CHAPITRE II

Les Bases économiques du Droit

Les rapports entre le droit et Téconomie publique ont été aperçus dès l'origine de la science par les économistes, notamment par les physiocrates. Ceux-ci, en effet, définissaient leur ordre naturel en termes juridiques, comme on le voit dans les écrits de Quesnay(i). Adam Smith, de son côté, affirmait que la propriété était la cause et l'origine du gouvernement civil et des lois qu'il édicté (2).

Parmi les économistes modernes, un certain nombre ont aperçu les rapports qui unissent la science de l'économie et la science du droit. M. Gide croit que la théorie de la répartition appartient au groupe des sciences juridiques. Le droit civil, commercial ou pénal serait aussi une application du principe de la répartition.

D'autres économistes, Roscher et Wagner, ont aussi aperçu le lien qui unit le phénomène juridique au phénomène économique. Roscher faisait remarquer que tout acte économique présuppose des formes légales (3). Wagner a distingué entre le capital économique et le capital juridique. Cette distinction correspond, quoique

(1) Le Droit naturel.

(2) Richesse des Nations. Administration de la Justice.

(3) Principes d'Economie politique. I, p. 3i,

SOUS une autre forme, à celle que nous avons faite nousmême dans un des précédents chapitres (i) entre le capital résultant de biens présents et celui provenant d'une accumulation servant à une production ultérieure» c'est-à-dire de biens futurs, distinction également faite par M. Boehm-Bawerk.

Enfin on est arrivé à confondre le fait juridique et le fait économique. Stammler, dans un grand ouvrage, affirme qu'entre ces deux faits, il n'y a d'autre différence que celle du concret à l'abstrait. Le phénomène juridique serait la forme de la vie sociale et le phénomène économique en serait la matière (2). Or, si entre les deux séries de faits sociaux, on peut affirmer qu'il existe des rapports, ils sont néanmoins parfaitement distincts. La caractéristique du fait juridique est la contrainte et on ne retrouve pas cette caractéristique au même degré dans le phénomène économique. Il est certain cependant qu'il n'y a pas d'opposition absolue entre la science du droit et l'économie politique. Le droit qui précise les rapports entre les hommes vivant en société implique nécessairement la connaissance du milieu social. Mais il faut bien se garder de confondre la science du droit avec la législation.

Chaque acte économique revêt des formes juridiques, et les théories juridiques, notamment dans le droit civil, ont un contenu touchant à la science économique. Toute société, quel que soit le degré de civilisation auquel elle soit parvenue, a besoin d'un système juridique pour régler son activité économique.

On peut considérer à deux points de vue les rapports de l'économie avec le droit ."d'une part, on peut se

(i) Chap. V.

(2) Wirtschaft und Recht nach der matertaltsttschen Geschuhts auffassung.

l80 LES LOIS DE LA SOCIOLOGIE ÉCONOMIQUE

demander quelle est l'influence du droit sur les faits économiques ; d'autre part, on peut chercher comment le droit est conditionné par l'économie.

Comment et dans quelle mesure le droit peut-il agir sur l'économie? Il ne peut agir que sur les formes économiques, car le fond du droit est conditionné par l'économie. Dans les sociétés primitives, oiï la mobilisation de la richesse est impossible, l'économie domestique fermée correspond à un droit de famille communiste ou patriarcal. La propriété appartient au groupe, famille ou clan, représenté par le patriarche ou chef et dont les membres sont unis en une solidarité étroite.

Qu'arrive-t-il lorsqu'on passe de cette économie à l'économie urbaine avec l'extension des groupes et le développement de la division du travail ? Si on examine de près le phénomène juridique, on s'aperçoit qu'il se substitue un droit réel et territorial à un droit qui était jusqu'ici personnel et qui tenait du prestige militaire. Ce droit agit sur les formes de l'économie urbaine, en ce sens qu'il spécialise cette économie par l'obligation juridique de limiter l'exercice des métiers professionnels au territoire urbain.

Plus tard, quand se constitue une économie nationale, le droit agit en renversant les barrières locales et par la substitution d'un droit général et commun établi par les Etats centralisés.

Comment le droit agit-il sur les formes de la production? De plusieurs manières. Dans les groupes primitifs, il agit par défense, soit en réglant la consommation, soit en limitant la nature de la production. En vertu de tabous sanctionnés par le droit, telle ou telle activité industrielle est interdite à certains groupes. C'est ainsi que l'élevage et la fabrication de la poterie sont interdits aux indigènes de Madagascar.

Les formes que revêt la division du travail sont-elles

LES BASES ÉCONOMIQUES DU DROIT l8l

affectées par le droit ? Dans les clans ou les castes, on constate qu'un droit pénal interdit aux membres de certains clans, sous des peines très sévères, quelquefois sous peine de mort, d'exercer les métiers attribués à d'autres clans (i). La division du travail entre les sexes qui existe dans les clans, à l'origine des sociétés, est aussi maintenue par des règles juridiques rigoureuses.

