DES CONDITIONS REQUISES POUR LA VALIDITÉ DU MARIAGE

Ces conditions résultent, les unes de la coutume des ancêtres,

(1) Serv. in ViRG., iEn., III, 136. D'ordinairr, on immolait une truie. Varr., R. r., II, 4, 9, atteste que cet usage remonte à une haute anliquité, et qu'il était coimiiun aux Latins et aux Grecs établis en Italie.

(2) Festus, \° Patrimi et matrimi.

(3) Serv. in iEn., IV, 103; Scaev., 9 Dig., D., XXJV, 1, 66. C'est devant la porte (Auctor de prgenom., 7) que la femme prononçait la formule consacrée : IJbi tu Gains, ibi ego Gaia, ce qui signifie, d'après Plut., Qua\st. Rom., 30 : Là où tu es le maître, moi je suis la maîtresse. Un passage de Cicéron, ^. Mur., 12, a donné à penser que cette fornuile était particulière à la coemtio. Cette opinion est aujourd'hui abandonnée. Cf. Karlowa, Rom. Ehe, 27; KuxrzE, II, 585; VoiCT, II, 692; Leist, Altarisch es j. g., 161. D'après Moi\iMSE?i, III, 35 (38), cette formule s'appliquerait exclusivement au cas où la feimne entre dans la gens du mari : c'est en effet le seul cas où elle prenne le nom du mari.

(4) Bi.oCH, Les origines du Sénat, p. 269, dit très justement que les crovances étaient le patrimoine d( la race, et non le lot exclusif d'une élite. Cf. Kart-GWA^ Rom. Ehe, 44.

(5VDn en trouve d'analojjues chez les Hindous. Leist, Altarisclies y g., 150.

les autres de lois royales. Elles sont relatives, soit au moment de la vie à partir duquel le mariage est possible, soit aux personnes entre lesquelles le mariage ne peut avoir lieu.

I. — L'ancien droit romain ne s'est pas occupé de fixer l'âge à partir duquel l'homme ou la femme peuvent se marier. G est au chef de famille de décider si et quand son enfant doit se marier. Dans la prati(|ue, on autorisait le mariage à dater de la puberté, par conséquent à une époque variable suivant les individus. Les termes usités pour désigner le moment où le mariage devenait possible [puhes, viripotens) prouvent que l'on tenait compte exclusivenient de l'état physique de la personne. L'âge moyen était douze ans pour les filles, quatorze ans pour les garçons (l).

IL — Les règles relatives aux personnes entre lesquelles le mariage ne peut avoir Ueu sont ou générales ou particulières, les unes aux plébéiens, les autres aux patriciens.

1" Règles générales. — Les règles générales concernent les empêchements résultant de la parenté ou de la qualité d'affranchi.

«7) Le mariage entre parents est interdit jusques et y compris le sixième degré (:2) . Cette règle ne comporte d'application qu'en ligne collatérale, c'est-à-dire entre personnes qui descendent d'un auteur commun, mais qui ne descendent pas l'une de l'autre; en ligne directe, c'est-à-dire entre personnes qui descendent l'une de l'autre, l'intervalle qui séparerait un ascendant de son descendant au sixième degré dépasserait les limites de la vie humaine.

En ligne directe, les degrés de parenté se déterminent par le nombre de générations : le fils est au premier degré par rapport à son père, au deuxième degré par rapport à son grand-père. En ligne collatérale, on compte le nombre de générations qui séparent chacune des personnes de l'auteur commun, et l'on fait l'addition : le neveu est au troisième degré par rapport à son oncle, les cousins germains sont entre eux au quatrième degré.

Les empêchements résultant de la parenté, dans laRome antique, sont plus étendus que dans le droit classique et dans les législations modernes; ils sont même plus étendus qu'ils ne Tétaient chez les Grecs à la même époque. La raison en est sans doute qu'on les a déterminés en se plaçant au point de vue de la famille agnatique et en tenant compte de son organisation patriarcale. Le

(1) Festus, v° Piihes.

(2) Liv., XX, frç., in Mermes, 1870, p. 372 : P. Colins piitriciiis prinuis advcnsus i^eferem morem intra soptiiiuim cojïnatiouis .jjradiiiu duxit uxorern. 01) lioc M. llnlilius |)lebeius, sponsaia sibi prœripi novo exemple) nviptiaruin dicens, seditioneni populi concitavit adco ut pa-res territi in Gapitoliuin perfu^jerent. (Entre 513 et 535.) tJn demi-siècle plus tard, l'usage avait changé : l^Jt» mariages entre cousins étaient pernws, (Liv., XLII, 34.) Cf. Tac, Ann., XII, 6.

plus souvent les fils restaient, après leur mariage, groupés autour de leur père, habitant en commun avec lui. Le mariage a dû être interdit entre personnes vivant ensemble sous le même toit. En tenant compte de la durée de la vie humaine et de l'âge où Ton pouvait se marier, on s'explique aisément qu'on n'ait pas admis le mariage jusques et y compris le degré de cousin issu de germain. S'il en fut autrement chez les Grecs, c'est que le régime patriarcal s'y est conservé moins longtemps que chez les Romains. Les Hens de la famille étaient moins étroits ; les enfants abandonnaient la maison paternelle après leur mariage, pour fonder une famille nouvelle. C'est pour la même raison que la puissance paternelle prenait fin lors(p]ele fils arrivait à l'âge de sa majorité.

La raison qui a fait interdire le mariage entre agnats n'implique pas l'existence des liens du sang : l'enfant qui est entré dans la famille par une adoption sera traité, tant qu'il restera dans la famille, comme les enfants issus du mariage du chef. S'il vient à être émancipé, l'empêchement disparaîtra, à moins qu'il ne s'agisse d'une fille (1).

