Les personnes juridiques dans le Code civil allemand

La réglementation législative de toute la matière des personnes morales par le Code civil allemand constitue presque, si l'on peut ainsi dire, un événement juridique d'une importance capitale. Ily a donc grand intérêt, au point de vue Français, à ce que cette partie du Code civil allemand scïit présentée et expliquée aux lecteurs fraaçais, sous forme de traduction,

(11 Voici la lisle des principales abréviations :

F désigne le premier projet, celui rédigé par la première commission.

V désigne le second projet, celui de la seconde commission, sons sa première

P' désigne le second projet, soas sa forme révisée, tel qu'il fut soumis an Bandesralk.

P^ désigne le projet définitif, tel qu'il fut accepté par le Bandeiralh et aoumis au Reicbstag.

L. iMT.' désigne la loi d'introduction dans le premier projet

L. IHT.' désigne la loi d'introduction dans le second projet.

L. INT. désigne la loi d'introduction dans son texte définitif.

C. Pn. cir. désigne le Code de procédure allemand dans son texte révisé.

C. C°s désigne le nouveau Code de commerce allemand dans son texte revisé,

A. C. C" désigne l'ancien Code de commerce allemand.

KoNC OnDN. désigne la loi des faillites (ou ATon'turio'-dnnRij) dans son texte

Djet de Code civil.

Denk. désigne le Mémoire présenté an Reichstag. et accompagnant le projet définitif {Denkichri/t lam Entwarf eines bSfgei-licken Gesetibacks] .

Bbr. désigne le rapport de la commission du Reichslag iBericht der Reick%iagt- KommUaiott) ,

R. Beha. désigne le compte rendu des discussions du Reichstag. en seconde et troisième lecture {Reichtlaga-Beralhangi-

RJUTZ. désigne la publication sjuoplique, avec notes, du premier et du second projet, faite par Rbatz, Die zweite Letang des Eniuiarft.

K. 9ALE1LLEB

avec notes à l'appui. Comme, d'autre pari, certains articles empruntés à la même matière ont déjà paru dans le Bulletin de la Société de législation comparée, les notes relatives aux mêmes dispositions pourront en être quelque peu allégées, sur certains points de détail, tout au moins, pour lesquels il suffira de se référer aux développements du B«//e(i>i. Enfin, il j avait lieu de passer brièvement sur toutes les matières qui ne fussent que des dispositions de pure réglementation, afin d'insister surtout sur les théories générales et les questions de principes. C'est ainsi qu'il a paru important de développer plus particulièrement tout ce qui a trait à la dissolution des associations, au droit d'opposition de l'administralion en matière d'immatriculation, et toute la partie relative aux fondations.

Pl. désigne l'imporlant commenlaire en cours de publicalion, sooa la direclion de Plahcï, Bârgxrlicliea Geaelibach, 1. 1".

Ende. désigne l'ouvrage d'ENUEMANH, Eiitf&hraag in dta Stadiam dt» B&rgerlicheit Gesettbach»,

Cos. désigne U manuel de Cosacï, Lehrbach dfs deatschea bârgeplichen Hechis.

Eci. désigne les études de Ec«, Vortrdgt âber das Rpcht des bùrgerlichtn Geselz-

GiEBKE, D. P. R. désigne Touïragc rapilal de Giehïe, Dealsches Privai Hechl.

GlEHKE, Ertlui, désigne la critique THile par Gieree du premier projet, Df Eitlwarf einea B. G. B. and das deaUche Recht.

H5li>. désigne Hôlder, Kommenlar rum AUgemeinen Tkeil des B. G. B.

Leonh. désigne Leosninn, Der AUgemeim Theil des B. G. B.

Ennec. désigne Enseccerus, Daa Biirgerliche Recht {Erster Baadi.

ZiT, désigoe l'ouvrage de Zitelmann. Dot Bechl des B. G. B. Allgemeiner T/ieil.

Reqels, désigne REOELEBEnoER, Pandekien, t. !•■'.

Sal. désigne l'ouvrage de Saleilles, Essai d'une théorie générale de l'obligation dans le projet de Code civil allemand,

BuL. désigne le Ballelin de la Société de législation comparée.