Quelle influence le droit exerce-t-il sur les formes de l'industrie? Ici, ce sont les économistes qui se sont chargés de répondre et ils ont quelquefois exagéré cette influence^ imbus de leur doctrine du laisser faire, laisser aller.

On sait que, dans le système de l'économie urbaine, la production est caractérisée par l'échange direct entre le producteur et le consommateur. Or ce rapport est obligatoire et sanctionné par la loi. La vente est réglementée et cette réglementation a pour effet la concentration des industries autour du marché (2).

Le despotisme éclairé des caméralistes, le colbertisme et la législation douanière ont été les facteurs de la concentration moderne de l'industrie. En Amérique, les trusts n'ont pu naître et se maintenir que grâce à la protection douanière.

Les économistes ont signalé depuis longtemps toutes les influences de la législation sur la production. Ils ont montré comment l'intervention de la législation dans la production et le commerce des objets de luxe a orienté d'une certaine façon l'activité économique. Enfin, ils ont fait voir les funestes effets, sur la production des richesses, de la législation sur le commerce des grains

(1) C'est ce qui existait dans Tlnde, en Egypte, à Athènes.

(3) M. René Maunier a bien étudié ces phénomènes économiques et juridiques dans son livre sur \ Origine des Villes.

l82 LES LOIS DE LA SOCIOLOGIE ÉCONOMIQUE

qui a donné lieu à tant de discussions et d'écrits de tous genres.

Enfin, le droit exerce-t-il une action sur la distribution de la richesse ? Il est certain que, dans le passé, les prix ont souvent été réglés par la police. C'était le système des caméralistes et des mercantilistes. Les revenus et le profit ont aussi été réglés par la législation industrielle.

Enfin, le salaire fait depuis un demi-siècle l'objet de discussions entre économistes et socialistes, entre employeurs et employés et, de plus en plus, on multiplie les dispositions de la législation ouvrière.

Nous venons de voir la réaction du droit sur les formes économiques. Montrons maintenant la subordination aux phénomènes économiques de toutes les parties du droit privé, droit pénal, régime des biens, régime des personnes, droit contractuel et du droit international, et comment chaque période de l'évolution économique exige un droit spécial nouveau. Commençons par le droit pénal.

Dans les groupes sociaux primitifs, gens ou clan, l'économie est dans sa période embryonnaire. La caractéristique de ce genre de société est qu'il n'y existe aucune caste ou clan. La division du travail qui revêt d'abord la forme de séparation des occupations entre les sexes évolue peu à peu jusqu'à ce que la femme se retire du travail extérieur pour se consacrer exclusivement aux travaux domestiques. Plus tard, la division du travail et les échanges se font entre les clans. Sous quelle forme ? Sous la forme religieuse, de sorte que la vie économique a un caractère rituélique et qu'elle est basée sur

LES BASES ÉCONOMIQUES DU DROIT l83

un grand nombre de prescriptions et de défenses sanctionnées par des peines.

Dans tous les groupes qui se rattachent au genre du clan, on y trouve la vendetta, la composition, la solidarité juridique des agrégations domestiques, la communauté des biens, la parenté exagame.

Aussi longtemps que la vie économique est peu développée, c'est le droit pénal qui domine. D'où découle-t-il ? Il provient des rapports économiques soit des familles entre elles, soit des clans entre eux. Il a pour origine la vendetta et les compositions pécuniaires résultant du rapt et du vol de famille à famille, de clans à clans, de tribus à tribus. Il en est ainsi chez les Kabyles du Djurdjura, les Ossètes du Caucase, les Malais de Sumatra, etc.

Quand on consulte les Kanouns (lois) des Kabyles, on y trouve une foule de prescriptions analogues à celles que Ton rencontre dans la loi salique et dans la loi des XII Tables. Le caractère de ces prescriptions est le même que celui des interdits romains et elles ressemblent à des jugements. On y trouve les tarifs du meurtre, du vol, de la violence, du rapt, des injures.

La procédure est appliquée par la djemma virtuellement composée de tous les adultes capables de porter les armes, mais réduite le plus souvent à un groupe de citoyens notables qui représentent ce qu'il y a de meilleur dans la cité. Elle possède les pouvoirs souverains des époques anciennes, elle punit les infractions à la paix publique, elle juge les coupables.

Lorsqu'un crime a été commis et que les parents de celui qui a été tué, ne sachant à quel individu de l'autre famille (Kharroubat) doit s'appliquer la vengeance du ^^ng, prennent les armes pour se défendre, l'unité de la taddert (cité) est momentanément rompue. C'est alors que, pour éviter un conflit, on a souvent recours à un

marabout renommé devant lequel tous s'inclinent. Celui-ci conseille le pardon et fixe l'amende d'après le Coran et les AV7/IC72//I5 (1).

Le droit criminel des Ossètes est aussi basé sur la vendetta et le système des rançons comme d'ailleurs tous les droits primitifs, le droit germanique, le droit lombard, le droit burgonde, etc., qui admettent tous le rachat par la composition pécuniaire.