Les Jlomains ne se sont pas bornés à interdire le mariage entre agnats ; ils l'ont prohibé également entre cognats : en cette matière, ils prennent en considération les liens du sang, sans rechercher si les futurs époux appartiennent à la même maison. Dans tous les cas, la règle est la même : il y a empêchement jusqu'au sixième degré. Sans doute, les enfants et petits-enfants issus du mariage d'une fille appartiennent à une autre maison que les descendants issus du mariage d'un frère de leur mère ou de leur grand'mère : il n'importe. Entre les deux maisons il existe des rapports d'intimité assez grands pour qu'on ne fasse pas de différence, quant au mariage, entre agnats et cognats. Ces rapports d'intimité se manifestaient extérieurement par la fête de caristia, où personne n'était admis en dehors des cognats et des alliés (2). Ils motivaient les devoirs dont les cognats étaient tenus les uns envers les autres : devoirs (Je fidélité (3), de secours, d'assistance en cas de besoin (4), ainsi que le devoir de pleurer les morts (5). Les cognats étaient appelés au tribunal domestique, lorsque le chef de liimille avait à juger sa femme ou la femme d'un de ses enfants. Enfin, et c'est là une des causes qui ont du particulièrement contribuer à faire établir la prohibition du mariage, les cognats avaient vis-à-vis de

(1) Paul, 35 ad Ed., D., I, 7, 23; Gaixjs, I, 59. H) Val. Max., II, 1, 8. Elle 6tait célébrée le 22 février. f3) Sab., 3 jur. civ., ap. Gell., V, 13. 4) Plut., Cam., 12; Liv., XXXVIII, 60.

(5) Paul, I, 21, 13; Plut., Num., 12.

[LIV. Il ] LE MARIAGE. 213

leurs cognâtes \ejus osculi, h moins qu'elles ne s'en fussent rendues indignes par leur conduite déréglée (I).

Une autre cause d'empêchement à mariage résulte de l'alliance. L'alliance est le rapport qui existe entre chacun des époux et les parents de l'autre. Dans l'ancien droit, à l'inverse de ce que nous venons de constater pour la cognation, les empêchements résultant de l'alliance sont moins étendus qu'ils ne le lurent par la suite; ils n'existent qu'entre alliés en ligne directe. Le beau-père ne peut épouser sa bru, qui est entrée comme une fille dans sa famille. La belle-mère ne peut non plus épouser son gendre. Mais ces empêchements résultent de la loi religieuse, et non du droit civil (2).

Il en est de même, d'ailleurs, des empêchements provenant de la parenté. On ne trouve la trace d'aucune sanction civile jusqu'à la fin de la République. C'est une nouvelle preuve que le mariage fut, dans le principe, étranger à la sphère du droit (3).

b) Entre ingénus et affranchis, le mariage fut interdit jusqu'à Auguste. Une exception fut faite en 5G8, par un sénatus-consulte, en faveur de l'affranchie Hispalla Fecenia, pour la récompenser d'avoir dénoncé l'association des Bacchanales (4). Les termes du sénatus-consulte donnent à penser que cette prohibition n'avait d'autre sanction que le blâme du censeur; et cette conclusion parait confirmée par ce fait que, dès le temps de Gicéron, alors que l'opinion publique était plus tolérante, on ne considérait pas comme illégale l'union d'un ingénu avec une affranchie (5).

2° Règles particulières aux plébéiens. — En admettant les plébéiens dans la cité, on leur reconimt par cela même le droit de fonder des familles et de transmettre à leurs enfants les privilèges attachés à la qualité de citoyen (6). Ils avaient d'ailleurs, en vertu d'une coutume commune aux peuples gréco-italiques, la potestas sur leur femme et leurs enfants. Mais jusqu'au début du quatrième siècle, le droit qu'ils avaient sur eux n'était garanti que par le roi ou les consuls. Les Douze Tables leur assurèrent la protection

(1) Festus, v" Osculo. Gic, De Rep., IV, 6, 6 : si qna erat famosa ei co{i[nati osciilum non forel)ant. Ce texte permet de déterminer le caractère du jus osculi que. n'a pas compris Klenze, Das Familienrecht der Coqnaten und Affinen nach rbmischen und verivandten Rechten, 1828, p. 18. Cf. Voigt, J. JS., III, IITO.

(2) Gic, P. Clnent., 5, dit que l'union entre une Ijelle-mère et son gendre est un acte contraire ^nfas, un scelus.

(3) Cf. RossBACH, 444.

(4) Liv., XXXIX, 19 : uti ci in{>enuo nubere liceret neu quid ei qui eani duxisset ob id fraudi ignominifeve esset.

(5) Gic, P. Sest., 52 : non lil)idinis causa, sed ut plclucoba vidcretur, bberlinam duxit uxoreui. Gl". Mommsen, III, 430 (13'2).

(6) Karlowa, Fwm. Ehe, 43; Mommsen, III, 79 (87).

de la loi, et dès lors ils purent invoquer le droit des Ouirites. Il sembla inutile et même impossible d'aller plus loin et de leur accorder la faculté de contracter mariage avec des patriciens.

