LXII INTRODUCTION

pour soUîciler, soit une action quasi-servienne, soit une

action pignoratitia, devenue «réelle», in rem^ au lieu

d'être, comme dans le principe, « personnelle », in per-

sonam.

Quant à la caution sous ses dernières formes, sans

stipulation proprement dite, il fut plus facile de l'organiser,

par une imitation directe du droit des gens, sans même

que le préteur eût à grossir en rien son édit pour cela.

En effet , le contrat de mandat faisait partie des plus anciens emprunts, remontant àl'époque où on ne distinguait pas le droit prétorien du droit civil. Il se trouvait muni d'une action qui donnait force à tous les pactes capables de recevoir ce nom, et cela allait loin.

Or, le mandat et le quasi-mandat, l'ordre formel, la gestion d'affaire étaient d'un usage extrêmement fréquent en droit babylonien. On peut en juger par les actes qui sont publiés dans l'appendice de cet ouvrage. Le mandat de verser de l'argent à un tiers oblige celui qui le donne envers celui qui le reçoit, si cet argent n'est pas remboursé par le tiers. C'était un genre de cautionnement , et des plus commodes, car en empruntant le mandat au droit des gens, les Romains l'avaient accepté tel qu'ils l'y trouvaient, comme un contrat de bonne foi, n'exigeant l'accomplissement d'aucune formalité spéciale, résultant d'une simple entente entre les parties, de quelque manière que celte entente se fût manifestée , y compris le consentement tacite.

Mais c'est graduellement et principalement sous les jurisconsultes phéniciens que les Romains ont bien compris tout le parti qu'ils pouvaient tirer de l'action mandati pour les cautionnements.

En cela, comme en tout le reste, ce sont des copistes, et non des modèles: c'est ailleurs qu'il faut rechercher l'évolution graduelle des principes du droit et leur épanouissement lumineux.

Les documents aujourd'hui se pressent et il nous semble

INTRODUCTION LXUI

que voici l'heure où Ton pourrait songer à rendre à chacune des sources du droit ce qui lui appartenait en propre. La méthode que nous rêvons pour Tétude du droit romain est une méthode distributive, une méthode de restitution. A ce point de vue, les contradictions prennent ellesmêmes de l'intérêt : elles font mieux saisir le conflit entre le droit quiritaire et le droit étranger, le droit des gens, qui doit l'emporter à la fin, mais non sans peine.

11 ne faut pas s'imaginer que les principes de l'équité, proclamé par le droit des gens, soient facilement acceptés par les jurisconsultes romains dès que ceux-ci le peuvent Bien loin de là, avec leur habitude de s'attacher aux mots, à l'extérieur des choses, et de subtiliser, ils commencent, en général, par s'efforcer de rendre injuste, en l'habillant à la romaine, l'institution que le préteur, l'ayant admirée en dehors de Rome, vient de consacrer par son édit. Souvent, et à propos d'emprunts remontant au temps de la République, il faut attendre des siècles, descendre jusqu'aux Phéniciens, Septime Sévère, Papinien, Ulpien, etc., pour voir l'équité reprendre enfin la place envahie par le jus j tel que les quirites l'avaient compris.

Quand on étudie, par exemple, la question des esclaves en droit babylonien, dans des contrats datés du siècle de Nabuchodonosor le Grand, on s'étonne de les rencontrer si souvent agissant eux-mêmes, soit au nom de leur maître, soit en leur propre nom comme administrant un pécule. Us y jouissent si bien d'une sorte de personnalité distincte de celle du maître, que, dans certains actes, ils jouent le rôle de débiteurs par rapport à lui, en ayant soin, il est vrai, de s'adjoindre pour garantir cette obligation un conçus promittendi de condition libre qui s'engage solidairement avec eux. Dans les maisons de commerce et dans les banques, ils sont pris souvent pour employés, pour commis, et alors, s'ils contractent, c'est avec pleins pouvoirs, comme des représentants de la maison. De là vint l'importance donnée à des esclaves dans les