Dans tous ces groupes primitifs, le système de la composition remplace peu à peu la vengeance du sang. Comment se fait cette transformation juridique ? C'est une raison économique qui décide ce changement. 11 n'est pas toujours facile d'atteindre le coupable, alors on prend le parti de s'emparer de ses biens. Quand on étudie le droit comparé, on voit que cette évolution de la vendetta s'est poursuivie partout, avec des différences soit dans le taux de la composition, soit dans le mode de paiement, mais partout, en cas de fuite du criminel, c'est sur les membres de la famille indivise que retombe l'obligation du paiement.

Avec les progrès de la division du travail, l'augmentatioii de la population, les inventions relatives à l'agriculture et aux métiers se sont formées dans les castes et les classes, la population s'est concentrée dans les bourgs et les villes et l'évolution pénale a subi des transformations parallèles aux transformations économiques. Après la fusion des familles et des clans en petits bourgs, la vengeance privée a disparu pour faire place aux relations souvent guerrières des bourgs entre eux qui ont été elles-mêmes supprimées quand les bourgs sont devenus des cités. Plus tard, ce sont les Etats qui ont supprimé toutes les vengeances locales,

(1) Masqueray. La Formation des Cités chez les Populations sédentaires de V Algérie, Ernest Leroux, 1886.

LES BASES ÉCONOMIQUES DU DROIT l85

toutes les guerres de cités à cités, et qui se sont montrés médiateurs et pacificateurs. Toutefois, l'habitude de s*emparer des biens des coupables et des condamnés est restée longtemps comme une survivance de la composition pécuniaire.

Passons maintenant à cette importante partie du droit civil qui régit les rapports des personnes et montrons que cette partie du droit dépend de l'évolution économique.

Dans les groupes les moins civilisés, on se livre à la chasse, à la cueillette, à la pêche. Les hommes qui composent ces groupes ont déjà des instruments, des armes et la division du travail entre les sexes : les hommes vont spécialement à la chasse et les femmes ramassent les racines et les fruits. Cet état économique est tellement improductif que les groupes, qui sont quelquefois très nombreux, sont forcés d'errer continuellement.

Au point de vue extérieur, les groupes peuvent avoir des relations avec d'autres groupes. Ces relations tendent le plus souvent à la possession d'un territoire en commun à défendre contre les tentatives d'accaparement d'autres groupes. Il s'agit aussi quelquefois de réunions religieuses.

Les objets mobiliers ne dépassent pas ce qui est strictement indispensable et cela se comprend puisque ces peuples se déplacent constamment. Quant au pouvoir politique c'est à peine s'il existe.

C'est cet état social primitif que l'on rencontre chez les Boshimans, les Veddas de Ceylan, les Andamas, les Kubus de Sumatra, les Aetas des Philippines,

l86 LES LOIS DE LA SOCIOLOGIE ÉCONOMIQUE

les Australiens. Les Esquimaux sont ceux qui occupent le rang le plus élevé.

Quelle est l'organisation de la famille parmi ces peuples ? A ce degré de civilisation le plus bas que l'on ait observé, la femme est dans un état inférieur. L'homme étant le plus fort, et exerçant la fonction économique la plus importante, fait peser sans pitié son autorité sur la femme. Elle est sa servante, son esclave. Il la garde exclusivement, mais il lui arrive d'en disposer en faveur d'un étranger et sans la consulter. Il la possède par achat soit à son père soit à son ancien mari. II dispose aussi des enfants, il peut les vendre ou les tuer.

Ainsi, c'est moins pour satisfaire le besoin de l'amour — car le commerce sexuel est libre avant le mariage et d'ailleurs un frère marié ne refuserait pas l'accès de sa femme au cadet — que pour satisfaire un besoin économique, que l'homme se marie. En Australie, l'homme devenu adulte et qui chasse pour son compte a besoin de sa femme pour transporter sa case portative, la dépionter et la reconstruire, et transporter le peu de mobilier qu'il possède.

Nous rencontrons déjà ici la prohibition des relations sexuelles entre consanguins. En Australie, le clan est divisé en trois couches suivant les âges, les aînés ne peuvent s'unir avec les adultes, ni ceux-ci avec les plus jeunes, et le mariage est absolument interdit entre les individus possédant le même totem, c'est-à-dire descendant de la même mère. A ce degré de civilisation, c'est le seul rôle de la parenté paternelle.

Un stade de l'évolution économique plus élevé est représenté par les groupes chez lesquels, grâce à l'abondance exceptionnelle du gibier et du poisson, il existe un état de culture de beaucoup supérieur. Tels sont certains peuples de l'Amérique et de l'Asie du Nord,

riverains des Grands Lacs et de TOcéan, de la Californie à l'Alaska et dans Tile de Kamtchatka.