Akn. désigne l'annuaire de la Société Je législation comparée.

Digilizcd ûy LjOOQ le

TITRE DEUXIÈME Oa» personnes Jurldlques-

1° DBS ASSOCIATIONS

1° Dispositions générales.

Art. 21. — Une associalioD qui o'a pas pour bol une entreprisa de caractère économique acquiert la capacité juridique par l'inscription au regislre des associalions du tribunal de bailliage compétent.

I. Le Code civil ne s'occupe que des personnes morales du droit privé; toutes les personnes morales du droit public, qu'il s'agisse de collectivités, d'établissements proprement dits, ou de fondations, restent soumises aux lois de droit public, soit aux lois d'Empire, soil aux lois des Etals particuliers. Cette réserve, s'applique, bien entendu, aux questions relatives  la création et à l'organisation constitutionnelle de ces personnes morales du droit public, mais également à tout ce qui concerne l'attribution de la personnalité juridique. Et, parmi ces personnes morales du droit public, il faudra comprendre, non seulement les organismes administratifs qui participent de la fonction de l'Etat, tels que les communes, les cercles administratifs, les provinces, les universités et établissements scolaires, les chambres de commerce, el autres institutions analogues, mais les établissements d'intérêt général que l'Etal a organisés, lui-même, en vue d'une fonction d'utilité publique, comme par exemple les établissements d'assurances, en ce qui toyche les diverses assurances établies par des lois d'Empire, contre les accidents, la maladie, la vieillesse (1). El, de même, il faut faire rentrer parmi les personnes morales du droit public les organismes religieux, dépendant des différents cultes reconnus par l'Elat. Ce qui ne veut pas dire forcément qu'il faille comprendre dans celte catégorie toutes les associations religieuses, ni même toutes les congrégations religieuses,

(l)Cf. art. 65,83.1)3 L. imt.

4 R. SALEILL^

Ce dernier point dépendde la question de savoir dans quelle mesure un ordre religieux, ou une congrégation religieuse, doit être considéré comme faisant partie de la hiérarchie officielle, ou de l'organisme, de l'Eglise catholique, en tant que celle-ci constitue un culte reconnu par l'Etat, et appartenant comme tel au domaine du droit public. Certains passages du Protokole pourraient laisser croire que l'on eût admis, d'une façon générale, que toutes les congrégations religieuses rentraient de droit dans l'organisation, en quelque sorte officielle, de l'Eglise, el que, du moment que les corps ecclésiastiques faisaient partie de l'Eglise, il en était de même des congrégations et ordres religieux (1). Qu'il en soit ainsi des congrégations soumises à la juridiction épiscopale, et rentrant dans l'organisme officiel des paroisses ou du diocèse, cela peut se soutenir ; mais, quant à celles qui en seraient indépendantes, peut-être parattra-t-il assez difficile de croire que l'Etat; en admettant l'Eglise catholique à constituer, dans sa hiérarchie et dans les différents corps entre lesquels elle se fractionne, une personne morale du droit public, ait entendu reconnaître que cette qualité d'organismes publics s'étendrait à tous les groupements et collectivités indépendantes, qui se fussent librement constitués dans le sein de l'Eglise ellemême. 11 y aurait tout autant de raison, s'il en était ainsi, de considérer une œuvre religieuse laïque, une congrégation pieuse, par exemple, dirigée par un prêtre, comme rentrant dans le cadre officiel de l'Eglise, et comme faisant partie du droit public de l'Etat, que l'on en aurait de le dire d'une congrégation d'hommes ou de femmes, fondée à titre d'organisme indépendant, et soustraite à la juridiction officielle de Tévêque. Au moins, peut-on croire que cette qualité de personnes morales du droit public n'appartienne qu'aux ordres et congrégations qui auraient été reconnus individuellement par l'Etat, comme établissements d'Etal.

