VI. — Le Droit coutumier. Les premiers livres de

Droit français.

Le Droit canon, à peine régularisé, le Droit romain, mal dégagé de l'obscurité des gloses, n'en guidèrent pas moins les légistes appliqués à. fixer les coutumes. Pierre de Fontaines *, en

Dans son Sj/eculuut il s'appelle lui-même Durandus ou Durandi (lilius Durandi) suivant l'usage d'une partie de la France à cette époque (1237-1296). Le Spéculum Juris (1271) se divise en 4 parties, traitant, la 1" de l'organisation judiciaire, la 2* de la procédure, la 3' de la procédure criminelle, la i' des actions possessoires, des servitudes, de la revendication, de la vente, du louage, des obligations, des successions et testaments, etc.

Voir sur Guillaume Durand, outre les Hist. du Droit citées : Gallia Chrisliana, t. I, col. 04; — Uist. littér. de la France, t. XVI, p. 78; — Beugnot, Coutumes du Beauvaisis, t. 1, p. xv; — Th. Hue, Etudes historiques sur la procédure civile ^ Revue de législation, t. IX, 1830, p. 19 et suiv.

1. Nous abrégeons ici cet éloge fait par El. Pasquier, Les Rec/ierches dt: la France, liv. IX, chap. XXXV, p. 980.

2. De modo celebrandi concilii et corruptelis in Ecclesiis reformandis.

3. Pierre d'Ail ly (1350-1423) a écrit : 1" Tractatus de ecclesiastica potestate; 2*» Canones reformandi Ecclesiam; 3* De Emendatione Ecclesiœ,

4. Jean Gerson, élève de Pierre d'Ailly (1330-1 42o) a écrit ; 1" De Unilale ecclesiastica; 2" De Potestate ecclesiastica; 3° De Aufcrabilitate papœ ab Ecclesid.

0. Le Droit coutu?nier. — Voir, sur Pierre de Fontaines : Du Gange, préface des Etablis.^ements de saint Louis et Vlntroduction de A.-J. Marnier, éditeur de l'œuvre si importante de Pierre de Fontaines (Paris, 1846). — On ne connaît pas exactement los dates de sa naissance et de sa mort : il vivait encore sous Philippe le Bel en 1289 et il était bailli de Vermandois.

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France, Tami de saint Louis, Tun des membres du Parlement, fut un fervent admirateur et imitateur du Droit romain. Pour répondre à un désir du saint roi *, il entreprit, sous le titre de Conseil à un amiy d'écrire les coutumes du Vermandois, Mais, de même que les chroniqueurs travestissaient l'histoire et faisaient descendre les Francs de Francus, Pierre de Fontaines fît passer dans son langage français les texles des lois latines qu'il assimilait à des lois féodales. Pour maladroite qu'elle fût, cette paraphrase du Digeste, du Code^ n'en impliquait pas moins un sérieux effort pour ramener les coutumes indécises à des principes supérieurs. Pierre de Fontaines proclame l'autorité de ses modèles : « Fermement, dit-il, doit garder la Justice ce que la loi écrite enseigne.... Molt doit en amer l'usage et fermement tenir, qui s'accorde à lois escrites '.... » L'excuse qu'il donne de l'imperfection de son ouvrage en démontre précisément l'utilité : car, ajoute-t-il, < les anciennes coutumes sont moult anéanties », chacun suit plus sa volonté que les traditions anciennes et le pays « est à peu près sans coutume ' ». Pierre de Fontaines aurait voulu étendre ses observations au delà du cercle restreint du Vermandois : il se proposait d'écrire aussi les coutumes « d'autres cours laies »; il rêvait, en quelque sorte, de chercher l'unité du Droit.

Un disciple resté inconnu de l'Ecole d'Orléans crut y atteindre. Dans son livre de Jostice et de Plet, il n'imagina rien moins que

\ . Le Droit coiitumier (suite).— - Entendanl m'avez fait plusieurs foiz que vos avez un fil qui molt bien s'en dotrine de bones meurs et de ferme créance, et que vos cspiTOz que après vos tiegnc vostre érilago, por ce se voudriez qu'il s'estudiast es lois et es costumes du paîs dont il est, et en usage de cort laie, en cel tens meesmement que armes sont soupcndues, si que quant il éritcra, qu'il sache droit fère à ses sougiez et retenir sa terre selonc les lois et les costumes du pais, et ses amis conseiller quant mesticrs lor sera; et de ce m'avez vos requis, et requérez que je li face un cscrit selonc es us et costumes de Yermendois et d'autres corz laies. • {Conseil, chap. I, II.)