En Amérique, dans certaines sociétés de cette catégorie, il y a des villages qui contiennent jusqu'à 600 habitants et des tribus de 10.000 membres. Les hommes chassent et pèchent, mais ils fabriquent des outils et des armes, construisent des maisons et des barques. La division du travail est plus développée et il se forme certaines spécialisations de métiers. Les femmes ramassent, comme en stade inférieur, des végétaux et des crustacés, elles fabriquent des nattes, des vêtements et quelques ornements. Ici la richesse est plus considérable et elle établit certaines inégalités entre ses possesseurs.

Les échanges se développent et une monnaie consistant en coquillages et couvertures sert de moyen d'échange. En même temps, on constate un pouvoir politique plus fort, quelquefois héréditaire. Est-ce à dire que la situation de la femme soit meilleure et que l'union conjugale s'améliore? Il ne le semble pas. Le mariage a toujours lieu par achat et l'homme peut punir de mort l'infidélité de la femme.

Toutefois, la transformation économique a pour effet d'apporter des changements dans la situation de la famille. La productivité du travail augmentant, l'agglomération des familles est rendue possible, de nouveaux clans se forment et on voit de grandes habitations communes où le père est toujours le maître et oii les enfants qui se marient amènent la femme dans la maison paternelle.

Les inégalités de richesse et de pouvoir amènent une autre conséquence dans les relations familiales. Il arrive que celui qui achète une femme ne peut pas en payer le prix ou qu'il n'en paie qu'une partie. Dans ce cas, il entre au service de la famille de sa femme. Il en

l88 LES LOIS DE LA SOCIOLOGIE ÉCONOMIQUE

résulte pour lui une certaine subordination à la famille de sa femme qui améliore en partie la situation de celle-ci. Mais, même dans ce cas, le père de la famille reste toujours le chef et les maris des filles sont sous son autorité. Les clans sont paternels et le lien de la parenté maternelle ne donne pas lieu à une communauté de vie et de production, mais la communauté de totem, Tobligation de la vengeance du sang, ainsi que Tinterdiction de se marier entre consanguins, continuent à subsister.

Si nous passons des peuples chasseurs aux peuples pasteurs, comme les Arabes, les Kirghis, les Turcomans, les Mongols, les Thibétains, les Yakouts, les Samoyèdes, les Tunguz, les Tchoukchs, les Todas de rinde méridionale, les Lapons, les Cafres et les Hottentots, nous constatons que bien que les cultures de ces peuples soient bien différentes au point de vue du rendement, la supériorité des fonctions économiques de rhomme s'accentue de plus en plus. L'élevage des animaux domestiques procédant de la chasse et les troupeaux étant la propriété des hommes comme ayant été conquis à l'origine par les armes, il en résulte qu'en général on interdit aux femmes d'approcher des campements où est gardé le bétail.

Si l'on peut admettre jusqu'à un certain point que le travail des femmes dans et autour des maisons n'a pas grande importance, il n'en est pas moins vrai que le bétail demande très peu de soins, qu'il se multiplie lui-même et que le pasteur perd toute habitude de travail. Convaincu que son troupeau peut disparaître par des calamités comme la soif, des épidémies, ou comme en Algérie le manque de nourriture, il devient indolent et fataliste. Des espaces considérables leur étant nécessaires pour faire paître leurs troupeaux, ils deviennent nomades,

Le clan est toujours paternel, le père vend très cher sa progéniture parce qu'il est très avide de bétail, la femme n'est rien devant Thomme qui est polygame et prend autant de femmes que ses moyens le lui permettent, et il a, en même temps que le pouvoir économique, le pouvoir religieux, ainsi que nous l'avons montré dans un précédent chapitre.

Comment la situation de la femme et le régime matrimonial peuvent-ils s'améliorer ? Par les inventions relatives à la culture des plantes nouvelles qui donnent naissance à l'agriculture. La vie sociale qui résulte de ce nouvel état de choses est bien différente de celle des peuples pasteurs. Tels sont, par exemple, les Hurons et les Iroquois de l'Amérique du Nord, les Malais de Sumatra, les Samoens de l'Asie.

Ici, les femmes s'occupent beaucoup de travaux agricoles, le clan est maternel, la succession est établie en ligne maternelle, les femmes sont très respectées et ont leur part dans le gouvernement du clan que possède la terre indivisément. Ce gouvernement est démocratique et la solidarité est étroite entre les membres du clan qui doivent la vengeance en cas de besoin.

Il est cependant certain qu'une évolution se produit dans le clan qui, de maternel, devient ensuite paternel, et il y a même des clans paternels qui n'ont pas passé par le matriarcat, car les hommes n'ont pas toujours été rebelles aux travaux agricoles.

Comment s'opère le passage du matriarcat au patriarcat ? Par les inégalités sociales qui se manifestent dans le clan, c'est-à-dire par les différences de richesse et de pouvoir. Grosse a signalé trois causes d'inégalités qui entraînent la dissolution du matriarcat. D'abord, il est permis à certaines familles de défricher, en plus des terres qu'elles détiennent du clan, certaines autres portions qu'elles ont acquises personnellement ;

en second lieu, les objets mobiliers peuvent être possédés en plus grande quantité par certaines familles, selon leur chance ou leur capacité ; enfin, les différences dans la répartition du butin à la suite des razzias constitue un autre genre d'inégalité. Chez les Arabes, ces différences de répartition entre les familles des chefs, selon leur importance, sont réglées par le Coran.