C'est le point de vue qui est admis en Alsace-Lorraine, où se trouve maintenue, sur le terrain du droit public, l'ancienne législation française relative à la matière, et d'après laquelle les congrégations reconnues devenaient par ie fait

(1) Cf. Pu. I, p. 56*.

même établissements d'utilité publique. La nécessité de cette reconnaissance administrative subsiste ; et l'on admet encore que c'est cette reconnaissance administrative qui fait entrer les congrégations religieuses, non pas dans les cadres biérarcbiques du culte reconnu par l'Etat, mais dans le domaine du droit public de l'Etat (1). Mais on pourrait très bien concevoir, au contraire, dans une législation s'inspirant de conceptions différentes de celles du droit français, que le seul fait d'une autorisation administrative, accordée à une association, n'ait pas pour effet de transformerl'association ainsi reconnue en un établissement public, mais que ce fût pour elle une simple permis-, sion de vivre, et d'erister avec son caractère initial, et par suite à titre d'organisme privé, si ce fûtune association de Caractère privé- Donc, il pourra très bien arriver, dans tels ou tels Etats, où les congrégations ne seraient pas considérées comme rentrant dans la hiérarchie officielle du culte, qu'elles fussent traitées comme de simples associations religieuses, laissées en dehors des organismes de droit public. En tous cas, ce qui n'a été dit nulle part, c'est que te fait de reconnaître officiellement l'Eglise catholique, comme culte d'Etat, impliquât par avance que l'on eût admis, comme existant légalement et officiellement, tous les organismes canoniquement établis au sein de l'Eglise, el que, par suite, toutes les congrégations reconnues par l'Eglise fussent ainsi a priori reconnues par l'Etat. Il n'en serait ainsi que dans un système analogue à celui qui existait en France sous l'Ancien régime, système dans lequel le gouvernement avait la tutelle, non seulement de l'Eglise, dans son ensemble, mais de toutes les collectivités qui se formaient au sein de l'Eglise elle-même, en vue de concourir à une œuvre de caractère religieux. Mais le point de vue n'est plus le même en droit moderne. L'Etat, en admettant l'Eglise à figurer parmi les corps publics, s'est réservé le droit de reconnaître, individuellement, les différents organismes ecclésiastiques qui prendraient place dansla hiérarchie de l'Eglise; c'est à lui de décider s'il entend par là les ériger en personnes morales du droit public. Toute la question est de savoir si, en ce qui touche les congrégations religieuses en parti-

(1) Cf. MouTOR, Dos Gesel! belreffend die Aasfahruit^ des B. G. B. in Elsass- Lolkringen, p. 14 et sniv.

R. SALBELLES

culier, on doit préaumer que l'Elal ait entendu les considérer comme des associalions formant des personnes morales du droit public, ou comme associations de droit commun, constituant des associations religieuses au sens privé du mol. Et l'on vient de voir qu'il ne serait pas impossible que ce caractère leur fût reconnu dans certains Etals.

11 ne faudrait pas se hâter d'en conclure que ces congrégations, s'agissant d'associations religieuses, et encore qu'on les assimilât aux associations de droit privé, seraient absolument libres, et soumises à toutes les règles du droit commun. Tout d'abord, à supposer qu'il s'agisse d'associations religieuses, ou même de congrégations religieuses, que l'on serait autorisé à comprendre parmi les associations de droit privé, il faut compter, en cette matière, avec un second principe de droit public, que l'on pourrait formuler de la façon suivante : non seulement échappent à la réglementation du Code civil toutes les personnes morales de droit public, sauf une réserve admise dans l'art. 89 ; mais, en ce qui concerne même celles qui rentrent dans le domaine du droit privé, c'est au droit public, et en général au droit public des Etats particuliers, qu'il appartient d'indiquer à quelles conditions ces associations, ou établissements, seraient licites et auraient le droit d'exister, à quelles conditions également ces associations pourraient être dissoutes. Il y aurait lieu de réserver, par conséquent, toutes les lois d'Etals qui exigent, en matière d'associations religieuses, la reconnaissance administrative ou légale (1).

