LES COUTUMES DES ANCÊTRES

Si les lois royales et les lois curiates n'ont eu qu'un objet spécial ou très restreint, c'est que les coutumes suffisaient à régler les rapports entre les gentes ou entre les membres des familles qui composaient ces gentes. C'est le mérite des chefs de l'école historique dans la première moitié de ce siècle, et en particulier de Savigny, d'avoir établi que la coutume est le mode primitif et normal de la formation du droit (1). D'après la théorie qui avait cours au siècle dernier, le droit était considéré comme le produit de la législation; par suite, c'était une création artificielle de l'esprit humain. On reconnaît aujourd'hui que, dans l'enfance des peuples, le droit se forme insensiblement et se compose d'usages, résultant à la fois des besoins et des croyances de chaque peuple. Ce que Savigny n'avait pas aperçu, ce que des recherches nouvelles ont démontré, c'est que la notion de la coutume a subi une transformation analogue à celle que nous venons d'exposer pour la loi (2).

Dans l'opinion des jurisconsultes classiques, la coutume a pour fondement une sorte de convention tacite, elle exprime une règle reconnue et approuvée depuis un temps immémorial par tous les citoyens. Elle équivaut à la loi (3). Elle forme le jus non scripturn, par opposition au jus scriptum.

Cette conception de la coutume n'est pas la conception primitive.

(1) Savigny, vom Berufunserer Zeit fia' Gesetzgebuufj und Rechtsxvissenschaft,i^\.k ; System des heutigen romischen Redits, 1840, p. 18, 34.

(2) Leist, Grœco-italische Rechtsgeschichte, 596.

(3) JuL., 94Dig., D., I, 3, 32, 1 : Merito et ea quae sine ullo scripto populus probavit , tenebunt oinnes. Paul, 7 ad Sab., D., eod., 36. Hermogen., 1 Jur. epitom., D., eod., 35 : Sed et ea quae, longa consuetudine comprobata sunt, ac per annos pluriinos observata, velut tac'ita civium conventio, non minus quam ea quœ scripta sunt jura servantur. Ulp., 1 De off. proc, D., eod., 33 : Diuturna consuetudo pro jure et lege in his quae non ex scripto descendant, observari solet. Cf. Inst., I, 2, 9.

La coutume n'a été assimilée au droit {jus) , elle n'a pu être considérée comme jus non scriptum, qu'à une époque postérieure à celle où l'on a admis le jus scriptum. Antérieurement, alors qu'il n'y avait pas de droit promulgué par les hommes, la coutume se rattachait aux croyances religieuses, et avait pour fondement la volonté présumée des dieux. De même qu'il y a eu des lois inspirées par les dieux et sanctionnées par des peines religieuses , et des lois établies et sanctionnées par les hommes, de même la coutume a été considérée comme puisant sa force dans la volonté des dieux, avant d'être fondée sur l'approbation tacite du peuple. Festus a conservé le souvenir de cette conception première dans sa définition de la coutume (1) ; et il subsiste à l'époque historique plusieurs institutions qui n'ont d'autre fondement que cette sorte de coutume : il suffira de citer la famille et le mariage. Les écrivains latins invoquent fréquemment ces coutumes, qui remontent à une époque antérieure à la fondation de la cité. Ils les appellent les coutumes des ancêtres, mores majorum (2).

Cette conception de la coutume n'a rien de particulier aux Romains : on la retrouve chez les peuples gréco-italiques (3) ; et, chez eux comme à Rome, elle s est transformée pour devenir l'équivalent des lois établies par les hommes. C'est du moins ce qui eut lieu à Sparte; à Athènes, la coutume a été de bonne heure écartée comme mode de formation du droit (4).