CHAPITRE XXII

voirs des consuls et que les Samnites devaient le savoir euxmêmes; d'où résulta que les auteurs de cette capitulation furent livrés et que la guerre continua jusqu'à ce que les Romains eussent vaincu définitivement. Appréciant le désaveu et la conduite du Sénat , Grotius et Vattel ont été jusqu'à soutenir que les Samnites n'avaient pas droit d'exiger qu'on les remit au même état qu'auparavant, parce qu'ils ne pouvaient ignorer l'excès de pouvoir. Et M. Wheaton applique cette solution, d'abord à la convention conclue pendant la guerre de sept ans entre le duc de Cumberland, commandant les forces navales anglaises en Hanovre, et le maréchal de Richelieu, commandant l'armée française, puis à la Convention d'Ël-Arich, signée en 1800 pour l'évacuation de l'Egypte par l'armée française entière : son motif est que ces conventions « étaient de nature à exiger ratification, comme excédant les pouvoirs ordinaires des commandants militaires, relatife à de simples capitulations militaires '. »

On a aussi donné le nom de capitulations aux traités conclus envers la France par la Porte ottomane en 1S35, en 1604, en 1673 et en 1740, dont le second fut passé entre Henri iv et le sultan Âmurat, et le troisième entre Louis xiv et Mehemet iv à Ândrinople. Ces traités internationaux ont concédé certains privilèges aux Français résidant sur l'Empire ottoman, spécialement dans les échelles du Levant et de Barbarie : parmi les privilèges conservés se trouve celui, pour les Français résidents, de n'être justiciables que de leur justice nationale, lorsqu'il s'agit de différends entre eux, ou de crimes commis par un sujet franc envers un autre. La dernière capitulation a dit notamment, art. IS : tt S'il arrivait quelque meurtre ou quelque désordre entre

I Voy. Tite-Iiye (lib. xziv et s.) ; Grotius (liv. m, chap. xzu) ; Vattel, (liy. Il, chap. xiv) ; Flassan, HUtoire de la Diplàmatie françaite (t. vi, p. 97i07) ; Wheaton, ÈiémenU de droit inUmaHoml (t. ii, { 24).

les Français, leurs ambassadeurs et leurs consuls en décideront selon leurs us et coutumes, sans qu'aucun de nos officiers puisse les inquiéter à cet égard. » Sur quoi de Martens fit observer que l'action de la justice française était réservée seulement pour le crime d'un Français contre un de ses compatriotes, qu'ainsi Tautorité locale restait chargée de la répression lorsque le crime serait commis par un Français sur un sujet de la Porte. La législation pénale de France ayant été changée et une loi de 1791 ayant supprimé les tribunaux de l'amirauté , qui jugeaient au criminel sauf appel au parlement d'Âix, il a fallu pour les pénalités et juridictions une loi spéciale qui, mûrement élaborée, a enfin été émise le 28 mai 1836 sous ce titre : « Loi relative à la poursuite et au jugement des contraventions, délits et crimes commis par des Français dans les échelles du Levant et de Barbarie. » Ses nombreuses dispositions, en 82 articles, donnent attribution aux consuls de France pour la police judiciaire et, en certains cas, pour le jugement, sauf appel à la Cour d'Aix, et réservent à cette Cour les pouvoirs importants pour la justice au grand criminel *.

n y eut encore d'autres conventions appelées capitulations militaires : c'étaient des traités entre puissances, dont l'une s'engageait envers une autre à lui fournir des troupes auxiliaires, qu'il y eût ou non guerre engagée par celle-ci. Dans la guerre de 1788 entre la Russie et la Suède, le Danemark, quoiqu*ayant confié aux Russes des troupes et même des navires, soutint avoir conservé sa neutralité, que la Suède respecta tout en protestant : ce serait aujourd'hui contraire aux principes (Voy. notre chap. xix, n* 4). La Suisse aussi, quoique

^ Voy. Recueil des traités de paix, par F. Léonard, t. v; W^eock, Cod^jur, gent,, t. i", p. 53S ; De Martens, Guidé diplomatique, t. i*% p. IBi ; L. 28 mai-i*' juin 1830, ayec résumé des rapports et discussions aax Chambres législatives (Duvcrgier, Lois et décrets, 1836, p. 159-174).

