VII. Le droit de tester dans les pays de droit coutu

MIER et dans les PAYS DE DROIT ECRIT. — LEGITIME ET RESERVE 85

!• Les coutumes, avons-nous déjà dit, ont étë le droit civil de la féodalité. Quelles ont été les principales institutions coutumières de la féodalité tant en ^rapport avec la propriété qu'en ce qui concerne la constitution de famille ?

A l'époque de la féodalité, les concessionnaires à titre de fief n'avaient qu'un droit de propriété limité dans son exercice. En aliénant une partie de leurs possessions, les seigneurs n'avaient pas voulu diminuer leur puissance. Aussi avaientils toujours comme une arrière pensée, de ressaisir les domaines qu'ils avaient concédés. De là, l'origine au retrait féodal et d'un grand nombre d'institutions qui accompagnent la féodalité.

Le seigneur pouvait exercer le retrait lorsque le propriétaire avait manifesté dans un acte de vente, sa volonté d'aliéner. Le retrait s'exerçait à la charge de remboursement du prix de vente, sur la totalité ou sur chaque partie du

domaine que voulait aliéner le possesseur assujetti. Par exemple, si le manoir était vendu, la seigneurie pouvait ressaisir toutes les parties du fief.

C'est là Tessence même du droit féodal ; ou le seigneur exerçait ce retrait pour ressaisir l'objet censé venir de ses ancêtres, ou il brisait le contrat en faveur d'un autre acquéreur qu'il aimait mieux voir dans sa mouvance Le droit de choisir Ron vassal le mettait au-dessus de toute convention.

Le pendant du retrait féodal, c'est le retrait lignager. Ce retrait était dans l'intérêt de la famille féodale ; il s'exerçait pour conserver les biens dans la famille du vendeur, jtbs conservatoHum in famUiâ, Dans les coutumes allodiales du midi, il n'avait lieu que pour les fiefs et censives ; dans le nord, pour tous les héritages propres du vendeur, mais il n'existait que dans l'intérêt de la famille. Les parents de la ligne du vendeur, les lignagers, pouvaient seuls l'exercer, et il pouvait être cédé à des étrangers.

2. Le droit d'opposition au mariage de l'héritière d'un fief avait lieu par le fait que le principe de la vassalité était plus fort que le droit le plus sacré de la nature. C'est l'intérêt du seigneur féodal qui lui donnait ce droit ; c'est à lui de choisir le mari de l'héritière d'un fief, parce que ce mari doit être son vassal. " Sine domini conaensu, nuUa trivlier hœrea terrœ Toaritari potest de jure."

Li'instHution contractuelle ou pacte de succéder est une donation irrévocable de la succession de l'instituant. Cette succession ne dessaisit pas le donateur. Les nobles seuls dans l'origine, purent faire par contrat de mariage des dispositions relatives à leur succession future. Les successions contractuelles étaient établies sous les yeux du seigneur, dans la vue d'assurer le fief de l'instituant aux héritiers institués, soit le futur, soit les enfants à naître ; d'assurer par conséquent le service et la conservation du fief, qui autrement aurait pu, faute d'héritier, retourner au seigneur. L'instituant enchaînait son choix au profit de l'institué choisi par lui et par le seigneur immédiat : l'institution était irrévocable. 6

Dit Montesquieu : " Les contrats de mariage devinrent pouK " les nobles une disposition féodale et une disposition civile ; " dans un pareil acte fait sous les yeux du seigneur, on fit des " dispositions pour la succession future, dans la vue que le . T " put être servi par les héritiers ; aussi les seuls nobles eurent- " ils d'abord la liberté de disposer des successions futures par " contrat de mariage."

8* C'est encore l'intérêt du pouvoir seigneurial qui fit établir la garde noble. Le seigneur gardait le fief pendant la minorité de son vassal et il en retirait les revenus ; il prenait également soin de la personne qu'il dirigeait vers les idées favorables au service féodal. Par suite, les seigneurs permirent aux plus proches parents des mineurs de desservir les fiefs, et ils choisirent même entre les parents ceux qui étaient les plus propres à s'acquitter de ce devoir. C'est là la double origine des gardes nobles.