Ces inégalités ont pour résultat de créer dans ces sociétés deux classes non consanguines et dont Tune est sujette de l'autre. Les individus faisant partie des clans les plus riches ne veulent donc pas quitter leur clan, et, au lieu de passer dans le clan de leur femme, ils attirent la femme chez eux en donnant une compensation à l'autre clan plus pauvre (i).

C'est ainsi que réapparaît le mariage par achat et que la femme devient la propriété du clan de son mari, et c'est ainsi que le frère du mari peut la recevoir en héritage, par cette coutume qui s'appelle le lé virât.

En résumé, le mariage n'est pas parti d'une forme unique, de même qu'aujourd'hui il n'y tend pas non plus. Les interdictions de mariage entre clans, puis plus tard entre castes, proviennent généralement de causes économiques. Le patriarcat a fini, un peu partout, par devenir prépondérant. L'invention des premières armes, puis des instruments de culture, a produit une véritable révolution économique et juridique. Le mariage a été à l'origine une association dictée par des besoins économiques. Peu à peu, avec l'extension du champ social et l'élargissement graduel des formes du droit, il a affranchi l'homme de sa nature animale pour

(i) Grosse. Die Formen der Famtlie und die Formen der Wirthschaft, Freibourg Mohr, 1896.

substituer les relations sociales aux rapports de consanguinité.

Examinons maintenant cette partie du droit civil qui concerne le régime des biens. S'il est un droit qui dépend par excellence de l'évolution économique, c'est bien le droit de propriété.

Pour bien comprendre les transformations du régime juridique de la propriété, il faut les suivre dans les différents types sociaux qui se sont succédés au cours de la civilisation.

Dans le clan ou la gens, groupe uni par la consanguinité réelle ou fictive, la propriété est collective. Mais le régime diffère suivant la vie économique à laquelle se livrent les membres du groupe. Chez les peuples nomades qui ont besoin d'immenses espaces pour vivre, la propriété n'a qu'une valeur toute relative. Chez les Arabes nomades, les terres de parcours appartiennent à la tribu (arch) et font retour au groupe en cas de départ ou de décès d'un des membres (i). Seuls, les troupeaux, le butin, les armes, le mobilier, les tombeaux font l'objet d'une appropriation personnelle. La propriété individuelle a même commencé par celle des tombeaux. Toutefois, en Algérie, à côté de cette propriété appartenant au clan et à la tribu, on a aussi trouvé une propriété personnelle {melk\ c'est-àdire la possession privée transmissîble par vente, donation ou testament. Celle-ci s'obtenait par la viviftcation des terres mortes ^ selon l'énergique expression

(i) Je me permets de renvoyer à ce sujet à une étude que j'ai fait paraître dans le Journal des Economistes, n» d'octobre 1S92. La Propriété immobilière chez les Arabes de V Algérie.

arabe, c'est-à-dire par roccupation et la mise en valeur des terres abandonnées.

Comment se constituaient les melkl A la longue, certaines tribus campées autour des sources durent y élever quelques constructions pour la garde des richesses et des troupeaux. Ces tribus, dégénérées, disent les habitants du Sahara, restèrent dans le Tell et devinrent plus sédentaires. L'occupation fut peu à peu consacrée par les tombeaux des ancêtres et la terre ou reposaient les pères fut la première propriété personnelle.

Aussi longtemps que le clan reste nomade, il ne peut exister qu'une propriété embryonnaire et le passage de l'état nomade à l'état sédentaire est toujours très long. Il existe des clans qui sont à la fois nomades et sédentaires. C'est le plus souvent à la suite de certaines inventions agricoles, de l'introduction de cultures nouvelles, de travaux relatifs au défrichement et à l'irrigation des terres et au dessèchement des marais que les clans et les tribus se cantonnent dans un rayon déterminé,^ passant ainsi de l'état nomade et pastoral à l'état semi-nomade et sédentaire. C'est ainsi que les immenses travaux de défrichement et d'irrigation qui eurent lieu en Grèce au vi* siècle avant notre ère firent passer les Hellènes de l'état pastoral à l'état agricole (i).