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neutre dans la plupart des guerres, s'est souvent engs^ée par des capitulations militaires à fournir des régiments soldés à une puissance étrangère, même à {dusieurs, tandis qu'elle s'abstenait de participer directement aux hostilités; engage^ ment extraordinaire, actuellement recolinu antipathique aux principes de la neutralité i la constitution helyétique , du 12 septembre 1848, a justement interdit toute contention pareille, même pour le temps de paix'.

2. Les conventions militaires dont nous avons à parler ici, en fixant les devoirs préalables et les effets ou suites^ sont celles d'après lesquelles un conmiandant de trotipeft années, ou bien un commandant de place assiégée ou investie, leur ferait cesser la résistance et devrait les livrer & l'ennemi, sous certaines conditions. C'est un double sujet, complexe quant aux sources des règles, que les premiers publicistes n'ont pas traité pleinement et qui demande aujourd'hui d'importantes explications.

Grotius assimilait à une « prise d'arbitre » la soumission du vaincu, s'en remettant à la discrétion du souverain ; et il citait pour exemple le système romain vis*à'>vis des Cartha-^ ginois, qui auraient éludé le traité s'il en avait été conclu* Admettant que le vainqueur devenait maître et conseillant la clémence, il considérait comme un usage fréquent de s'en remettre & la foi et à la clémence du vainqueur ; mais il tenait pour admissibles les « soumissions sous conditions, qui sont ou bien en faveur des particuliers, au profit de qui, par exemple, on stipule la vie sauve^ ou la liberté des personnes, ou même certains avantages pei^onnels, ou bien en fiiveur du corps de l'État \ »

' Vojt. Phillimort, m, 1 140; Klilber, Vr&U dêê gem modême de VEwrùpe, Il SIS9 et 270, et le Supplimeni bibliographique, | tt ; Max de Romainmotier, Histoire militaire des Suisses; Blnntschli, règle 759 et note.

* Grotius, liv. ni, ch. ix, n** xlix à u.

Vattel, parlant spécialement des capitulations de place et quoiqu'il les mtt au premier rang parmi les « conventions qui se font entre ennemis dans le cours de la guerre, » rer connaissait au gouverneur de la place assiégée le pouvoir de contracter avec le général assiégeant « Puisqu'un général et un commandant de place, disait-il, doivent être naturel-^ lement revêtus de tous les pouvoirs nécessaires pour Tezercice de leurs fonctions, on est en droit de présumer qu'ils ont ces pouvoirs ; et celui de conclure une capitulation est certainement de ce nombre^ surtout lorsqu'on ne peut attendre les ordres du souverain. Le traité qu'ils auront fait sera donc valide, et il obligera les souverains, au nom et en l'autorité desquels les commandants respectifis ont agi. » Relativement aux clauses pouvant être souscrites par ceux-ci, Vattel faisait remarquer que leurs pouvoirs sont limités et disait : « Dans l'attaque et la défense, dans la prise ou reddition d'une place, il s'agit uniquement de sa possession, et non de la propriété, ou du droit; il s'agit aussi du sort de la garnison. Ainsi, les commandants peuvent convenir de la manière dont la ville qui capitule sera possédée ; le général assiégeant peut promettre la sûreté des habitants, la conservation de la religion, des franchises, des privilèges. Et quant à la garnison, il peut lui accorder de sortir avec armes et bagages, avec tous les honneurs de la guerre, d'être escortée et conduite en lieu de sûreté, etc. Le commandant de la place peut la remettre à discrétion, s'il y est contraint par l'état des choses ; il peut se rendre lui et sa garnison prisonniers de guerre, ou s'engager qu'ils ne porteront point les armes contre ce même ennemi et ses alliés jusqu'à un terme convenu, même jusqu'à la fin de la guerre, et il promet validement pour ceux qui sont sous ses ordres, obligés de lui obéir, tant qu'il demeure dans les termes de ses fonctions. » Prévoyant des exigences extrêmes ou des promesses excessives.