Plébéiens et patriciens appartenaient comme à des races différentes. Les enfants qui seraient nés de pareilles unions auraient été de sang mêlé, ce qui paraissait une monstruosité (1). En inscrivant dans les Douze Tables une règle consacrée par la coutume, les décemvirs voulurent sans doute exprimer que l'égalité des citoyens au point de vue . du droit privé n'impliquait pas l'égalité au point de vue du droit sacré. C'était bien mal connaître le cœur humain. L'insertion dans la loi de cette prohibition sembla injurieuse pour la plèbe. Ceux qui n'avaient pas songé à se plaindre d'une exclusion consacrée par l'usage ne se résignèrent pas à la subir, dès qu elle constitua, d'après la loi, un signe d'infériorité. Le tribun de la plèbe Ganuleius mena une campagne vigoureuse contre l'ostracisme dont on avait frappé les plébéiens. Il obtint gain de cause : en ;^()9, une loi supprima Fempêchement à mariage entre patriciens et plél)éiens (2).

3" Règles particulières aux patriciens . — Jusqu'à la loi Ganuleia, les patriciens ne purent se marier qu'entre eux. Ils se mariaient de préférence entre voisins, par conséquent entre membres de la même gens, sous réserve des empêchements résultant de la parenté (3). Le mariage était-il permis entre patriciens de gentes différentes? L'étude d'un mode d'acquérir la tnanus, qu'on s'accorde à considérer comme propre aux patriciens, fournira la réponse à la question.

La confarreatio est une solennité réglée par les lois royales et qui, dans certains cas, vient s'ajouter aux conditions ordinaires requises pour la formation du mariage. Cette solennité s'accomplit, non plus dans l'intimité, mais en présence du grand pontife, du flamine de Jupiter et de dix témoins. Elle tire son nom d'une particularité qui la distingue : avant d'offrir aux dieux, suivant l'usage, le sacrifice d'une victime, les futurs époux faisaient le tour de l'autel précédés d'un enfant portant un pain d'épeautre (4). Ce pain, consacré à Jupiter Far-

(1) Liv., IV, 2.

(2) Liv., IV, 6.

(3) Augustin., De civit. Dei, 15 : « Fuit autem antiquis patribiis reli.jjiosœ curie, ne Ipsa propinquitas se panlatiiu pi opa^jinuiu oiclinibus dii iinens longius abiret et propinquitas esse desisteiet, eani nonduui lonjje positaui rursus inatrimonii vinculo colligare et quodaïuiuodo i evocare fuf>ientein. "

(4) Pline, H. n., XVIII, 3. Les détails de la solennité de la confart^eatio sont à peu près inconnus. Gaius, I, 112, se borne à dire qu'on prononçait des paroles sacramentelles, comme dans tous les actes juridiques.

[lIV. II.] LE MARIAGE. 215

reus, était ensuite jeté dans le feu préparé pour le sacrifice (1).

On dit [jénéralement que la confarreatio est la plus ancienne forme de mariage observée par les Romains. Cette affirmation est très contestable. Ce qui caractérise cette solennité, c'est l'offrande à Jupiter du (jàteau d'épeautre [farreinn lihnni). Or, la premièie fois que Jupiter apparaît «à Rome, c'est lors de l'annexion de l'Esquilin au Palatin; le pacte fédéral fut placé sous la protection de Jupiter Stator, et le flamine de Dianus ou de Jupiter fut vraisemblablement institué à cette occasion (2). La confarreatio, telle que nous la connaissons, n'était donc pas la forme de maria^je usitée chez les habitants du Palatin : elle doit se rattacher à la fédération des bourgs de l'Esquilin et du Palatin; elle doit avoir été introduite comme une conséquence de l'annexion. Il est à remarquer, en effet, que le grand pontife intervient seulement dans les sacrifices qui intéressent l'État; le flamine de Jupiter, pour le culte public officiel [sacra pro populo, par opposition au culte public obligatoire pour tout citoyen, sacra popularia). La confarreatio devait dès lors s'appliquer à certains mariages qui mettaient en jeu un intérêt public. L'État intervenait comme dans l'adrogation et dans le testament, mais sous une forme différente et appropriée à la nature de l'acte (3).

Quels étaient les mariages pour lesquels la solennité de la confarreatio était obligatoire? La question ne peut être résolue d'une façon certaine. Dans la conjecture que nous allons proposer, nous nous sommes attaché à donner toute sa valeur à l'un des éléments du problème qu'on a jusqu'ici négligé : la présence des représentants du dieu protecteur du pacte conclu entre le Palatin et l'Escpiilin. Gains (i) dit que, de son temps, les flamines majeurs et les l ois des sacrifices devaient être choisis parmi les personnes nées d'un mariage contracté farreo, et être eux-mêmes mariés de cette manière. La co)\farrcaiio avait une application pbis générale : la discussion à laquelle donna lieu en 309 la loi Ganuleia en est la preuve (5). Si cette solennité n'avait été primitivement exigée

(t) llossBACii, 109. D'après Pigtet, Les orxtjines ùido-européonies , I, 334, le mot far désignerait toute espèce de céréales.

(2) Boughé-Lkclercq, Manuel, 488.

(3) On a prétf.'ndu que le grand pontife, comme de nos jours le prêtre, venait (consacrer le mariage. Il n'y a aucune trace d'un pareil usage. S'il eût réellement existé, «i les Romains avaient exigé pour la formation du mariage un acte de célébration par le grand pontife, Gains n'aurait pas passé sous silence une condition aussi importante. Quant an flamine de Jupiter, (pu est un sacrificateur de profession, il avait peut-être à offrir en sacrifice une brebis. Serv., in iEn., IV, 374, dit (|ue lors(|u'un flamine se mariait, on le faisait asseoir avec son épouse sur un siège recouvert d'une peau de brebis sacrifiée.