Il faut donc supposer déjà qu'une association ait le droit d'exister, en vertu du droit public de l'Etat, pour qu'elle puisse acquérir la personnalité, conformément aux dispositions des art. 21 et suiv. Et encore, même s'agissanl d'une association religieuse qui serait licite d'après le droit public d'un Etat, son droit à la capacité juridique, d'après le nouveau Code civil, — et il en sera ainsi, par conséquent, par voie de réglementation unitaire pour tout l'Empire, — n'est plus aussi complet qu'il le serait, de droit commun, pour les autres associations, puisque, d'après l'art. 61, l'administration a le droit de faire opposition à l'inscription au registre des asso-

(DP

cîatîons, et par suite à l'acquisition de la personnalité, par cela seul qu'il s'agit d'association religieuse. 11 est vrai que, si rassuciation est licite d'après le droit de l'Etal, elle continuera à exister, en tant qu'association dénuée de capacité ; et ces dernières associations, d'après l'art. 54, ont une sorte de capacité minîma qui suffit pour subvenir aux besoins les plus essentiels de la vie juridique.

Il faut noter, enfin, que si, dans un Etat particulier, une loi était nécessaire, d'après la législation existante, non seulement pour déclarer licite une association religieuse, mais pour lui donner la capacité juridique — , et c'était le cas eu Prusse — (1), l'art. 84 L. intr., réserve le maintien de ce droit particulariste ; et de plus une association de ce genre, restant soumise au système de la concession administrative, devrait également, en ce qui touche sa constitution el ses statuts, subir l'application des lois d'Etals, régissant cette matière (2). El alors, faute de reconnaissance légale, une association religieuse qui existerait, d'une façon licite, dans un Etat de ce genre ne pourrait pas acquérir la personnalité aux conditions de l'art. 21, mêmç sous réserve du droit d'opposition de l'administration (art. 61): elle serait assimilée aux associations auxquelles s'applique l'art. 54. Si, d'ailleurs, tout ce côlé du droit d'association, relatif au droit public, est resté soumis aux législations d'Etats, et au droit particulariste, non seulement en ce qui touche les associations religieuses, mais en ce qui concerne les conditions de légalité d'une association quelconque, il faut noter cependant une loi d'Empire, du mois de décembre 1899, qui, sur un point particulier, a imposé l'unité (3), en attendant la loi unitaire sur le droit d'association, toujours promise et toujours différée (4).

11 faut indiquer, aussi, que se trouvent réservées, en tant que faisant partie du droit public des Etats, non seulement les lois relatives au droit d'association, mais également celles concernant ce que nous appelons en France la tutelle administrative. Il ne faut pas croire, en effet, que le Code

(1) Cf. ScHEPP, Dos œgenUiche Recht im B, G. B., p. 9-10.

(g) Art. 82, L. iNiR.

{3} Cf. R. Sera, 29S-300.

(4) Cf. sur iQus ces points, HOu), li8-13tl si Eknbc, | 30.

civil, ayant fait de la personnalité une matière de droit privé, constituant en quelque sorte ie côté de droit privé du droit d'association, ait entendu exclure toute ingérence admini^ trative, relativement à la gestion du patrimoine de ces associations érig:ées en personnes juridiques. Tout d'abord, il est bien certain qu'il ne pouvait avoir la prétention de le faire par rapport aux associations, qui, tout en ayant la personnalité juridique, seraient personnes morales du droit public. Toutes les questions relatives, soit à la gestion de leur patrimoine, soît à la surveillance administrative qui s'y réfère, restent du domaine du droit public ; tous ces points ont été officiellement reconnus à propos de l'art. 89. Et l'on voit, par là, l'un des intérêts qu'il y ait à se demander, comme on l'a vu plus baut, si une congrégation religieuse, même autorisée, devient une personne morale du droit public, ou reste une association de droit commun. Mais, enfin, même pour ces dernières, et malgré leur caractère privé, le Code civil n'a pas entendu soustraire entièrement les questions relatives à leurs droits patrimoniaux à l'ingérence administrative. Tout d'abord, on a entendu réserver les lois particulières des Etats, qui seraient relatives à la tutelle administrative, en tant que cette tutelle se référerait aux patrimoines des personnes juridiques, fussent-elles de droit privé. La loi d'introduction, telle qu'elle fut présentée au Reichstag (1), Je disait même expressément. La commission du Reichstag a supprimé cet art. 80, comme allant de soi puisqu'il s'agissait de matières touchant au droit administratif des Etats, lequel n'était pas atteint ni modifié par les dispositions du Code civil, sauf pour ce qui est de l'art. 89 (2). Mais, en outre, la loi d'introduction a accepté certaines dispositions importantes, destinées à empêcher l'accumulation des biens de mainmorte, et restreignant par suite le droit d'acquérir des personnes juridiques en général (3) ; de même que l'art. 87, L. Intr., restreint le droit d'acquisition des religieux pris individuellement (1).

