FORMATION DU MARIAGE

I. — Le mariage exige-t-il, pour sa formation, Fintervention de l'État? La loi a-t-elle posé des règles pour la célébration du mariage? Est-ce, au contraire, un acte d'ordre purement privé, qui s'accomplit tout entier dans le cercle de la famille? Les documents juridiques sont muets sur les conditions requises pour la formation du mariage dans l'ancien droit ; ils se bornent à dire comment s'acquiert la ?iianus sur la femme mariée. Que doit-on en conclure? Que par ce côté seulement le mariage touchait à la sphère du droit, et qu'à tous autres égards la loi ne s'en était pas occupée.

La plupart des interprètes arrivent à une conclusion différente. Ils affirment que le mariage avait toujours pour conséquence la manu s ; par suite, les trois modes d'acquérir la manus, Yusus, le farreus, la coemtio, seraient en même temps les trois modes de formation du mariage. L'assertion qui sert de point de départ à ce raisonnement ne repose sur aucun texte. On est même forcé de reconnaître que, de très bonne heure, elle a cessé d'être vraie, car les Douze Tables, réglementant une coutume certainement antérieure, indiquent de quelle manière la femme pourra empêcher son mari d'acquérir la manus par l'usage. Le mariage, au temps des décemvirs, et même auparavant, pouvait donc avoir lieu sine manu. D'autre part, il paraît assez étrange de trouver dans une législation encore rudimentaire des formes multiples pour un seul et même acte. L'histoire du droit tout entière proteste contre cette supposition : le droit romain primitif est d'une pauvreté qu'on a maintes fois signalée, quant aux formes des actes juridiques. Nous aurons l'occasion de montrer comment la jurisprudence s'est ingéniée à tirer parti du nombre extrêmement limité de formes qu'elle avait à sa disposition.

On a essayé de répondre à cette objection. Les trois formes du mariage, a-t-on dit, ont chacune leur raison d'être : le fan-eus est pour les patriciens ; la coemtio pour les plébéiens ; quant à Vusus, il sert à remédier aux irrégularités de la coemtio. Ce sont là de pures hypothèses qui, même à ce titre, sont loin d'être satisfaisantes.

Si le farreus est réservé aux patriciens, et que Vusus ne serve qu'à couvrir les irrégularités d'un mariage plébéien, le farreus

serait la seule forme de mariag^e usitée à l'origine, alors que tous les membres de la cité étaient patriciens. Mais le mariage ^arreo suppose l'intervention de l'Etat; il a lieu en présence de dix témoins, et avec la coopération du grand pontiîe et du flamine de Jupiter, qui doivent prononcer des formules de prières dont la teneur a été fixée par les lois royales. Ce n'est plus un acte domestique, c'est un acte public placé sous la protection des dieux de FÉtat. Est-il croyable que les chefs des gentes qui fondèrent la cité aient abdiqué ici leurs pouvoirs entre les mains du roi, alors qu'en toute autre circonstance ils se montrent si jaloux de leur autonomie? Gela est-il croyable, surtout pour un acte d'un caractère aussi intime que le mariage ?

Quant à la coemtio, si elle est spéciale aux plébéiens, elle a dû s'introduire à l'époque où ils ont été admis dans la cité, c'est-à-dire tout au moins sous Scrvuis. Mais le caractère de la coemtio ne se prête guère à cette hypothèse. La coemtio est un acte imaginaire par lequel le mari achète sa femme en présence de cinq témoins, citoyens romains et pubères, et d'un porte-balances (1) . C'est une application de la mancipation, mais une application forcée, car la mancipation est détournée de son but normal, qui est l'acquisition de certaines catégories de choses comprises dans le patrimoine. Ici, la mancipation sert à éteindre le droit du père de la femme et à faire acquérir au mari la manus. A quelle époque la loi a-t-elle autorisé cet emploi arbitraire de la mancipation? Les Douze Tables déclarent déchu de son droit le père qui mancipe trois fois son fils. Nous avons vu que cette règle fut utilisée par les interprètes pour éteindre le droit du père sur son fils dans tous les cas où c'était nécessaire. Àu lieu de faire une mancipation réelle, on la faisait pour la forme et pour un prix fictif. Mais comme cette triple mancipation n'était exigée, par la lettre de la loi, que pour les fils, les légistes se contentèrent d'une seule mancipation pour les filles. C'est ainsi que la coemtio servit à acquérir la manus dans le mariage. Quoi d'étonnant que cette mancipation dénaturée produise un effet tout autre que la mancipation ordinaire, et fasse naître les rapports d'agnation? Mais, en même temps, on conviendra que cette extension de la règle consacrée par les Douze Tables n'a pu être admise qu'un certain temps après la promulgation de la loi. Si donc la coemtio n'est pas antérieure au quatrième siècle de Rome, quelle a été la forme du mariage applicable aux plébéiens depuis le règne de Servius?