(4) Gaius, I, 112; Tac, Ann., IV, 10; Seiiv., in .En., IV, 374; .Suet., Cacs., 1.

(5) Liv., IV, 2, 6.

que pour les flamines, les mariages entre patriciens et plébéiens n'auraient fait aucune difficullé. Pourtant la lutte entre les deux ordres a été des plus vives sur cette question. L'obstacle, au dire des patriciens, venait de ce que la plèl)e Ji'avait pas le droit d'auspices; c était un privilège du patriciat ( l) . De là une double conclusion : V les patriciens ne pouvaient se marier sans prendre les auspices ; 2° le mariage des plébéiens n'était pas assujetti à cette formalité. Autrement il faudrait refuser toute valeur aux unions contractées par les plébéiens avant la loi Ganuleia, ce qui est inadmissible. De ces deux conclusions, la première n'est pas exacte dans sa généralité. Lorsqu'un patricien voulait épouser une étrangère jouissant du conuhium, sa situation était, au point de vue des auspices, identique avec celle où il se trouvait lorsqu'il voulait épouser une plébéienne : si les plébéiens, qui faisaient partie de la cité, n'avaient pas le droit d'auspices, les étrangers ne l'avaient pas davantage. Il n'est pas douteux cependant que le patricien romain pouvait épouser une femme appartenant à une cité jouissant avec Rome du conuhitun. Le mariage d'un patricien n'était donc pas soumis nécessairement à la formalité de la prise d'auspices (2).

Quand était-il nécessaire de prendre les auspices? Lorsqu'on voulait, en obtenant l'assentiment des dieux, prévenir des inconvénients analogues à ceux qui seraient résultés des mariages entre plébéiens et patriciens. Ces inconvients, Tite-Live les indique : c'est la confusion des cultes et la confusion du sang (3) . Ce que l'on redoute, c'est le mariage entre personnes qui ne descendent pas d'un ancêtre commun, qui n'ont pas le même culte gentilice, qui n'appartiennent pas à la même gens : c'est, en un mot, la gentis enuptio (4). L'obstacle était plus grand encore lorsque les futurs époux appartenaient à une curie ou à une tribu différente. C'est pour de tels mariages que les cérémonies établies par les usages domestiques étaient insuffisantes. L'autonomie des chefs de famille ne pouvait s'exercer que dans l'intérieur de la famille;

(1^ Cf. MOMMSEN, I, 85, n. 4 (101, n. 1).

(2) C'est ce qui faisait la force de rarjjunientation des plébéiens et ce qui assura levir trioinplie. Dans le discours que lui prête Tite-Live (IV, 4), le tribun Canuieius insiste sur ce point : Nous ne demandons pas, dit-il, (pie la plébéienne qui épovisera un patricien devienne patricienne; nous savons qu'il n'y aura ricn.de chan'^é à sa condition ; les époux seront dans la situation de deux personnes de condition différente qui habitent le même quartier, dans le voisina^je l'une de l'autre. Cf. J.-E. LabbÉ (Nouv. Rev. histo?\, 1887, p. 18). Il en était de n)ême lorsqu'une étranpjère jouissant du conubium épousait un Romain : elle n'acquérait pas la cité romaine. MOMMSEN, III, 36 (39).

(3) Liv., IV, 2 : ut qui natus sit ijjnoret cujus sanj^uinis, quorum sacrorum sit.

(4) Le mot enubere est dans Liv., IV, 4.

J accord de volontés des pères des futurs époux ne pouvait avoir un effet utile que dans l'intérieur de la cjens. Hors de là, l'intervention de FÉlat était nécessaire. L'acte qui devait avoir pour résultat de faire passer vme personne d'une gens dans une autre, ne se pouvait réaliser que sur l'avis conforme des pontifes et sous l'approbation du peuple. Il en était du mariage comme de l'adrogation et du testament. Toutefois, comme le mariage hors de la gens n'entraînait pas l'extinction d'une maison et d'un culte, on put simplifier les solennités requises pour ces sortes d'actes. On en permit l'accomplissement en tout temps, sauf les empêchements résultant de la religion. Puis, comme les femmes n'avaient pas accès dans les comices, au lieu d'une loi curiate, on se contenta de l'assistance de témoins (1). Il est difficile de croire que les Romains, qui, de très bonne heure, ont cherché à contracter des mariages avec les habitants des cités voisines (la légende de l'enlèvement des Sabines en est la preuve), aient éprouvé plus de répugnance à se marier hors de leur gens. Aussi l intervention des comices fut-elle remplacée par celle de dix témoins.

On ignore comment étaient choisies ces dix personnes; pn peut seulement conjecturer que le choix variait suivant que les époux appartenaient à des génies de la même curie, ou à des curies différentes de la même tribu, ou à des tribus différentes de la cité (2).

La femme qui se mariait hors de sa gens devait être détachée du groupe dont elle faisait partie et rattachée à la gens de son mari. Il fallait pour cela, une sacrorum dctestatio, comme dans l'adrogation (3). G est là ce qui explique la présence du grand pontife, les paroles solennelles (4) que l'on avait à prononcer; c'est aussi pour ce motif qu'il était question de la confarreatio dans les commentaires des pontifes (5).

Gomme dans l'adrogation, le grand pontife ne devait concourir à l'acte que s'il était assuré de ne pas compromettre, en con-

(1) MoMMSEN, III, 21, pense que l'exojjainie (gentis enuptio) était une exception qui devait être autorisée par un vote des comices. S'il en fut ainsi dans l'orijiine, ce qui est possible, la rèp,le n'a pas été longtemps maintenue.