2. - Fermement doit garder la justise se ce que la lois escrite enseigne

[Ibid.y chap. xi, i.)

« Molt doit en amer l'usage et fermement tenir qui s'acorde à lois escrites. » [Ibid., chap. XV, S 24, p. 121.)

3. Mes es costumes de Vermendois me truis je molt esbahi : por ce que lesancienes costumes que li preudome çà en arière soloienl tenir et user, sont molt anéanties et presque tôles faillies, partie par baillis et par prévoz, qui plus entendent à leur volentô fère que à user des costumes : partie par la volenté de sens, qui plus s'aert à son avis que as fez des anciens : partie mes presque toz les riches, qui ont soufert à despoillier les povres, et or sont par les povres Ji riche despouilié, et si que le paîs est à bien près sanz costume.... » (lôid., chap. i, 3 Uij p. '*.)

de dessiner tout un code. II suivit la division du Digeste {ïiigesiwm vêtus, infortiatum et novum)*. Mais son texte, altération plutôt que traduction du Droit romain, rempli de brocards et de questions, trahissait, selon son éditeur Rapetti, le cahier de notes de recoller*. Faut-il néanmoins s'étonner, autant qu'on Ta fait, de ce que Fauteur, ignorant de Thistoire, ait traduit les titres des magistrats romains par ceux de bailli, prévôt, seigneur, roi, etc. Faut-il lui reprocher d'avoir remplacé les noms des jurisconsultes Ulpien, Pomponius, Florentinus par ceux de Geoffroi de la Chapelle, Renaud de Tricot, Jean Monoyer, baillis ou conseillers du Parlement? A notre avis, l'auleur a fort bien pu entendre de la bouche de ces personnages les réponses qu'il leur attribue, et si elles se trouvent être des traductions de textes latins, serait-il téméraire de penser que cette altération fut l'œuvre de ces baillis eux-mêmes, bien capables de se servir, dans leurs assises, des formules romaines francisées à leur façon? La vivacité des mises en scène, dans le livre de Jostice et de Plet, nous donne l'illusion de procès réellement vus et entendus. Ce qui parait plus singulier ce sont les changements que l'auteur de Jostice et de Plet fait subir à un droit vivant, le Droit canon. Il prête aux dispositions de ce Droit une origine qui ne leur appartient pas; il présente comme des coutumes communales des règles empruntées aux Décrétâtes. Aussi faut-il rabattre des éloges que Klimrath avait faits de cet ouvrage qu'on ne saurait considérer comme un véritable coutumier. Il préparait seulement les coutumiers, car, dit son éditeur Rapetti, « au moyen âge, pour trouver ce qu'on ne se donnait pas, des lois, on n'avait que la ressource de la coutume.... On détruisait sans le savoir, mais on innovait et l'on créait tout en voulant conserver et s'abstenir de changements. C'est ainsi peut-être que dans le livre de Jostice et de Plet l'on s'est efforcé de conserver, tout en les utilisant pour un nouvel emploi, la loi romaine et la loi canonique; quelques mots sont à

1. Le Livre de Jostice et de Plet, édité par Rapelti {Documents inédits de C histoire de France. — Voir aussi les travaux de Klimrath. Ce sagace explorateur des sources du Droit français a dit en parlant de ce livre : • Cet ouvrage nous met en quelque sorte dans le secret du travail des anciens légistes pour la composition d*un coutumier. (Travaux de Klimrath, t. II, p. 128.)

2. Préface de Rapetti, xxvni, xxix. M. Viollet pense que le Livre de Jostice et de Plet est antérieur aux Etablissements. {Introduction aux Etablissements, t. I, p. 60.)

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peine changés: Tinnovation ne parait point radicale, mais cela suffit : Tune et l'autre de ces lois ont cessé d'être elles mêmes, ce ne sont plus que les matériaux d*une loi nouvelle ^ ».