Quel est le régime de$ biens chez les premiers peuples agricoles ? A mesure que les clans et les tribus, en se fixant au soL prennent des habitudes sédentaires, un lien entre l'organisation politique et le droit de propriété se dessine. C'est le clan qui, en tant qu'unité sociale, prend possession de la terre et c'est le chef de clan qui a le pouvoir de disposer du sol au profit des

(i) P. Guîraud. La Propriété foncière en Grèce. Imprimerie nationale, 1893.

familles et des membres du groupe qui en ont la disposition temporaire. Ce pouvoir de disposer du sol, qui appartient exclusivement au chef de clan et qui se transmet héréditairement avec la qualité de chef, suppose deux sortes de droit relatifs à la terre : une propriété utile, un droit borné à la jouissance et une propriété éminente que se réserve le groupe pour surveiller les limitations imposées à Cette jouissance. C'est une organisation de ce genre que l'ethnographie juridique rencontre chez un grand nombre de peuplades primitives qui subsistent encore de nos jours et cette organisation est plus ou moins nettement accusée suivant que l'on rencontre des survivances plus ou moins nombreuses des institutions primitives du clan ou de la gens. C'est ce qu'on observe chez les Malais de Sumatra (Menangkabaos, Battaks, Lampongs, etc.), chez les Dayaks de Bornéo, les Timorais, les Polynésiens, les Indous, etc. (i).

Telle est l'organisation primitive du droit de propriété dans le clan. Avec les progrès de l'agriculture, l'augmentation de la population, les inventions nouvelles relatives au sol, les clans se fusionnent pour former des tribus et des confédérations de tribus. La propriété éminente du sol reste toujours à l'organisme politique supérieur ainsi formé, confédération de tribus, cité. Etat. Il en résulte que, pendant de longs siècles, la propriété, avant de revêtir le caractère que nous lui connaissons aujourd'hui, passe par une autre forme : celle de la tenure perpétuelle ou à long terme moyennant redevance. Dans les pays où l'organisation politique a abouti à la royauté ou à

(t) Steinmetz. Rechtsverhaeltnisse von eîngeborenem Volkern in Africa und Océanien. Berlin Springer, i9o3. — Mazarella. Les Types sociaux et le Droit, (Bibliothèque scientifique dirigée par M. Gaston Richard).

Tempire, le domaine éminent a passé au roi et aux castes militaires et sacerdotales et se manifeste par le paiement de la dîme qui est la forme primitive de rimpôt. C'est ce qui s'est passé dans les grandes monarchies asiatiques, en Babylonie, en Perse, en Judée, en Chine, dans l'Inde.

Toutefois, dans l'Europe occidentale, le droit de domaine éminent de collectivité et le partage périodique des terres subsiste encore chez certaines populations de race slave.

Le régime du domaine éminent a subsisté pendant toute la durée de l'Empire romain et, à l'époque franque, sont nées les tenures serviles. Pendant tout le moyen âge et aussi longtemps qu'a duré le régime féodal, la propriété n'a pas été séparée de la souveraineté.

Comment cette séparation s'est-elle effectuée et comment le droit moderne s'est-il constitué ?

La véritable dissociation des deux pouvoirs politique et économique, ainsi que nous l'avons montré dans un précédent chapitre, s'est faite à la fin du moyen âge par une série de transformations économiques qui toutes ont contribué à l'agrandissement du champ social : les croisades qui ont eu pour effet d'importer en Europe un certain nombre de procédés industriels et de développer le commerce maritime, le grand mouvement commercial dans les cités industrieuses du moyen âge^ la découverte de l'Amérique et l'introduction de l'or qui ont donné une impulsion extraordinaire à la vie économique, tous ces événements ont eu pour effet de briser le cercle étroit de la seigneurie féodale et d'ouvrir une ère nouvelle au droit de propriété.

Ces diverses transformations économiques ont créé la richesse mobilière et l'accroissement des propriétaires de cette richesse nouvelle. Avec l'ancienne forme de propriété foncière, il fallait habiter sa terre et l'indivi-

LES BASES ÉCONOMIQUES DU DROIT igS

sion existait entre personnes enfermées sous le même toit OU à Tabri du même rempart. Avec la transformation des moyens de transport facilitée par un pouvoir politique unifié, il a été possible à un grand nombre de personnes d'acquérir des possessions mobilières et immobilières ailleurs que dans le cercle étroit où elles étaient obligées de résider auparavant. Ensuite, l'invention de la lettre de change a facilité les rapports commerciaux à des distances éloignées. Les inventions relatives à la navigation, depuis la voile jusqu'à la boussole et Thélice à vapeur, ont transformé les moyens de communication à longue distance et les inventions relatives au crédit ont transformé le commerce et créé un droit commercial nouveau.

Là ne s'arrête pas la transformation juridique de la propriété. Une nouvelle forme de propriété inconnue des nations antiques s'est créée : c'est le domaine public moderne. Les découvertes qui ont eu lieu pendant les XVIII* et XIX' siècles en physique, en chimie, en mécanique, et l'application de ces découvertes aux besoins de la locomotion, ont contribué à créer chez presque toutes les nations un immense domaine industriel et artistique, national, départemental et communal, dont les chemins de fer constituent la partie la plus riche. Cette nouvelle forme de propriété n'a plus aucun rapport avec le domaine éminent de l'ancien régime. C'est une propriété publique d'une nature spéciale dont le public absorbe toute l'utilité par le droit d'usage. Elle est susceptible de revêtir des formes de plus en plus variées et de rendre des services qui se multiplieront chaque jour davantage.

Passons maintenant à l'examen du droit contractuel.