La garde bourgeoise fut reçue à l'imitation de l'autre. En ligne directe, elle s'appelait : garde ; en ligne collatérale : bail, d'où baiUisterie, baillistre. Le baillistre faisait les fruits siens. Le père et la mère avaient le droit de garde, mais la mère n'avait pas le droit de mainboumie ou puissance.

Dans le cas où l'héritier mineur était une femme, le seigneur conservait la garde du fief jusqu'à ce que la femme eût atteint l'âge de 13 ans, et il avait encore le droit de lui choisir un époux capable de rendre le service militaire.*

Ce droit du père, vourie ou Taainbournie, était essentiellement difi%rent de la puissance paternelle des Romains ; il se continuait jusqu'à vingt ans dans plusieurs coutumes, quoique la majorité ordinaire fut fixée à quatorze ans pour les hommes et douze ans pour les femmes. Le mariage émancipait dès que le fils tenait un ménage séparé, " en faisant feu à part, au seu et au veu de son père" '

^ Esp. des lois, Ht. xxxi, ch. 34.

Minier, p. 337.

' Minier, p. 358.

4* Le droit dainesse, étranger aux mœurs germaniques, est devenu la base de la féodalité. Il fallait que le fief pour la garantie des services dus au suzerain, fut possédé par une personne puissante et capable de porter les armes.

Ce droit d ainesse assurait la suprématie de Taîné dans là famille et sa puissance territoriale pour le service du fief. Un apanage était accordé aux cadets, mais ils en faisaient hommage à Tainé.

Vis à vis du seigneur, Taîné était seul représentant du fief. Sa part prenait le nom de mirov^r defief, parce qu'elle était l'image du fief tout entier. Seigneur dominant vis à vis de ses pu!nés, il les garantissait à l'égard du suzerain : de là le droit de parage ou de frérage que ceux-ci lui payaient. *

Le droit de masculinité se trouvait consacré dans la loi salique, par l'exclusion des femmes de la terre paternelle. Dans les coutumes féodales il s'est développé en matière de succession comme un droit de préférence pour les mâles au même degré. Les coutumes avaient admis en faveur de ce droit, la renonciation des filles dans leur contrat (}e mariage, à la succession de leur père et mère. Ces renonciations étaient établies dans l'intérêt seul des frères.

S'il n'y avait pas d'enfants mâles au décès de leur père et mère, les filles renonçantes qui avait reçu seulement pour dot le chapel de roses, prenaient part aux successions avec leurs sœurs, sans que ces dernières eussent le droit de leur opposer la renonciation antérieure.

5* Le droit coutumier avait établi une règle tout à fait particulière relativement à la succession des propres à l'égard des ascendants et des collatéraux. Avant l'aiFranchissement des serfs qui amena les baux à cens et à rentes foncières, les concessions étaient à titre de fief, et les fiefs étaient réputés patrimoniaiiXf l'hérédité les faisant passer d'une génération à l'autre. Mais si celui qui en était investi venait à mourir

> Minier, p. 336.

avant son père ou son aïeul, le fief ne remontait point à ceuxci par succession ; un père et un aïeul était hors Tâge où on peut porter les armes. De là la maxime que '' les ascendants ne svbccèdent pas aux fief^"** Cette règle s'étendit aux autres biens de la féodalité. La règle de succession s'appliqua : " propres ne remontent pas" En droit romain on avait adopté une règle contraire.

Nous avons dit que la féodalité avait tout immobilisé pour conserver le patrimoine dans la famille. Par le système des substitutions fidéicommissaires à degrés infinis, le chef de famille créait un ordre successif différent de Tordre commun ; il frappait sa terre d'inaliénabilité en faveur d'une rcwse de son choix, il lui transmettait ses biens et il pouvait d'avance, sur une échelle indéfinie, enchaîner à ces biens les générations futures.

Les ordonnances des rois au Xlle siècle réduisirent la substitution à trois degrés.

O* Toujours en vue de conserver les biens dans la famille, le droit coutumier stipulait un droit de retour en faveur des héritiers du donateur. Ce principe étendit aux héritiers du donateur les effets de la stipulation du droit de retour dans les objets donnés, en cas de prédécès du donataire ou de son décès sans enfants, le donateur étant censé préférer ses héritiers légitiuies à ceux de son donataire.