(2) Le nondîre des témoins n'est pas un minimum comme celui qui est requis pour les actes ^er aes et libram : c'est un noml)re fixe. Cette prescription doit avoir sa raison d'être : on ne tient pas seulement à la présence des témoins, on veut qu'il y en ait dix. Marquardt, VII, 36, pense que ces dix personnes représentent dix gentes de la curie : mais les futurs peuvent ne pas être de la même curie! Rossbach, 117, et VoiGT, I, 167, reconnaissent que les conjectures proposées ne sont pas satisfaisantes. En Grèce, la nouvelle mariée était présentée aux membres de la phratrie de son mari. DÉMOSïH., c. Eubolis; IsÉE, De her. Pyrrli. Cf. Rossbach, 119.

(3) Serv., in ^En., II, 156 : Gonsuetudo apud antiques fuit ut qui in familiam vel gentem transiret, prius se abdicaret ab ea, in qua fuerat, et sic ab alia reciperetur.

(4) Certa et solemnia verba. Gaius, I, 112.

(5) Serv., in ^n., IV, 103.

sacrant le mariage, les intérêts du culte et ceux des membres de la gens. Il n'avait guère de crainte à avoir si, comme cela devait arriver le plus souvent, la fiancée était alieni juris ; mais dans le cas contraire la question était délicate. La coufarreatio avait pour efiét de mettre la femme sous la ninniis de son mari : tous ses biens propres allaient passer dans la maison du mari. La situation politique et sociale [dignitas) de chacune des gentes se trouvait modifiée : tandis que la gens du mari y gagnait en puissance et en fortune, pour la gens de la femme, c'était un amoindrissement ; sa force, son éclat, ses éléments d'influence étaient diminués. La confarreatio devait être rarement permise en pareille occurrence. Il n'y avait pas que le grand pontife pour s'y opposer : avant d'arriver jusqu'à lui, il fallait obtenir l'autorisation des tuteurs de la femme, qui, dans l'intérêt de la gens, parfois dans leur intérêt personnel, devaient être peu disposés à donner leur assentiment (1).

En résumé, l'exogamie n'était permise chez les Romains que sous l'une de ces deux conditions :

a) Si les futurs époux appartenaient à des gentes patriciennes de Rome, il fallait ol^tenir un signe favorable en prenant les auspices, puis recourir à la confarreatio .

b) Dans tout autre cas, l'exogamie n'était pas possible, à moins qu'un traité international ou une loi n'eut accordé le conuhium à la classe de personnes dont faisait partie celle qu'on voulait épouser.

C'est une loi de ce genre qui, en 309, vint concéder aux plébéiens le conuhium avec les patriciens. Quant aux traités internationaux stipulant la réciprocité du conubiuin, on en rencontre assez fréquemment dès l'époque royale, ce qui nous autorise à penser que, dans les cités voisines de Rome, l'exogamie était soumise à des conditions analogues à celles que nous venons d'indiquer. On trouve encore à Antium, à la fin du deuxième siècle de notre ère, un sacerdos conjarrealionuin et diffarreationum dont l'institution remonte à une époque antérieure à celle où Rome fonda dans cette localité une colonie de citoyens (2) .

(1) Au début de rEuipir(>, .dors que la inanus qui découlait de la confarreatio était une cause de défaveur pour l'euqîloi de cette solennité, on décida que la femrne ne serait répidée in manu qu'au point de vue du culte privé (ad sacra piivata). Gaius, I, 136; Tac, Ann., IV, 16. Il s'a{>it ici du culte ycntilice, et non du culte douiesti({ue des dieax^ lares et pénates. (Mauquap.dt, VII, 35.) Si la fenune avait, avant son mariage, le même culte {{entilice (jue son mari, la confarreatio serait sans utilité.

(2) C. I. L., X, 6662. Cf. Edouard Cno, Etudes cV épi<jraphie juridhjue, 1881, p. 110.

[lIV. II.] LE MARIAGE. 219

Nous pouvons maintenant apprécier la portée de la règle qui imposait aux trois grands flamines et au roi des sacrifices Tobligation de se marier farreOj et qui ne permettait de les choisir que parmi les personnes issues d'un mariage y«rreo. Cette règle fut établie dans une pensée politique : on v oulut enq)écher que le culte fédéral ne devint le mono])ole de ccri aines qentes ou de l'une des trois tribus. En vertu de la règle qui fait de la femme l'auxiliaire de son mari dans l'exercice du culte , la tribu à laquelle appartenait la femme du flamine de. Jupiter avait un représentant autorisé auprès du dieu de la cité. C'est pour un motif inverse que le flamine devait donner sa démission s'il venait à perdre sa femme (1).

L'exogamie ne servait pas seulement à resserrer les liens qui unissaient les (jentes des trois tribus ; elle fournissait aussi le moyen d'éviter la dégénérescence des gentes. Les peuples antiques paraissent avoir eu conscience, à une certaine époque, des inconvénients graves qui résultent des mariages entre personnes du même sang. Ils conq)rirent que ces unions ont pour conséquence fatale la dégradation physique et intellectuelle de la race.

CONSÉQUENCES DE LA CONCESSION AUX PLÉBÉIENS DU CONUBIUM AVEC LES PATRICIENS.

1" Généralisation de l'usage de consulter les auspices. — Dans la discussion de la proposition présentée par le tribun Canuleius, l'un des principaux aiguments invoqués pour maintenir l'interdiction du mariage entre patriciens et plébéiens, c'est que les patriciens seuls av aient le droit d'auspices (:2). Nous en avons conclu que les plébéiens se mariaient sans consulter les auspices. Ils ne pouvaient, en effet, ni les consulter eux-mêmes, ni par l'intermédiaire d'un augure privé qui n'était qu im délégué (3). Cependant les écrivains des derniers siècles de la République affirment que cette formalité était commune à tous les mariages. Le matin du jour où la cérémonie devait avoir lieu, le premier soin du fiancé ou de son père était de s'assurer que les auspices étaient favorables ; sinon le mariage était ajourné (4).