Un vrai coutumier, publié peu de temps après (1273), ce fut l'ouvrage intitulé les Établissements de saint Louis *. Célébrés longtemps comme un monument législatif, dépréciés et dédaignés ensuite, même par Montesquieu, ils ne méritaient ni cet excès d*honneur, ni cette indignité. Quoiqu'ils s'ouvrent par deux Ordonnances royales incontestées (chapitres 1 à 9), Tune sur la procédure à suivre au €hâtelet de Paris, l'autre sur les gages de bataille, ils ne sont plus défendus comme étant l'œuvre du pieux monarque dont ils ont pourtant gardé le nom. Leur dernier et déflnitif éditeur, M. Viollet, a expliqué qu'ils se composaient de deux coutumes juxtaposées, la première la plus considérable, de Touraine et à'AnJoUy la seconde de VOrléanais, toutes deux accompagnées de références nombreuses au Droit romain et au Droit canon. Non pas que le rédacteur ait cherché à fondre dans le texte les lois romaines ou les Décrétâtes : ces interpolations sont nettement détachées et, dans la plupart des manuscrits, distinguées par l'écriture en encre rouge'. Elles justifieraient, à notre avis, les

i. Le Droit coutumier (suite). — Rapetti, Le Livre de Jostice et de Plel. Préface, xvii. — Rapelti conclut ainsi sa préface : « Disons-le pour résumer les observations qui précèdent, Fauteur du Livre de Justice et de Plet a voulu faire un corps de Droit français à Taide du Droit romain, du Droit canonique, des coutumes et des établissements royaux. Au Droit canonique, au Droit romain surtout il a pris tout ce qu'il a cru pouvoir prendre, et tout cela il l'a confondu, en le transformant de son mieux, avec ce qu'il savait des coutumes et des établissement royaux », p. xxv.

2. Les Etablissements de saint Louis. — Ces Établissements ont été publiés par M. Paul Viollet, 4 vol. (Société de Thist. de France), 1881 : T. 1, Introduction. T. II, Texte des Établissements. T. III, Textes primitifs et textes dérivés, Notes. T. IV, Notes, Table, Glossaire.

Laurière, Beugnot, La Perrière ont adopté la tradition qui attribue les Établissements à saint Louis. Laboulaye, Adolphe Tardif, de Valrpger, Wallon ont adopté la négative que soutient M. Viollet et qui a été décidément adoptée par tout le monde. Nous n'entrerons pas dans cette discussion qu'on trouvera tout au long dans l'Introduction de M. Viollet, introduction qui, à elle seule, forme un véritable ouvrage. Nous renvoyons de môme à son livre pour la description minutieuse et précise des différents manuscrits.

3. Ces références ne sont pas distinguées dans les manuscrits R (Bibl. nat., n» 18 096), K (n° 5899). Dans le ms F de la Bibl. de Troyes (n" 1709) elles apparaissent bien nettement détachées en encre rouge, ce qui prouverait que le manuscrit copié, peut-être l'original, avait probablement aussi distingué le texte et les commentaires. M. Viollet a eu raison de consacrer cette distinction dans son édition en imprimant les références et commentaires en italique. Dans le manuscrit I (no 13 985, in-8°), lettres peintes, titres en rouge, les citations du Code, des Décrétâtes sont distinguées par Tencre rouge, mais les mots amenant les citations ne le

assertions d'un Prologue qui, sans avoir, comme on le disait jadis, la valeur d*une publication officielle, indique tout au moins que les auteurs ont cherché < les concordances des loys, des canons et des décrétales pour confirmer les bons usages et les anciennes coutumes' ». En admettant que le manuscrit de la Coutume de Touraine et d'Anjou de la bibliothèque de l'Arsenal' soit antérieur aux Établissements (ce qui n'est nullement certain '), et que la première partie des Établissements en soit une copie, au lieu d'être l'original d'après lequel aurait été confectionné ce manuscrit, cette interpolation des référenceâ n'en reste pas moins une œuvre d'érudition et de critique fort importante. Nous ne ferons qu'une observation, c'est que ce manuscrit serait non pas une Coutume mais un Coutumier, car la formée est trop littéraire pour être celle de coutumes primitives. Elle diffère trop de celle de la Compilation des Usages^et Coutumes d'Anjou y qui offre bien les caractères d'une coutume avec des articles brefs et concis. On pourrait s'expliquer ainsi les additions et les références qui auraient été ajoutées à une rédaction déjà savante, méthodique, pittoresque souvent et dialoguée, inspirée évidemment de souvenirs de procès vus et entendus*. Pourquoi aussi (c'est une pure

sont pas : le copiste n'a voulu mettre en relief que les mots latins. C'est un commencement (le critique. Plus tard on distingua par les mêmes caractères rouges les passages entiers qui ont trait à ces références et à ces concordances, tels que M. Viotlet tes a imprimés en italique. Mais on ne saurait attribuer ces notes à des copistes : elles viennent des rédacteurs et, comme nous le croyons, elles sont une des raisons d'être de la publication de textes déjà connus et anciens.

i. Les Établissements de saint Louis (suite). — • ... Et furent feiz ces Establissements par grand conseil de sages homes et de bon clercs, par les concordances des loys et des qanons et des décrétâtes, pour confermer les bons usages et les enciennes coutumes, qui sont tenues u reaume de France, seur toutes querelles et seur touz les cas qui isont avenu et qui, chascun jour, i avienent.... » (Prologue des mss. Q, R, S. Viollet, Établissetnents, t. Il, Appendice, p. 473.)