(1) Art. 80, L, Inth',

(2) Cf. Bkr, 19-ai) f( NiEDXEit, Dns Einfakrungi Gesel:. stir nrl, 82, p. Ki.

(3) Art. 86, L, Jntr.

(t) Cf. BuL. 1889, p. 275-S77.

LES PERSONNES JUatDtQUISS DANS LE CODE, CIVIL ALLEMAND 9

On voit donc qu'il peut être très intéressant de constater que la distinction, pour une association, entre le droit à Texistence et le droit à la personnalité, distinction assez peu rationnelle en soi, se trouve encore subsister. Il est possible qu'une association, à supposer qu'elle existe lé|^alement, préfère ne pas acquérir la pleine capacité, el rester dans la situation faite par l'art. 54 à toutes les associations dénuées de capacité, plutôt que de se soumettre au contrôle administratif, maintenu pour toutes les personnes juridiques en général. Or, il faut bien établir, en principe, à ce point de vue, que le Code civil, en admettant, comme on va le voir, le système de l'immatriculation, ne s'occupe que de l'acquisition de la personnalité, et non du droit à l'existence, en ce qui touche la légalité de l'association. Ce dernier point reste soumis au droit particulartste des Etats. Il est vrai que, dans les Etats, dans lesquels la législation est le plus libérale à ce point de vue, comme la Saxe et la Bavière par exemple, on peut se demander si le droit à l'existence n'est pas subordonné lui-même à l'enregistrement au registre des associations, de telle sorte qu'en prenant droit à l'existence une association acquerrait en même temps la pleine capacité. Toutefois, la question reste douteuse, même pour ces Etats ; et on peut très bien concevoir que tel ou tel Etat ait admis le liberté, à peu près absolue, en ce qui touche le droit à l'existence, sauf la faculté laissée à l'administration de dissoudre une association qui fût considérée comme dangereuse ou contraire à l'ordre public. Quoi qu'il en soit, une association peut très bien exister comme simple association de fait, tolérée par l'Etat, ou comme association régulièrement existante, là où régnerait la pleine et absolue liberté en matière de droit d'association, sans qu'elle fût enregistrée ; et l'enregistrement n'est exigé que pour la capacité juridique, et non pour donner droit à l'existence. El de même, à l'inverse, dans les Etats où le droit à existence serait soumis à des conditions plus rigoureuses que l'enregistrement, au système, par exemple, de l'autorisation légale, non seulement l'immatriculation serait insuffisante à équivaloir à une reconnaissance légale de l'association, mais elle serait elle-même prohibée, puisque l'immatriculation n'est permise que pour les associations dont l'existence est licite, au point de vue du droit public.