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Vattel les repoussait et ajoutait : « S'il arrive donc que dans les conférences pour la capitulation, l'un des commandants ennemis insiste sur des conditions que l'autre ne se croit pas en pouvoir d'accorder, ils ont un parti à prendre, c'est de convenir d'une suspension d'armes pendant laquelle toutes choses demeurent dans leur état jusqu'à ce qu'on ait reçu désordres supérieurs. » Enfin, recommandant ici l'observation fidèle des conditions licites comme dans toutes autres conventions, avec des exemples qui prouveraient son utilité même pour le promettant, Vattel disait : « Contentons-nous de remarquer, au sujet des capitulations en particulier, que s'il est injuste et honteux de les violer, cette perfidie devient souvent préjudiciable à celui qui s'en rend coupable. Quelle confiance prendra-t-on désormais en lui ? Les villes qu'il attaquera supporteront les plus cruelles extrémités, plutôt que de se fier à sa parole. 11 fortifie ses ennemis, en les poussant à une défense désespérée; et tous les sièges qu'il lui faudra entreprendre deviendront terribles. Au contraire, la fidélité gagne la confiance et les cœurs, elle fecilite les entreprises, lève les obstacles et prépare de glorieux succès ^. »

Quant à de Martens, son système était le moins satisfaisant ; car il disait sans autre explication : « Il est conforme aux lois de la guerre de sommer au moins une fois la forteresse ou la place forte assiégée, avant de commencer le bombardement; souvent ces sommations se répètent, ou la forteresse donne un signal qu'elle désire capituler. Alors on envoie, d'une part, des plénipotentiaires pour parlementer, et quelquefois, de l'autre, des otages de sûreté. Mais si la capitulation n'a point lieu, que la place non débloquée soit prise d'assaut, la garnison doit se rendre à discrétion ; alors on ne peut rien demander pour elle que la vie, et il n'est pas

5 Vatlel, Uy. iu, ch. xyi, || I6M64.

contraire aux lois de la guerre d'abahdouDer la place au pillage. » C'est ce qu'ont justement conAimné les annota* teurs Pinheiro Ferreira et Ch. Vergé« Puis, de Martens con* fondait dans une même solution (x les capitulations par lesquelles une forteresse^ une province, un corps de troupes se rendent à l'ennemi, » et il disait : « Ces capitulations diffèrent des traités solennels, tant par la forme qu'en ce qu'elles sont obligatoires sans une ratification expresse du souverain. » Toutefois, ayant compris dans sa formule les provinces et le gouvernement , il se voyait obligé à cette restriction : tt à moins qu'on ait expressément réservé la ratifia cation, ou que celui qui a signé n'ait outrepassé les bornes du pouvoir qui lui était confié*. »

3. Les publicistes modernes se sont peu expliqués sur les capitulations de troupes et de places, sujet où le droit des gens doit se combiner avec la loi pénale militaire, ainsi qu'on le verra. Sur la question des pouvoirs pour conclure, l'opinion de Vattel est reproduite par Wheaton, que cite à son tour M. Ch. Vergé, en ces termes : « Les capitulations pour la reddition des troupes et des forteresses, et des provinces particulières d'un pays, tombent naturellement dans les pouvoirs généraux confiés aux commandants de terre et de mer. Les stipulations entre le gouverneur d'une place assiégée et le général ou l'amiral commandant les forces assiégeantes, si elles se rattachent nécessairement à la reddition, n'ont pas besoin de la sanction subséquente de leurs souverains respectifs. Telles sont les stipulations ordinaires pour la sûreté de la religion et les privilèges des habitants, la condition que la garnison ne portera pas les armes contre les vainqueurs pendant un temps limité, et autres clauses semblables, se rattachant particulièrement à la transaction. Mais si le com-