Le droit contractuel, comme toutes les formes du dfoit, est assujetti aux conditions de la vie économique. Dans les groupes sociaux où existe la communauté de famille qui coïncide avec l'absence presque complète de la propriété privée, le droit des obligations ne peut être très développé.

Chez les Hindous et les Celtes, la communauté de famille, représentée par son chef, a seule le droit de

s'obliger. Toutefois, l'obligation n'est valable qu'à la condition que chacun des membres de la famille y consente (1). Une disposition analogue existe dans le droit irlandais. Les Ossètes du Caucase se trouvent aussi régis par le même droit (2), Toutefois, le droit des Hindous et des Celtes permettait aux membres de la famille de faire des donations au clergé, ce qui annulait indirectement la disposition principale. C'est sans doute parce que l'on considérait que ces donations ne nuisaient pas aux intérêts de la famille.

Cependant, au fur et à mesure que la vie économique et la richesse progressaient, une certaine modification des droits individuels se faisait jour^et la communauté recevait des atteintes. Dans le contrat de mariage, la dot de la femme était exclusivement à la disposition du mari. En outre, toutes les acquisitions et les bénéfices qu'il avait pu faire en dehors de la famille ne rentraient pas dans la caisse commune. Plus tard, le droit s'élargit encore. Non seulement les produits du travail, le salaire, le butin de guerre, le fermage reviennent à l'individu et ne rentrent plus dans la communauté, mais encore il lui* est permis d'acquérir une terre inoccupée qu'il défriche et qui devient sa propriété personnelle. C'est ainsi que

(1) Sumner-Maîne. Hindou lazv and usage.

(2) Cf. Kovalewsky. Coutume contemporaine et Loi ancienne. L. Larose, 1893, p. 96 et suiv.

nous avons vu se créer les melk chez les Arabes, comme la propriété analogue chez les Hindous et les Celtes.

Avec la propagation des inventions relatives à la culture du sol, le nombre des propriétaires et des contrats se multiplient, mais il existe encore certaines restrictions. Ainsi, chez les Ossètes, par une coutume bizarre, il était interdit de vendre la marmite et la chaîne domestique qui avaient sans doute la même importance dans le culte familial que les tombeaux en Grèce et à Rome (i).

En ce qui concerne les biens de la communauté, il fallait, dans tous les droits anciens, pour la validité d'un contrat, qu'il s'agisse d'une vente ou d'un échange, de la remise des arrhes que l'on devait donner pour une fiancée ou du paiement d'un wergeld, la présence de douze personnes qui, chose curieuse, tenaient la lance, symbole de la propriété aliénée ! Plus tard, cette antique coutume se perdit de vue et la présence de témoins, dont le nombre finit par se réduire à deux, n'eut plus d'autre but que de donner de la publicité aux contrats.

Existait-il dans l'ancien droit, et notamment dan9 le droit germanique, des contrats formels ? Autrement dit, l'acte était-il entaché de nullité quand les parties contractantes omettaient les paroles et les symboles consacrés par l'usage ? Cette question a divisé les savants français et allemands. Pour la résoudre, il est nécessaire de bien se pénétrer de la vie économique des premiers groupes communautaires. L'échange étant très peu développé dans ces groupes, les contrats exigeaient à l'origine la remise immédiate de l'objet, en tout ou partie. La réalisation immédiate avait lieu en cas d'échange ; lorsqu'il s'agissait de gage ou d'arrhes,

(1) Cf. Kovalewsky. Loc, cit»y p. 108.

on procédait par réalisation partielle. Il en résulte que le rite sacramentel comme, par exemple, la remise d'un fétu d^ paille que Ton retrouve dans le contrat de cautionnement, parce qu'il n'admet pas la possibilité d'une réalisation immédiate, n'était pas indispensable au chef de famille, à qui il fallait d'ailleurs le consentemept de tous les intéressés (1).

Nous avons dit que, dans l'ancien droit criminel, la vengeance du sang s'était peu à peu transformée en paiement d'une composition pécuniaire. Les contrats auxquels donnaient lieu le paiement pouvaient-ils se réaliser immédiatement ? Il semble que si l'on s'en rapporte à l'exemple des nations qui ont conservé le système du wergeld ou des rançons pour crimes, le paiement immédiat d'une partie de la rançon était obligatoire.

Une autre coutume que l'on retrouve aussi dans l'ancien droit irlandais, dans le droit hindou et chez les Ossètes du Cautase, c'est le droit de s'emparer des biens de celui qui n'exécutait pas ses engagements, droit qui se transformait dans la prise de gage, sorte de saisie des biens du débiteur.

Le contrat de prêt a subi une évolution juridique parallèle à l'évolution économique. A l'origine, le contrat de prêt se faisait sans fixation d'un terme fixe. Aussi bien dans le droit des brehons que dans les lois salique et répuaîre, l'emprunteur devait rendre les choses empruntées dans l'état où elles se trouvaient au moment du prêt.