10 n. SALEILLES

II. La part ainsi faite au dotnaine d'application du Code civil, il a été parfaitement entendu que celui-ci n'avait pas à prendre parti sur aucune des constructions dogmatiques, admises dans la doctrine, comme explication de la capacité juridique et patrimoniale des. associations et établissements. Tout le monde a été d'accord, à ce point de vue pour considérer que l'emploi, dans l'art. 31, du mot « Représentant », auquel dans certaines théories, on voulait substituer l'expression technique d' « Organe de l'association w, ne devait faire préjuger, à l'avenir, de la part des auteurs du code civil, l'adoption d'aucun système doctrinal, par exclusion des autres. Ce sont là des points qui devaient être laissés à la doctrine, et même, comme il ne faut pas craindre de le dire, à l'évolution de la doctrine ; étant parfaitement entendu que celle-ci a le droit de changer de conception, au fur et à mesure des idées scientifiques qui auront cours. Il suffît donc de rappeler, pour mémoire, les trois théories principales, admises en Allemagne, la théorie classique de la personne fictive, celle de la personne réelle, principalement défendue par Gierke, et celle du patrimoine d'affectation, au sens indiqué par Brinz, Ces systèmes divers ont pu avoir leur influence, en ce qui concerne les propositions et projets, qui furent présentés relativement au mode d'acquisition de la personnalité. Mais, quel que soit le mode qui ait prévalu, et alors même qu'il concorderait plus ou moins étroitement avec telle ou telle des théories doctrinales sur la conception de la personnalité, il n'en faudrait pas conclure que ce fût cette théorie qui dût s'imposer désarmais. Aussi, Leonhard a-t-il parfaitement raison de restreindre la conception du Code civil, en celte matière, au caractère purement patrimonial de la personnalité. Il s'agit d'un organisme patrimonial, dit-il, en vue d'une administration unifiée, et soumise, non pas à la libre volonté d'un individu auquel le patrimoine appartienne, mais à une direction imposée par le but auquel il doive servir (p. 103). Ilôider, de son côté, veut voir dans toute personne juridique, même si c'était une association, un établissement ou une fondation patrimoniale (p. 124-125) ; et Enneccerus (p. S3) parle d'organismes patrimoniaux, qui sont reconnus comme sujets de droit et comme capables de volonté. Quant

à la classiticBtion des différentes catégories de personnes morales, le Code civil, en dépit delà division triparlite, en associations, élabltBsements et fondations, très généralement adoptée jusqu'alors, n'admet que deux groupes principaux, les associations, lesquelles correspondent aux Universitatea personarum, dont parlait la doctrine, et les fondations, qui, en comprenant sous ce terme les instituts, les établissements et les simples patrimoines de fondation au sens étroit du mot, correspondent à ce que l'on appelait les Universitates rerum, ou Universitates bonorum.

III. Ces questions de principe et de doctrine laissées de côté, on considéra que le Code civil n'avait à s'occuper, s'agissanl d'une question de pur droit privé, que des conditions auxquelles seraient subordonnée l'acquisition de la capacité civile, c'est-à-dire de ce que l'on est convenu d'appeler la personnalité juridique. Il n'y a pas lieu de rappeler ici les différentes phases de la discussion, dans les deux commissions préparatoires, ni les changements de front si curieux, auxquels nous font assister les projets et avant-projets ; cette histoire a été présentée avec une certaine ampleur dans le Bulletin de la Société de Législation Comparée (1899, p. 265 suiv.)- Il suffira d'indiquer, au moins pour mémoire, les trois systèmes principaux, entre lesquels il y avait lieu de choisir. Et, laissant de côté toutes les variations que nous présentent les travaux préparatoires, il n'y aura plus qu'à décrire l'état de choses déliaitivement adopté par l'art. 21.

IV. Le système, sinon universellement adopté en Allemagne, mais tout au moins le plus généralement suivi, était celui de la reconnaissance légale, ou de l'autorisation administrative, plus connu encore sous le nom de système de la concession : il y avait, en quelque sorte, comme un octroi de capacité, une concession, faite par l'Etat, de la personnalité. Ce système pouvait se comprendre de deux façons. On pourrait admettre, et ce serait la seule conception logique, lorsque le droit public de l'Etat exige une loi ou une autorisation par décret pour l'existence de l'association, que cette reconnaissance d'existence entraînât acquisition de la personnalité. Mais, on incli-

12 R. ftALElLLBS

naitvolonliers à faire prévaloir une distinction, tout à fait irrationnelle, entre le droit à l'existence et le droit à la capacité. Autant celte séparation se trouve justifiée sous un régime de liberté, lorsque les associations peuvent se former librement, puisque l'autorité administrative n'ayant pas présidé à la reconnaissance de l'association, en tant qu'association, il est assez naturel qu'elle intervienne pour lui conférer le droitde posséder; autant cette double intervention paraîtra singulière là où l'administration a déjà été appelée à autoriser l'existence de l'association et à s'assurer par là-même qu'elle ne présentait rien de dangereux. Pourquoi donc, si on lui reconnaît l'existence, lui refuser les moyens de vivre, au sens juridique et patrimonial du mot ? Ce système de l'autorisation préalable était surtout défendu par les Représentants des Etats et Gouvernements.