" Aucuns, dit Beaumanoir, ont douté que, puisque héritage est départi du père et de la mère, est venu à leurs enfants par leur octroy ou par aucune manière, que il ne puist revenir au père ne à la mère ; mais si fait quand l'enfant meurt sans hoir de son corps, ses héritages, ses acquêts et ses meubles reviennent à son père et à sa mère, comme au plus prochain, tout soit il ainsi que il eut frères et sereurs." ^

Le principe de la conservation des biens dans les familles qui avait donné naissance au retrait lignager, créa aussi le

^ Beaumanoir, ch. 14.

retrait successoral ; chaque héritier eut le droit de désintéresser TétraDger acquéreur de la part d'un de ses cohéritiers, et de conserver ainsi le bien dans la famille.

^* La féodalité rattachant tous les droits à la terre, avait déterminé d'avance les règles d'après lesquelles les biens devaient se transmettre d'une génération à une autre. Les coutumes avaient apporté de nombreuses restrictions au droit de tester. Le droit romain, au contraire, favorisait le testament dans les pays de droit écrit. Mais dans les pays de droit coutumier, la portion disponible des propres était limitée au tiers, au quart, au quint.

En pays coutumier, le testament, c'est l'ennemi de la famille ; . c'est lui qui, secondé par les mœurs, brisera peu à peu l'antique groupe de la parenté et sa forte cohésion, inséparable dans les esprits, d'une égalité absolue de droits.

Les testaments étaient inconnus chez les Germains. Il en est de même chez tous les peuples primitifs. Toutefois, les Francs étaient en possession d'un procédé de transmission de la fortune. C'était à la fois une donation publique de la succession du donateur et une adoption, car le Franc n'y procédait qu'à défaut de postérité. Les deux parties se présentent au tribunal, et un bouclier est arboré pour marquer le caractère légal de l'assemblée. Trois causes sont appelées ; après quoi le donateur s'avance avec un intermédiaire. Il lui transfère son patrimoine en lui jetant un fétu de paille ou de bois. Un prise de possession manifestée par des actes extérieurs suit cette première cérémonie. Le donataire se tiendra dans la maison du donateur : il y recevra trois hôtes avec lesquels il mangera au même pot, et recevra l'expression de leur reconnaissance. Tout cela doit se passer devant témoins. Mais ce nouveau possesseur ne doit pas garder ce qui lui a été transmis » il est tenu au contraire de transférer de nouveau le patrimoine, aux personnes désignées pour recueillir la succession, et cette restitution doit avoir lieu au plus tard dans les douze mois qui suivent la mort du donateur.

Nos pères empruntèrent au droit romain des formes plus simples.

C'est d'abord sous l'influence de l'Église que le droit de tester fit ses premières conquêtes. Salvien recommandait déjà avec une insistance bien remarquable l'usage de faire un legs aux pauvres et à l'Église, en vue de réparer les fautes commises pendant la vie.

Dès le IXe siècle, l'Église revendiqua un droit de juridiction sur les testaments. Il y eut lutte entre laïques et ecclésiastiques à ce sujet. Certaines parties de la France, reconnaissaient au roi seul un droit do prévention en cette matière, dans d'autres la juridiction ecclésiastique subsistait de droit.^

Il fallait faire un legs pieux en mourant ; et on appelait déconfis ou intestat, celui qui mourait sans avoir fait ce legs pieux et on lui refusait la sépulture religieuse.

Pour tester il fallait être âgé, usant de ses droits et sain d'esprit. Il fallait avoir vingt ans pour tester des meubles et des acquêts ; vingt-cinq ans pour tester des propres ; usant de ses droits, c'est-à-dire, dans les pays de droit écrit, on permettait au fils de famille de tester entre ses enfants ou en faveur d'une cause pie— et ce, avec le consentement de son père.

Dans certaines coutumes, la femme mariée pouvait tester avec l'autorisation de ses père et mère, dans d'autres, avec l'autorisation du mari. A Paris, la femme mariée pouvait tester sans autorisation.

Voyons maintenant quelle était l'étendue du droit de tester 1* dans les pays de droit écrit, 2® tians les pays coutumiers.

Quel était le droit de tester dans les pays de droit écrit ?