On a été ainsi conduit à dire que la coemtio n'eut pas, à l'ori-

(1) Gaius, I, 113.

gine, un caractère symbolique. Les Romains auraient connu cette forme grossière de mariage que i on trouve dans les sociétés primtives et qui se serait conservée dans un état de civilisation plus avancé : le mari aurait acquis sa femme comme une esclave, en l'achetant à son père pour un prix déterminé (1). Les textes, il est vrai, ne font pas la moindre allusion à cet usage, mais, dit-on, cette conjecture trouve sa justification dans la faculté reconnue au père de manciper ses enfants. Pourquoi le mari n'aurait-il pu acheter sa femme, alors que le père pouvait vendre sa fille ?

La faculté qu'on attribue au père n'est nullement démontrée. La mancipation d'un enfant était si peu une vente, qu'elle pouvait être renouvelée plusieurs fois. Il a fallu une disposition des Douze Tables pour limiter l'exercice de ce droit à une triple mancipation. Auparavant le maître de maison ne pouvait faire une vente véritable de son enfant que dans un seul cas : à l'étranger [trans Tiberim), et au profit d'un étranger. L'achat réel de la femme par son mari est donc très problématique. Même en admettant l'existence de cet usage à Rome, on arrive à une conclusion inacceptable. Si la coemtio a coexisté avec la confarreatio dès la fondation de Rome, comment croire qu'elle ait été abandonnée pendant plus d'un siècle par la volonté des rois, puis rétablie à l'usage des plébéiens ? On ne change pas un usage profondément enraciné dans les mœurs du peuple aussi facilement qu'une règle arbitraire introduite par un législateur. Mais alors, à qui s'appliquait cette forme de mariage tant que les patriciens furent les seuls membres de la cité?

On voit combien d'objections on rencontre en confondant les modes d'acquérir la rnanus avec les modes de formation du mariage. Il faut reconnaître que la loi s'est abstenue de poser des règles sur la formation du mariage. Elle a respecté à cet égard l'autonomie des maîtres de maison. Le mariage est resté un acte d'ordre purement privé, qui n'est soumis pour sa formation à d'autres règles que celles qui résultent des usages domestiques et de la religion. La loi s'est bornée à établir certaines solennités qui peuvent s'ajouter aux cérémonies ordinaires du mariage et qui lui font produire des effets particuliers.

IL — Voyons d'abord quelles étaient, d'après les usages, les conditions requises, dans la Rome antique, pour la formation du mariage. Il y en avait deux :

(1) I{ossi?A.cii, Rom . Ehe, 88; Gide, Étude siu^ la condition privée de la femme, 24; BornCART, sur Muirlioad, Introd. histor., 579. Cf. Koiiler, Studien ûber Fraucngemeinschaft, Frauenraub iind Frauenkaiif [7j. f. vgl. Rw., 1884, V, 335); IIell- WALD, Die menschliche Familie, 314. Voy. en sens contraire, Esmein, Mélanges, 5.

[lIV. II.] LE MARIAGE. 209

r L'accord des volontés des chefs de famille des deux futurs époux, si, comme il arrivait d'ordinaire, ils étaient alieni juris. Dans le cas contraire, l'accord des volontés du futur niari et du tuteur de la jeune fdle. On remarquera qu'on n'exige dans aucun cas le consentement de la jeune fille, ni même celui du futur mari s'il est fils de famille. Pour l'un comme pour l autre, la volonté du père est un ordre {jussus) (1). Cette règle s'explique à une époque où le chef de famille a le devoir d'assurer la perpétuité de sa race : il doit pouvoir contraindre au mariage le fds qui voudrait s'y refuser (2).

2° L'accomplissement de certaines cérémonies.