Mais déjà, depuis longtemps, s'était introduit dans quelques Etals, en Saxe et en Bavière notamment, et en tous cas dans la pratique du droit commercial, pour ]es sociétés de commerce, un système bien autrement libéral, connu sous le nom de libre immatriculation, ou encore sous le nom de système de réglementation légale. Dans ce système, l'acquisition de la capacité, indépendammentde toute question relative au droit à l'existence sur le terrain du droit public, devait résulter de l'enregistrement en un registre spécial, le registre des associations, enregistrement fait conformément aux conditions générales admises par la loi ; de telle sorte que les conditions exigées par la loi, et qui dussent se trouver remplies pour que l'enregistrement fût permis, seraient alors des conditions générales établies, par avance, pour toutes les associations, et constituant le droit commun de l'acquisition de la capacité. On écarte ainsi l'arbitraire d'une appréciation spéciale et discrétionnaire, pour chaque association en particulier, ou encore le régime de conditions purement administratives, posées pour une association spéciale. De là, ce nom de système (le réglementation légale, que les Allemands préfèrent à l'expression, plus caractéristique cependant, de système de l'immatriculation. Cette dernière, en effet, pourrait laisser croire que l'enregistrement dût suffire, sans autre condition, pour conférer la personnalité ; et telle n'est pas la conception ini-

LBS PEUSONNBS JURIDIQUES DAt4S LE CODE CIVIL ALLEMAND 13

tîale des auteurs du système. On a considéré l'enregistrement . comme une simple mesure de publicité, destinée à révéler la capacité et à lui donner son efficacité ; mais cette capacité doit résulter d'un ensemble de conditions légales, posées une Fois pour toutes, et constituant le droit commun des associations, en ce qui touche l'acquisition de la personnalité. Ces conditions générales pourront être, d'ailleurs, aussi restreintes que possible ; mais, alors même que l'on dût n'en imposer aucune, il y en aurait une au moins que, sur le terrain du droit prive, on n'eût pas le droit de supprimer : c'est la nécessité, pour l'association, d'avoir une existence licite par rapport aux conditions admises par le droit public. Une association que le droit public considérerait comme illicite, soit à raison de son but, soit à raison de son existence irrégulière, par exemple pour défaut d'autorisation dans un Etat dont le droit public exigerait encore la reconnaissance légale, au moins pour l'existence de telles ou telles associations déterminées, ne pourrait être régulièrement inscrite comme assocation douée de capacité juridique.

Enfin, ce système de réglementation légale ou d'immatriculation était, lui-même, vivement attaqué par les partisans de la conception de la personnalité réelle. Si l'association constitue un phénomène juridique naturel, donnant lieu à la constatation psychologique et juridique, d'une volonté distincte, susceptible d'être le sujet et le titulaire de droits distincts et de patrimoine distincts, la loi ne peut que reconnaître l'existence de cette volonté corporative, sans avoir le droit de poser aucune condition artificielle à son fonctionnement juridique. Il peut bien y avoir des conditions intrinsèques à la formation de ce nçuveau sujet de droit, et ces conditions résultent des éléments constitutifs de l'association elle-même; mais c'est à la doctrine qu'il appartient d'étudier ces éléments de fond nécessaires à la personnification de l'association, comme c'est à la jurisprudence d'en rechercher l'existence. La loi ne peut que s'incliner devant un phénomène naturel, ou plutôt devant un phénomène social qui s'impose, sans avoir la prétention de le réglementer. Bien entendu, les partisans de ce système ne pouvaient pas aller jusqu'à supprimer les conditions relatives au caractère licite ou iHicite de l'association ; c'eut été empiéter