(1) Gell., X, 15.

(2) Liv., IV, 0; VI, 41; X, 8.

(3) MoMMSK>i, I, 85 (101); VoiGT, /. iV., III, 177.

(4) Cic, De (liv., I, 10 : JNihil fere quondain niajoris rei, nisi avxspicato, ne privatim tjiiidein, ycrebatur : (juod etiam nunc nuptiaruin auspices déclarant. Seuv., ad Mn.,

Gomment a-t-on étendu aux plébéiens un usage qui était la conséquence d'un privilège des patriciens? Il est vraisemblable que Tobligation de prendre les auspices fut imposée sous Tinfluence des patriciens, comme une atténuation du vote de la loi rendue à l'instigation de Ganulcius. Jusqu'alors il était de principe que les mariages entre personnes appartenant à des gentes différentes fussent soumis à cette formalité. On crut devoir appliquer ce principe aux mariages entre patriciens et plébéiens ; il n'était pas moins utile ici de s'enquérir de la volonté des dieux. Les plébéiens devaient s'adresser à un patricien versé dans l'art d'interpréter le vol des oiseaux. Il y avait là pour les patriciens un moyen indirect d'empêcher un mariage qui n'était pas à leur convenance. C'est ainsi que le droit d'auspices fut accordé aux magistrats plébéiens, bien moins pour partager avec eux un privilège que pour avoir la faculté de dénoncer la présence de signes fâcheux et par suite d'interdire, au. moins pendant un jour, les actes garantis par les auspices (l).

Ce n'est pas seulement pour les mariages entre plébéiens et patriciens qu'il devint de règle de consulter un augure, mais pour tout autre mariage, par conséquent pour les mariages entre plébéiens. Cette extension de l'usage des auspices est d'autant plus singulière que d'assez bonne heure les Romains devinrent à leur égard très sceptiques. Caton (2) trouvait étonnant que deux haruspices pussent se regarder sans rire. On continua néanmoins à consulter les auspices pour les mariages, alors qu'on y avait renoncé pour le reste des actes de la vie sociale. Mais le contrôle exercé par les augures patriciens ne resta pas longtemps effectif : au temps de Cicéron, on n'appelait plus les augures que pour la forme (3).

2" Coemtio. — Si l'on étendit aux plébéiens l'usage des auspices, on n'en fit pas autant de la confarreatio . L'intervention des prêtres de la cité n'avait pas de raison d'être, dès l'instant qu'il ne s'agissait plus de détacher la femme du culte de sa gens pour la rattacher au culte de la gens de son mari. Pour une plébéienne qui n'avait ni gens ni culte gentilice, il était inutile de sacrifier au dieu protecteur du pacte conclu entre les gentes établies sur le Palatin et celles de l'Esquilin. Mais si l'on ne pouvait songer à appliquer ici la confarreatio , on chercha du moins à con-

rV, 45; 1,344; Val. Max., II, 1,1; Plaut., Cas., prol., 84; Stage, Silv., 1,2, 229. Cf. KossBAGii, 294.

(1) BouciiÉ-Leclerco, Dict. des Antiq., I, 581.

(2) Gic, De div., II, 24.

(3) Val. Max., II, 11.

server Fun de ses effets. A mesure que les mariages entre patriciens et plébéiens se multiplièrent, on constata qu'il y avait dans la législation une lacune regrettable : il n'existait aucune forme d'acte qui, à l'exemple de la confarreatio, fît entrer la femme dans la maison de son mari dès le jour de son mariage. Le même inconvénient se fit sentir dans les mariages entre plébéiens. Pendant un an la femme restait soumise au droit de propriété de son père ; elle pouvait recevoir l'ordre de rentrer dans la maison paternelle contre son gré et contre celui de son mari. Le lien conjugal manquait de solidité.

Pour prévenir les conflits qui tendaient à s'accroître h mesure que les mœurs perdaient de leur gravité, on jugea utile d'enchaîner les parties, dès le jour du mariage, par un lien de droit. Le procédé imaginé par les légistes reçut le nom de coemtio. C'était une application de la mancipation des filles de famille, mais une application dénaturée. Au lieu d'entrer dans la maison de son mari à titre d'esclave, la femme y entrait à titre de fille. Elle était assimilée aux enfants issus du mariage du chef de famille du mari. Pour marquer la situation qu'elle allait prendre dans la maison de son mari, on employait une formule spéciale, distincte de celle qui servait à une mancipation ordinaire (I). C'est là d'ailleurs la seule différence que Gains signale entre ïa coemtio et la mancipation (:2).

3** Abandon inse?isihle de la confarreatio. — L'autorisation des mariages entre patriciens et plébéiens devait avoir pour effet d'enlever à la confarr^eatio une partie de sa raison d'être. Ce n'était plus qu'une question de temps. A quoi bon tant de formalités pour unir des patriciens appartenant à des gentes différentes, quand on pouvait s'en passer pour les mariages entre

(1) Gaius, I, 123.