2. Manuscrit désigné par M. Viollet. sous la lettre t. Il existe à la Bibl. de l'Arsenal, n" 2i6o, Coulwne d'Anjou et du Maine (écriture du xir" siècle).

3. Voir sur ce manuscrit la discussion de Beau temps-Beaupré dans sa publication si précieuse des Coutumes et Institutions de V Anjou et du Afaine (Impartie, 1. 1, p. 65, 68).

4. Il est à remarquer que, dans les Établissements, bon nombre d'articles ont la forme animée et vivante d'un plaidoyer. Les parties sont comme figurées : il y a mise en scène, dialogue. — Voir entre autres, pour ne citer que ceux-là, les articles relatifs au Mariage de la fille mineure (liv. I, chap. lxvii, p. UO). Le suzerain va trouver la mère et lui demande de promettre de ne point marier sa fille sans son conseil. Quand la fille est en âge, la mère va devant le suzerain et lui fait part des propositions qu'on lui fait pour le mariage de son enfant. Le suzerain récuse l'homme qu'on lui indique et en propose un autre. Si les parents du père en proposent un troisième, il y a débat et choix. De môme pour la Nouvelle dessaisine

hypothèse que noua avançons), ce manuscrit ne serait-il pas considéré, si on le croit antérieur, comme un travail préparatoire, une première édition, élargie ensuite, des Établissements^ En tout cas, aucun texte n*est connu qui ait fourni la matière du deuxième livre et V Usage d'Orléanais reconstitué par M. VioUet est, de son aveu, purement conjectural.

Une autre source où ont certes puisé les rédacteurs des ÉtablissementSy c*est la jurisprudence du Parlement. Il y a, entre un certain nombre d'articles des Établissements et d'arrêts des Olim antérieurs à la publication de ce coutumier, une telle analogie, qu'en regard de ces articles on peut transcrire, pour ainsi dire, une espèce jugée par le Parlement. Sans entrer dans le détail que nous exposons dans les notes, et pour nous borner à un exemple caractéristique, la maxime incisive : « Le mort saisit le vif' » qui.

(liv. ], chap. LXix, p. lOi). Plainte du dessaisi, réponse du seigneur qui exige des pièges, réponse du dessaisi. Uadversaire est mandé, interrogé : s'il refuse de donner des pièges on adjuge la saisine à Tautre. S'il ofTre de donner des pièges, le seigneur lixe un jour pour la comparution des deux parties. Si te demandeur perd, Tautre reprend la parole et réclame les coûts et dépens qui lui sont adjugés. Nous avons reproduit déjà la scène des Abeilles fugitives, plus loin nous reproduisons celle du Seigneur qui veut contraindre son vassal à marcher contre le l'oi. En réalité ce ne sont pas là les termes d'une coutume, mais d'une œuvre raisonnée. Les légistes de ce temps étaient d'ailleurs tous juges ou professeurs et il n'est pas extraordinaire qu'Usaient reproduit dans leurs livres une analyse de procès.

1. Les Èlablisseinents de saint Louis (suite). — Cette expression se trouve dans un arrêt terminant un procès entre Imbertde Presles, chevalier, et le seigneur Geoffroy de Donguy (de Dongonio). Imbert demandait la saisine d'une terre qui revenait à sa femme, comme héritage de sa sœur, l'épouse de Geoffroy de Donguy. « ... et hanc saisinani petebat tanquam proximior hères et de hac terra Onaverat cum domino feodali, et ei exindè fecerat homagium, maxime cum perconsuetudinem terrœ, mortuus debebat vivum saisire. • {Olim^ t. I, p. 452, xvi. Parlement de 1259.) La formule, « Le mort saisit le vif • se trouve dans les Établissements, liv. II, chap. iv, p. 337. 11 y a du reste bien d'autres concordances que nous avons relevées dans le tableau cidessous :