6 De Martens, %\ 287 et «91.

mandant d*Qne ville fortifiée s'aventure à stipuler la Gestion perpétuelle de cette place, ou à entrer dans d'autres engagements complètement en dehors de son autorité implicite^ sa promesse se réduit à une simple sponsion ^. » Le règles ment du docteur Liebert, quoiqu'il eût consacré plusieurs articles à Tarmistice pourtant considéré comme convention purement militaire, n'en a qu'un seul sur les capitulations et se borne à dire t « Aussitôt qu'une capitulation est signée, celui qui capitule n'a pas le droit, pendant le temps qui s'écoule entre la signature et l'exécution de lax;apitulation, de détruire ou d'endommager les ouvrages de défense, les armes, les approvisionnements, les munitions qui sont en sa possession, à moins qu'il n'en ait été autrement convenu (art. 144). »

C'est encore ièi M. Bluntschli, d'accord d'ailleurs avec ce qu'avait dit Vattel et ce qu'ajoute PhîUimore, qui donne les indications les plus complètes ainsi que les plus exactes, sur les capitulations selon le droit des gens moderne*. Écartant le cas supposé d'une capitulation de province, il donne d'abord cette définition des capitulations permises aux commandants militaires : « Les capitulations sont les conventions par lesquelles un corps de troupe, un navire de guerre ou une place forte se rendent à l'ennemi (r. 697). » Voilà les trois véritables cas. Plus loin il dît : « La capitulation sans conditions ne donne pas au vainqueur le droit de mettre à mort ceux qui ont capitulé. Il doit se borner à les faire prisonniers (r. 698) » ; et il fait remarquer en note que le droit international est plus humain qu'autrefois, à quoi nous ajoutons que le droit moderne ne doit pas non plus autoriser le pillage comme l'admettait de Martens. Relativement aux

f Wheaton, oper. cit,, § Î4; Ch. Vergé, sur le § Î87 de Martens. S Phillimore, m, fj 122 et 123 ; Bloûtschli, règles 697-690 et notes.

conditions, M. Bluntscbli pose cette r^le : « Les capitulations peuvent avoir lieu conditionnellement et sous certaines réserves, par exemple, sous la condition que les troupes de renfort ne seront pas arrivées avant telle date, ou que la garnison pourra se retirer librement avec les honneurs de la guerre (r. 697) . » On trouve une condition inverse dans la convention de Versailles du 28 janvier, qui débutait par un armistice et disait qu'à défaut de prorogation du terme, Paris livrerait des forts et canons et que ses soldats se constitueraient prisonniers de guerre (voy. notre ch. xvui, n"" 9). M. Bluntscbli ajoute : « Le commandant des troupes qui menacent ou assiègent une ville, a le droit de faire insérer dans la capitulation des conditions relatives soit aux opérations militaires, soit à la personne ou aux biens des soldats de la garnison et des habitants. Mais il ne peut rien stipuler quant à la constitution politique et à Tadministration de la place qui capitule (r. 699). » Ceci constate, d'une part, rétendue des pouvoirs du commandant qui accorde la capitulation, pour tout ce qui tient aux opérations militaires, et, d'autre part, l'interdiction de toute stipulation qui trancherait une question politique ou de gouvernement, stipulation ou promesse qui aurait besoin d'une ratification : or, ainsi que le dit M. Bluntscbli en note, « l'honneur et le crédit d'un État seraient gravement compromis, si les promesses poli« tiques d'un général en chef n'étaient pas ratifiées par le gouvernement. »

Gonmie toute convention licite, la capitulation conclue dans les limites des pouvoirs respectifs doit être exécutée loyalement, de part et d'autre. Si le pouvoir de l'un des contractants avait été excédé, s'il fallait une ratification ou s'il y avait quelque réserve analogue, la capitulation ne serait que conditionnelle, la condition qui défaillirait devrait être réputée destructive, il y aurait lieu de remettre les choses