(2) La femme figure-t-elle dans la coemtio comme partie contractante ou comme objet mancipé ? La question est discutée. Rossbagh, 72, Voigt, II, 699, considèrent la fenune comme l'objet de la mancipation. Mitihhead, Introd. Histor., 358, pense que les époux s'achetaient réciproquement. Certains textes sendjlent en effet favoriser cette manière de voir. Skkv., in Georj»., I, 31; IsiDOii., Or., V, 24, 26, L'opinion la plus générale est (^nv la fennne fait elle-même la coemtio. Gic, De or., I, 56; Gaius, I, 114, 115, 162, 195. Voigt objecte que ces textes font allusion d'une façon ellij)li(pie à un(> [)articularité de la coemtio que d'autres textes nous font connaître ; elh; consistait en une interrogation que les deux époux s'adressaient réciproquement, mais qui était distincte de la mancipation conclue entre le maître de maison du mari et celui de la femme. RoÈCE, in ïop., III, 14; Serv., in iEn., IV, 214. La raison principale, invoquée par Voigt, est qu'on ne peut se manciper soimême. Mais il ne faut pas oublier que la coemtio est un acte dénaturé. Les textes affirment que le père, si la femme est alicni jui is, le tuteur, si elle est sni j'iiris, figure à côté d'elle comme auctor (Paul, Coll., IV, 2, 3 ; Pap., eod., IV^, 7, 1). K.vrxowA, Boni. Elle, 53 ; Khini/e, II, 586; Es.aiei> Mélanges, 5 ; May, Eléments de droit romain j 1889, I, 120.

patriciens et plébéiens? Lorsque le sentiment religieux s'affaiblit dans l'esprit des Romains et que, les mariages entre patriciens et plébéiens devenus plus fréquents, il y eut du sang mêlé dans la plupart des familles patriciennes, on prit l'habitude de se dispenser de la confarreatio pour les mariages entre patriciens. Les pontifes ne songèrent pas à contester la validité de ces mariages : ils se contentèrent de maintenir la nécessité de la confarreatio pour les flamines de Jupiter, de Mars, de Quirinus, et pom^ le roi des sacrifices. L'usage de la confarreatio fut peu à peu abandonné ; peut-être fut-il uniquement conservé par les familles qui, de tout temps, avaient su se garder de toute mésalliance.

EFFETS DU MAIIIAGE.

Le mariage est par lui-même un acte étranger à la sphère du droit privé : il ne saurait produire, à ce point de vue, aucun effet juridique. Il en est autrement en droit public. Depuis l'institution du cens, l'État admet qu'un mariage, conclu conformément à la coutume des ancêtres, confère aux enfants qui en sont issus la qualité de citoyens. Dans la discussion de la loi Ganuleia, l'auteur du projet présente comme incontestée la règle qui attribue aux enfants nés en légitime mariage la condition de leur père (1). Dans leurs rapports avec le chef de famille, considéré comme père, la situation de la femme et des enfants est réglée exclusivement par les lois royales et par les coutumes des ancêtres. Le chef de la famille où est entrée la femme n'acquiert sur elle un droit garanti par l'État que sous les conditions qui font naître la manus. Nous connaissons déjà Ja situation de la femme in manu, et nous savons que le mariage cuni manu était le plus fréquent dans la pratique. Nous avons à rechercher dans quels cas le mariage sine manu devait être usité, et quelle était alors la situation de la femme.

L — Le mariage sans manus devait être suffisamment répandu, puisque les décemvirs jugèrent utile de fixer les conditions sous lesquelles la femme échapperait à la manus en l'absence de confarreatio. Le mariage sine manu s'imposait presque à la femme lorsqu'elle était sui juris (2). Placée toute sa vie en tutelle , elle ne

(1) Liv., IV, 4: jNrmpe liberi patreui seqavintur. Cf. ÏJhi'., V, 8.

(2) Cette .ippliealioii du iiiaria};<; sine manu a été mise eu lumière par J.-E. LabbÉ, Du mariage romain et de la mauus. (Nouv. Rev. histor., 1887, p. 6 et suiv.)

pouvait disposer de ses biens pati imoniaux sans rautorisation de son tuteur, ni par conséquent passer sous la manus de son mari contre le gré de ce tuteur. Or, le tuteur avait à veiller à la conservation des biens patrimoniaux dans la maison et, s'il y avait lieu, dans la gens; il ne devait pas facilement consentir à un mariage cum manu avec un citoyen d'une autre gens, mariage qui aurait entraîné la confusion des biens de la femme avec ceux du mari, et qui par suite aurait diminué la puissance de la gens de la femme pour accroître celle du mari (1). Le mariage cum manu avec un citoyen de la même gens n'offrait pas cet inconvénient, mais il portait atteinte au droit éventuel des agnats delà femme. Si l'un d'eux était son tuteur, par exemple celui-là même qui avait vocation ab intestat à ses biens patrimoniaux, ici encore le mariage cum manu devait être rarement permis par le tuteur. Le mariage sans manus prévenait toute difficulté.

Lorsque la femme était alieni juris , le manage sans manas devait être peu usité, le père de la femme n'ayant pas intérêt à s'opposer à ce qu'elle passât sous la manus de son mari. Il renonçait simplement au prolit qu'il aurail pu retirer du travail de la femme.

IL — On a parfois comparé le mariage sine manu au mariage de la main gauche (^). S'il est vrai, comme nous l'avons montré, que la manus n'a jamais été la conséquence nécessaire du mariage, cette comparaison ne saurait être acceptée. Il n'y a pas de raison pour qu'on ait vu avec défaveur, pour qu'on ait considéré comme moins honorable un mariage contracté dans la même forme, avec les mêmes cérémonies religieuses, et qui dans la pratique était en quelque sorte imposé aux patriciennes sui juris. Que le mariage eut lieu avec ou sans manus, la femme était toujours associée au culte domestique de son mari (3) : c'était la conséquence du sacrifice offert par la femme aux dieux de la famille et de la cérémonie de l'eau et du feu. Il n'y a pas corrélation forcée entre le culte et la manus. La participation au culte domestique

(1) La confarreatio était nécessaire pour associer la fcMiine au culte gentilice. La plébéienne qui épousait un patricien et passait sous sa manua devenait son agnate : elle n'entrait pas dans sa gem.