A une époque où la monnaie était encore inconnue, c'était le bétail qui servait de monnaie. Chez les Ossètes, la vache était l'unité monétaire, mais le croît des animaux amenait cette conséquence que l'emprun-

(1) Cf. Kovalewsky. Loc. cit., p. 109.

teur était obligé de restituer, au bout de la première année, la vache avec un veau, et au bout de deux ans avec une vache, ce qui porte les intérêts à 5o ""/o. Il est curieux de constater qu'avec les progrès de la vie économique, la monnaie ayant fait son apparition, ils appliquaient ce même calcul aux prêts d'argent.

On retrouve le même principe à Athènes, à Rome et dans le droit hindou. C'est ce qui explique l'esclavage dans lequel était tenue la plèbe à l'égard des eupatrides et patriciens dont elle était la débitrice.

Plus tard, avec les progrès économiques, le développement des communications, le caractère juridique du contrat de prêt, comme celui des autres contrats en général, se transforma. Ces contrats, de réels qu'ils étaient à l'origine, devinrent consensuels et en même temps plus nombreux.

Le cercle social sans cesse élargi et s'étendant de la famille au clan, à la cité et à la nation, a entraîné des transformations profondes dans la manière de comprendre et de pratiquer les obligations. La disparition du contrat féodal a fait naître une foule de contrats nouveaux; les inventions agricoles, l'invention de la monnaie, de l'imprimerie, de la lettre de change, de la poste et des chemins de fer ont fait disparaître les formes surannées des contrats et les anciens modes de preuve et d'exécution.

Dans toutes les civilisations arrivées à cet âge brillant que l'on appelle classique, à Athènes du temps de Platon, à Rome sous les Antonins, en Angleterre au xviii* siècle, en France sous Louis XIV, la conception d'un droit naturel basé sur l'équité se fait jour sous différents noms. A mesure que les relations commer-

ciales avec les peuples étrangers s'étendent, Tidéedu droit quiritaire se transforme pour s'appliquer aussi aux nations avec lesquelles on est en relations. A Rome, c'est ainsi que naît le jus gentium.

Sans doute, les jurisconsultes romains qui ont conçu cette idée juridique y ont aussi été amenés par l'unification de presque toute la portion du globe alors connue, parla conquête romaine devenue la paix romaine, mais les contrats commerciaux avec un grand nombre de nations ont grandement favorisé la conception d'un droit plus large que le droit national. Ils ont eu pour effet de créer un courant de sympathie et une certaine réciprocité sociale avec l'extérieur et ont contribué à amener progressivement le droit international.

Ce droit international, qui s'impose aux armées en temps de guerre et aux diplomates en temps de paix, n'est pas né d'un acte législatif, ni d'une conception de diplomate. Sumner-Maine a fait remarquer avec raison que les créateurs du droit international, Grotius et ses successeurs, par le succès de leurs livres, ont soulevé « un sentiment intense d'approbation en faveur d'un certain nombre de règles » et, en revanche, un sentiment intense de « réprobation » (i).

Pourquoi cette adhésion enthousiaste des esprits éclairés ? C'est parce que l'on sentait la nécessité de protéger les relations économiques des peuples et le commerce maritime qui étaient à la merci des caprices belliqueux des souverains.

La question de savoir si la mer devait être ouverte à tous les pavillons ou si elle devait être fermée, si les cours d'eau devaient être à la navigation des Etats riverains, la question de visite des vaisseaux neutres en temps de guerre pour s'assurer qu'ils ne contiennent

(i) Traité de Droit international.

pas de contrebande de guerre, toutes ces questions se sont posées avec anxiété et ont été successivement résolues par le droit international.

Mais comment ces solutions sont-elles intervenues ? Est-ce par la réunion de savants jurisconsultes internationaux ? En partie, mais leurs discussions ont ellesmêmes été influencées par les faits économiques de toutes sortes et notamment par les inventions qui ont transformé la navigation.

Par exemple, en ce qui concerne la contrebande de guerre, aurait-on songé, avant l'invention des coques métalliques, à y comprendre le fer à côté du bois et du chanvre ? De même, l'invention des chemins de fer n*at-elle pas rendu illusoire le blocus des ports de mer qui peuvent se ravitailler par terre ?

Le droit de course, cette pratique barbare qui consistait à armer des corsaires pour capturer des vaisseaux marchands appartenant à l'ennemi, a été supprimé non par raison humanitaire, mais parce que l'entretien d'une flotte permanente a rendu inutile ce procédé barbare.

C'est cet idéal de droit naturel dont nous venons de parler qui a été le germe d'où est sorti le droit international. Celui-ci ne pouvait naître que par la suppression des anciens conflits locaux et l'avènement des grandes nations. Il est basé sur la souveraineté des Etats qui sont libres d'adopter tel régime douanier ou telle mesure militaire qu'il juge à propos.

En résumé, l'évolution économique a été un des facteurs les plus puissants qui ont contribué à créer un droit qui, s'il ne contient pas encore toutes les dispositions que l'on pourrait rêver, a du moins le privilège d'avoir, dans une certaine mesure, rapproché les peuples.