C'était le droit romain quelque peu modifié qui y était suivi.

Certtiins héritiers avaient droit à une légitime^ c'est-à-dire à une part dont ils ne pouvaient être privés par testament. Quels étaient ces héritiers légitiraaires ?

1^ Les descendants du testateur qui seraient venus à sa succession ab intestat et ses enfants adoptifs ;

^ Bretagne, c. 9.

2® Les ascendants, pourvu qu'ils eussent droit d'hériter ah intestat.

3® Les frères et sœurs germains et consanguins, dans le cas où le testateur aurait institué une personne honteuse.

Dans Tori^ine, la légitime était du qv/irt de la fortune. Une novelle de Justinien lui donna plus d'étendue, en statuant que s'il existait quatre ou moins de quatre descendants da testateur, ayant droit à la légitime, elle serait 'du tiers des biens héréditaires et que, s'il y avait plus de quatre descendants, elle serait de la moitié.

La légitime des ascendants et des frères et sœurs resta fixée au qvxirt de leur portion ah intestat.

Dans certains pays de droit écrit, (Montpellier, Toulouse, Limoges) un usage plus favorable au droit de tester que le droit romain a prévalu. A Toulouse, e.g., un père pouvait prévenir toute réclamation de tel de ses enfants, en lui laissant une somme insignifiante (cinq sous e g.). L 'Ordonnance de 1735 rétablit en cette matière, les principes du droit romain.

Quand l'héritier légitimaire était exhérédé sans cause valable, il intentait la qiierela inofflciosi teatamenti et rentrait dans ses droits, dans sa portion, i.e. la légitime.

Quelle était l'étendue du droit de tester dans les pays coutuniiers ?

Bien que les usages romains pénétrèrent vite chez les Barbare8,on peut dire que la forte constitution de la famille opposa au droit de tester une digue puissante. En Normandie, la qualité disponible était du tiers des acquêts et conquêts immeubles si le testateur n'avait pas d'enfants ; du tiers des meubles, s'il avait des enfants. Le surplus de la fortune formait la réserve des héritiers.

Dans d'autres pays de droit coutumier, la réserve et quotité disponibles étaient différentes.

.La réserve appartenait aux descendants et aux collatéraux. Si le testateur, en disposant de la quotité dispAiible, se trouvait avoir enlevé aux enfants les ressources nécessaires pour '* resnablement vivre et avoir lor soustonanee selonc lor

88 DE QUELQUES INSTrrUTIOXS OOUTUMIÈUES

estaf le testament n'était pas respecté. La quotité disponible n'avait donc rien d'absolu. Le droit restait assez souple pour permettre au juge une équitable appréciation.

Le droit d'exhérédation, même pour causes spécifiées par la loi, n'appartenait pas au père, suivant Beaumanoir.

La liberté du testateur était encore restreinte d'une autre manière : s'il a des enfants, il ne peut disposer de la quotité disponible qu'en faveur d'un étranger ; il n'a pas le droit de favoriser par un legs l'un de ses enfants.

Peu à peu ces réserves s'affaiblirent et constituèrent entre les mains des réservataires, un droit moins absolu ; car les causes légitimes d'exhérédation de la législation de Justinien pénétrèrent dans le droit coutumier. En quelques provinces, les familles roturières propriétaires gardèrent jusqu'à la fin la règle d'égalité absolue entre enfants; ce sont les coutumes dites d'^alité parfaite. Ailleurs, l'ancienne égalité parfaite laissant une empreinte un peumoins profonde, a seulement léguéau droit coutumier cette règle bien connue : '' on ne peut être en ligne directe, héritier, donataire ou légataire d'une même personne," mais celui qui voudrait s'en tenir à son don le peut faire, en s'abstenant de l'hérédité, la légitime réservée aux autres enfants.

Au XVIe siècle, les progrès du droit romain firent juxtaposer dans plusieurs coutumes une légjti'me tirée du droit romain à la vieille, réserve cotu^urnière. Cette légitime, romaine d'origine mais non purement romaine, s'introduisit dans la coutume de Paris, en 1580. Elle était attribuée aux seuls descendants et était pour chaque enfant de la moitié de sa part àb intestat *

^ Viollet, Précis de l'hist. du Droit français, pp. 741-752.