu de distinguer ici la période antérieure et la période postérieure à Q. Mucius.

Les premiers essais d'élaboration scientifique du droit romain marquent un moment décisif dans l'histoire de ce droit. En comparant l'état du droit avant et après le septième siècle, on peut se rendre compte de la fécondité que les règles de droit acquièrent lorsque le droit devient une science. H y a dans ce contraste tout un enseignement; nous en tirerons parti pour la division de notre ouvrage.

Le premier volume sera consacré à l'ancien droit romain , et

(1) La division autrefois la plus répandue était celle que Gibbon avait proposée et que G. Hugo avait adoptée [Lehrbuch der Recktsgescliichte , 1790). Elle comprend également quatre périodes qui ont respectivement pour terme : les Douze Tal)les, Cicéron, Sévère Alexandre et Justinien. On les caractérisait en les comparant aux âges de la vie humaine : il y avait la période de l'enfance, celle de l'adolescence, de l'âge mûr, enfin la période de la vieillesse. Voy. sur les différentes manières de diviser l'histoire du droit romain, Danz, Lehrbuc/i, I, 7; Ku.mze, Excurse uber rômisches Becht, 60; Ihekinc, U esprit du droit romain, I, 64.

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comprendra Tétude des institutions juridiques à Tépoque où la législation romaine était dépourvue de tout caractère scientifique, c'est-à-dire pendant toute la période italique et une partie de la période grecque.

Le second volume sera principalement consacré au droit classique. D'ordinaire, on réserve cette dénomination au droit des jurisconsultes des premiers siècles de l'Empire, plus spécialement ceux du deuxième siècle et de la première moitié du troisième. Mais les jurisconsultes de cette époque sont les héritiers directs de ceux de la fin de la République. Q. Mucius, Servius, Trebatius, Gascellius, Tubéron, ont travaillé tout aussi bien que Labéon, Julien, Paul, ou Papiiiien, à faire du droit romain une science : à ce titre ils ne doivent pas être séparés dans notre étude. Qu'on les considère, si l'on veut, comme les précurseurs des jurisconsultes classiques, ils n'en ont pas moins montré la voie, inauguré la méthode que leurs successeurs ont portée à une rare perlé cti on.

Quant au droit du Bas-Empire , il n'a d autre intérêt , au point de vue scientifique, que de faire voir ce que devient la meilleure législation lorsqu'elle n'est plus dirigée et vivifiée par des jurisconsultes. Pour remédier à l'insuffisance des praticiens, les empereurs multiplient les décisions d'espèce ; ils essayent de tout prévoir et n'aboutissent qu'à la confusion. Les théories que les jurisconsultes classiques n'avaient fait qu'ébaucher demeurent inachevées; les légistes de l'époque ne sont plus en état de continuer Tœuvre de leurs prédécesseurs. Leurs ouvrages sont de simples compilations. Le plus grand effort dont ils soient capables consiste à faire des répertoires de jurisprudence.

Ce n'est pas à dire que l'on doive négliger le droit du Bas- Empire : comme fait social, il a une grande importance. Le droit romain que le moyen âge a connu et cultivé est celui qui était contenu dans les compilations de Théodose et de Justinien. C'est de ce droit que l'on s'est inspiré pour la rédaction de nos codes. Il est utile de l'étudier comme introduction à l'histoire du droit moderne. Il est utile également, mais pour une cause toute différente, de l'étudier au point de vue de l'histoire du droit romain. Bon nombre de textes relatifs au droit classique ont été retouchés par les commissaires chargés par Justinien de compiler le Code ou le Digeste. Pour reconnaître ces modifications et retrouver la pensée des jurisconsultes, il est indispensable de savoir quelles sont les idées nouvelles qui furent introduites dans la législation du Bas-Empire. Nous les exposerons dans les chapitres qui termineront notre second volume.