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sentement exprès du débiteur, dans Tidentité absolue qu'on exigea longtemps entre l'objet du constilut et l'objet de la dette antérieure, et dans la peine énorme que peut encourir la partie qui succombe dans l'action de pecunia constituta. » (Gains, IV, § 171).

Il n'est pas une seule de ces propositions qui soit appuyée par le droit des jurisconsultes, tel qu'il était quand il vivait, tel que l'eût appliqué le juge romain.

Le texte de Gaïus, cité dans la dernière, relatif à la clause pénale, est ainsi conçu : «Exquibusdam causissponsiones facere permittitur, velut de pecunia certa crédita et de pecunia constituta : sed certœ quidem creditœ pecunise tertiae partis, constitufse vero pecuniae partis dimidiâe. » Ce dont il s'agit, c'est encore d'une imitation pure et simple de droits étrangers. Le droit égyptien, suivi en cela par le droit grec, permettait la stipulation de clauses pénales, augmentant la dette dans une certaine proportion en cas de non payement au jour dit. En Grèce, la proportion s'éleva jusqu'au double dans les contrats entre particuliers. En Ég^'pte, elle était de la moitié en sus, de ce taux de dimidise partis que, malgré les lois générales sur l'intérêt légal de l'argent, on permettait encore de stipuler à Rome du temps de Gaïus, quand il s'agissait ^\xxï%pecwiia constituta.

Quant à l'identité absolue entre l'objet du constitut et l'objet de la dette antérieure, croire qu'elle fut longtemps exigée par la jurisprudence romaine, c'est une supposition gratuite. Nous sommes persuadé du contraire, malgré la tendance qu'avaient les Romains à s'attacher toujours aux mots, et le sens élroit qu'on pouvait donner aux termes de l'édit : pecunia constituta. D'ailleurs une phrase de Justinien lui-même nous dit formellement que sur cette question l'ancienne jurisprudence avait dû accepter l'interprétation large, celle qui s'écartait le moins du pacte de constilut du droit des gens : « et in antiquis libris prudentium, licet constituta pecunia nominabatur, tamen

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nonpecunia tantum per eam exigebatur, scd omnes res quaB pondère, numéro, mensura constitutse erant. »

Mais ce n'est pas lout.M.Accariasmel les pactes de con* slitut au nombre des modes (Textinctmi des obb'gations « que les Romains ont Thabitude de comparer au paye* menl pour en déterminer les effets. Ces modes, continuet-il, sont Tacceptilalion, la novation, le serment extrajudiciaire et Xq pacte de constitut. »

Nous avons déjà cité plus haut un passage de Gaïus établissant le contraire de la manière la plus explicite, et, si besoin était, ce serait par milliers que nous pourrions multiplier les citations de jurisconsultes mettant en lumière la contraste frappant, au point de vue des effets produits surTobligaiion principale, entre, d'une part, le payement, racceplilation,lanovation,quiréteignent aussitôt, et, d'une autre part, le pacte prétorien de constitut qui, en principe, la laisse subsister intacte.

Ainsi, sur cette question, les théories propres de M. Accarias sont en opposition directe avec des textes nombreux et formels qui les contredisent. Pourquoi cela? A cause de la méthode suivie. Parce que le savant professeur, cherchant à Rome, soit dans les progrès de la raison générale^ soit dans les variations du milieu social, les causes qui ont suscité et développé^ chaque institution juridique, s'est mis à la place du préteur. Il s'est demandé ce qu'il eût fait s'il avait eu à ajouter une institution de ce genre à ce qui existait auparavant, afin d'obtenir un ensemble plus complet et plus harmonieux.

Or il se trouvait que le préteur n'avait pas du tout procédé de cette manière, dans le silence de son cabinet, isolément de toute influence extérieure, dans la recherche philosophique des grands principes et de l'absolu . Il avait reçu tout simplement ce qu'il avait vu exister tout autour de lui.

Quand on se réfère aux origines, tout devient d'une simplicité des plus grandes dans les passages du Corpus juris relatifs à l^pecunia constituta.

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On comprend alors commeat toutes les dettes que le droit des gens reconnaissait peuvent devenir la base d'un pacte de constitut^ engendrant une action, alors que par elles-mêmes elles sont complètement dépourvues d'aucune

action.

On comprend aussi comment il se peut que les dettes du droit civil, les obligations du droit quiritaire, le neams môme créé par la stipulation , bien que ce soit par excellence ce qui permettrait d'agir en droit strict^ ne soient pas reconnus comme pouvant baser un pacte de constitut quand le débiteur peut invoquer une des exceptions du droit des gens devenues prétoriennes. Pompon ius, approuvé pleinement par Ulpien, en donne la raison suivante. C'est, dit-il, parce que la dette qui doit faire la base nécessaire du constitut n'est qu'une dette civile et n'est pas reconnue par les droits (ces droits dont l'ensemble formait le droit des gens et devenait sur bien des points le droit prétorien) c<quia àëïÀidL juribm non est pecunia quae constituta est. »

C'est au point de vue du droit des gens et des emprunts que lui avait faits le préteur qu'il faut donc toujours se placer pour les innovations qui, tardivement reçues, ne pénétrèrent qu'après la période dite de droit civil, comme le pacte de constitut, comme l'hypothèque, comme la caution sous ses formes dernières.

L'introduction de l'hypothèque en droit romain a eu son histoire, qu'on négligeait un peu parce qu'elle conduisait fatalement, pour l'étude du droit, en dehors de Rome. Nous n'avons pu que l'ébaucher dans ces leçons, faute de temps (1); et la même raison nous empêche ici de repren-

1. Voici l'indication de quelques-uns des textes qui nous ont servi, d'après les feuilles dénotes qui nous tombent sous la main et où ils sont transcrits, traduits et analysées.

Digeste, liv. L, tit. XVI, fragment 238 (Gaïus, ad leg. 12 tabularum] § 2;

empereurs Sévère et Antonin) ; Dig. XXX, I, i (Papinien, Responsorum); Dig. XIII, VII, 40 (Papinien, Responsorum) §2;Dig.XLIII, XXVI, i 1 (Celse, Digestorum) ] Dig. XLÏ,II, 37 (Marcien, Ad formulam hypoihecariam); Dig.