(2) VoiGT, II, 707. Cf. E.SM^:I^, Mclutujes^ 21.

(3) La manus ne pouvait s'acquérir ici contre le gré du tuteur par l'effet dt; Vmus. On est d'accord sur la règle, mais non sur son application. J^e tuteui" doit-il avoir soin d'interroinj)re l'usucapion conforinéineïit aux Douze Tables ? C'est l'opinion de Karlowa, 7»o/n. Ehe, 75, et de Voigt, II, 226. Accarus, I, 310, pense que celte formalité est inutile : Vnsus x\v serait pas possiJ»le, parce que ïaiictoritas, nécessaire pour acquérir la mr/nu.ç, ne se conçoit que pour un acte positif, et ne peut valitlcr les résultats d'une inaction piolongé(>. Cickro.n, P. Flac, 34, en donne une autre raison qui, vraie en elle-mcine, parait invoquée ici pour les besoins de la cause.

n'entraîne pas plus la soumission de la femme à la manus du mari que la participation au culte gentilice ne met les chefs de maison de la gens sous la dépendance du princeps de cette gens.

La femme mariée sans manus restait soumise au droit de son père; elle continuait à faire partie de sa maison. Son père conservait sur elle les droits d'un maître et pouvait les exercer dans toute leur étendue. Gela résulte de deux faits qui prouvent que les Romains n'avaient pas reculé devant les conséquences de leur principe.

à) Jusqu'au temps d'Antonin le Pieux, le chef de maison de la femme eut le droit de la revendiquer à l'encontre de son mari, et par suite de la faire rentrer dans la "maison paternelle en brisant le lien conjugal. Ce droit était indépendant de l'assentiment des époux et même de l'existence d'enfants issus du mariage (1).

h) Le père de la femme était responsable des torts qu'elle commettait, mais il avait la faculté de recourir à l'abandon noxal (2) . Corrélativement, il devait profiter du travail de la femme ou des acquisitions qu'elle pouvait réaliser.

Si la femme mariée sans manus était suijuris, elle restait sous la protection de son tuteur, et demeurait soumise à son auctoritas pour tous les actes juridiques qu'elle avait à conclure.

Mais le mariage sans manus faisait sortir la femme de la famille de son père pour la faire entrer dans celle de son mari (3). Le chef de sa nouvelle famille avait envers elle les mêmes devoirs qu'envers son mari. De son côté, elle lui devait obéissance (4) et respect (5). Elle était tenue pareillement du devoir de fidélité : le mari qui surprend sa femme en flagrant délit d'adultère peut la tuer impunément (6) . Le mariage sine manu ne pouvait avoir lieu, dans la Rome patricienne, qu'entre personnes appartenant à la même gens. Dès lors les conflits qui s'élevaient entre le

(1) Ulp., 71 ad Ed., D., XLIII, 30, 1, 5; Paul, V, 6, 15.

(2) Gaius, IV, 80.

(3) Cette proposition, dont la formule paraît en contradiction avec l'opinion commune, est la conséquence de la distinction que faisaient, à notre avis, les Romains des premiers siècles entre la maison et la famille, entre le droit îles Quirites et la coutume des ancêtres. Les auteurs qui, transportant dans l'ancien droit les idées et la terminolojTie des jurisconsultes classiques, confondent les pouvoirs du chef de famille et les droits du maître tle maison, ne peuvent expliquer d'une manière satisfaisante ni les devoirs du mari envers sa femme ainsi que les pouvoirs qu'on ne saurait lui refuser, ni les devoirs de fidélité, de respect et d'obéissance dont la femnu; était certainement tenue envers son mai'i. Voy. Gidk, op. cit., 115.

(4) Ohse(/uiiiin. Le sens de ce mot ressort de rauEiliièse rl,d)li(- par 'lAcirE (Ilist., IV, 74) av( (■ contuniacia : c'est le eoiitJairc de riiiduciliiLc, par eoii^cruicii t la soumission, I Obéissance.

(5) Reuercntia. Col., 1\. r., pr., 7. Ulp., 36 ad Sab., XXIV, 3, 14, 1, dit que respect est dû au mari : il ne paraît pas douteux qu'il en ait été ainsi de tout temps.

(6) Caton, in Gell., X, 23 : sine judicio (dotnestico) .

[lIV. Il ] LE MARIAGE. 225

père ou le tuteur Je la femme et son mari étaient de la compétence de rassemblée des gcntUes. Cette assemblée avait qualité pour réj)rimer toute infraction aux coutumes gentilices.

Lorsque le mariage sans manus avait lieu entre personnes n'appartenant pas à une gens, entre plébéiens, il arriva plus d'une fois que le père de la femme usa de son droit de maître pour la faire rentrer chez lui malgré son mari et pour dissoudre le mariage. Il fallut un rescrit d'Antonin le Pieux pour faire prévaloir l'intérêt des époux et des enfants issus du mariage sur le droit du maître de la femme. Dans le mariage cum manu, on n'eut jamais à redouter des difficultés de ce genre, puisque, la femme étant à la fois de la famille et de la maison du mari, le chef de famille du mari exerçait en même temps sur la femme les droits de maître.