L'accord des volontés des chefs de famille résultait des fiançailles {sponsalia). Gomme le mariage lui-même, les fiançailles étaient un acte dépourvu de tout caractère juridique, un simple pacte. L'inobservation de ce pacte ne donnait lieu à aucun recours en justice. Les fiançailles sont toujours demeurées, à Rome, en dehors de la sphère du droit : cela est conforme à l'esprit du droit romain, qui est de réglementer le moins possible la matière du mariage (3) .

Les cérémonies qui accompagnent le mariage sont au nombre de trois principales :

l" La première consiste à prendre la main droite de la jeune fdle et à la mettre dans la main droite du mari [dexlrarum junctio) ( 4). Il est de bon augure de choisir pour cet office une femme (pii n'a été mariée qu'une fois (5) . Lajeune filh^ est désormais confiée au mari, qui sera son protecteur et qui deviendra son maître, si elle n'a soin, chaque année, d'interrompre l'usucapion (6).

(1) Gell., II, 7, 18 : in cjnsinodi ouïninni rcniiii <>on('ril)ns pafri parenduiii esse consent, veluti si uxoreni duccrc iinpcret. Skx., Contr., II, 3, 2 : duxi nxorein (|uain pater jusserat. Ulp., 6 ad Ed., D., III, 2, 11, 4.

(2) Cf. VoiGï, II, 685. AccARiAS, I, 194, n'admet pas que le père ait pu contraindre son fils au niaria^je : ce serait, dit-il, contraire à la rèyle neiiio invitas heredes suos habere potest. En bonne loj^jitpie il devrait en être ainsi, mais les textes précités paraissent prouver que les Romains des premiers siècles ne s'étaient pas laissé arrêter par cette oljjection. Cf. Marquaudï, VII, 32.

(3) VoiGT, II, 682, pense que les tiançailles étaient à Rome un acte unilatéral, comme en Grèce (Meier et Schom.\xn, Att. pr,, 411); il en était autrement chez les peuples du Latium : les fiançailles y donnaient lieu à une doul)le stipulation sanctionnée par l'action de sponsu. Servius SuLPicirs, De dotibus, dans Gell., IV, 4. Cf. le texte rectifié ])ar Mommsex, in syinbolœ Rctlimanno llollvvej'io oblatœ, p. 99; Marquardt, VII, 40; IiiERiMG, II, 219. Divers passajjes de Plaute permettent d(; reconstituer la formule traditionnelle de la sponsio usitée pour les fiançailles. « Sjiondesne Seiam liliam tuam Lu(-io filio meo uxorem dari? I)ii bene vortant! Spondeo. » (Aulul., II, 2, 208; Trin., II, 4, 98.) Cf. RossRAcii, 394.

(4) Glauo., Epilh., 124. Cette scène est Jejjréseiitée sur divers sarcophajjcs et sur des monnaies antiipies. Rossbach, 308, 376, 386.

(5) Festus, v" Fronubœ.

L'expression in nianum conuenire a sans aucun doute son origine dans la cérémonie qui vient d'être indiquée.

Les fiancés ofFraient ensuite un sacrifice pour ol)tenir de la faveur des dieux la fécondité du mariage et pour assurer ainsi la perpétuité de la famille ( l ) .

3" A Feutrée de la nuit, trois jeunes g^arçons (2) allaient chercher la fiancée et, après un rapt simulé, la conduisaient dans la maison de son mari [domiim deductio). Elle y était reçue, à l'entrée de y atrium, avec l'eau et le feu (3). En offrant à son épouse ces deux éléments indispensables à la vie aussi bien qu'à F entretien du culte, le mari manifestait sa volonté d'admettre la jeune fille dans la famille et de l'associer à son culte domestique. Dès le lendemain du mariage, la jeune femme offrait un sacrifice au lare et aux pénates de la maison, en présence de tous les invités.

Les cérémonies que nous venons de décrire sont communes à tous les mariages patriciens ou plébéiejis ( i). Bien que les auteurs qui nous les font connaître aient vécu longtemps après l'époque royale, il n'est pas contraire à la vraisemblance historique de penser que ces coutumes remontent à une haute antiquité (5). Il y a d'autant plus de raison de le croire qu'au temps où ils écrivaient, la loi avait commencé à réglementer les rapports de famille, et que l'existence du mariage dépendait de l'accord des volontés des futurs époux. Les cérémonies religieuses s'étaient maintenues cependant par la force de l'habitude ; les mœurs, plus fortes que la loi, en imposaient l'accomplissement alors qu'elles avaient cessé d'être obligatoires.