R. 3ALEIIJ.SB

sur le lerraÏD du droit public. Mais ils demandaient, lorsqu'une association eût été licite, selon le droit public de l'Etal, que, sur le terrain du droit privé, elle eût de plein droit la capacité ; car cette capacité lui appartient déjà comme un phénomène naturel, qui ne peut dépendre ni d'une reconnaissance spéciale, donnée pour chaque association sur sa demande, ni d'une reconnaissance générale, donnée par avance àtoutes les associations qui rempliraient les conditions fixées parla loi. Et, en effet, disait-on , le système de réglementation légale, n'eslencore, et au fond, qu'une application de la théorie de la concession légale ; au lieu d'une concession spéciale pour chaque association," et d'un octroi de personnalité accordé après examen spécial, c'est une concession générale subordonnée à l'accomplissement par les associations de certaines conditions et formalités imposées par la loi.

V. Le premier projet s'était tiré de toutes ces difficultés en laissant au domaine du droit particulariste, non seulement les questions de réglementation touchant au droit public, mais la question même de capacité juridique, et celle par conséquent des conditions d'acquisition de la personnalité. Après bien des hésitations et des difficultés, on finit par accepter, dans la seconde commission, une réglementation unitaire sur ce point, et par conséquent une séparation nettement tranchée entre te domaine du droit privé et celui du droit public. En tous cas, il était manifeste, que, si on se décidait pour cette réglementation unitaire, il faudrait se résoudre à accepter le système de l'immatriculation ; car les Représentants des Gouvernements n'avaient voulu souscrire à l'abandon du système particulariste du premier projet qu'à la condition d'être fixés par avance sur le système que l'on introduirait dans le Code civil, et que l'on imposerait ainsi à tous les Etats. Aussi, avait on discuté tout d'abord le système éventuel auquel se rallierait la majorité, avant de voter sur la question primordiale, et qui, semble-t-il, aurait dû constituer la question préalable elle-même, de savoir si le Code civil admettrait un système unique en cette matière. Or, tous les différents projets et avant-projets éventuels de la Commission se ramenaient tous au système de la réglementation légale, ou de l'immatriculation. Seulement, ce système lui-même

LES PERSONNES JUmDlQUKB DANa LE CODE CIVIL ALLEMAND l5

pouvait comporter bien des nuances et bien des eous-distînctions. C'est sur ces nuances et ces distinctions que les opinions se séparèrent.

Puisqu'il s'agissait d'un système de conditions générales fixées d'avance par la loi, on pouvait varier, en effet, sur l'acceptation de ces conditions. Et, tout d'abord, on proposait de laisser en dehors du système les sociétés à caractère, ou plutôt à but économique, lesquelles devraient rester soumises, même pour l'obtention de la capacité, à la reconnaissance administrative et au système de la concession. Puis, pour les autres, on se denjandait si, tout en admettant toutes les associations à se faire inscrire librement, on ne devrait pas, pour quelques-unes tout au moins, donnerun droit d'opposition à l'administration ; et, si on l'admettait, pour quelles associations le lui reconnattrait-on ? Pour tes associations politiques et les associations religieuses, cela paraissait aller de soi. Mais ne ferait-on pas une catégorie spéciale pour les associations s'occupant de politique sociale ? Puis, ce droit d'opposition serait-il laissé à l'arbitraire de l'administration, avec faculté absolue d'appréciation, ou serait-il lui-même subordonné à certaines conditions, à la preuve par exemple d'un danger public ?D'aulre parl,danslescasoù il y aurait quelques questions contenlieuses engagées, soit en ce qui concerne le caractère illicite de l'association, soit pour ce qui est de la réalisation des conditions mises à l'immatriculation, ou de celles enfin auxquelles pourrait être subordonné ce droit d'opposition de l'administration, à qui devrait-on attribuer compétence? Serait-ce aux tribunaux de droit commun; ou, tout au moins, confierait-on la tenue des registres d'associations à un magistrat chargé de trancher les questions contentieuses relatives à l'enregistrement ; y aurait-il, au contraire, renvoi de toutes les questions de ce genre devant la juridiction administrative ? Tels furent les problèmes qui furent agités, et successivement résolus de façons diverses, dans les différents projets, et discutés soit au Bundesrath, soit devant le Reichstag. I) suffira d'indiquer que, le projet définitivement admis ayant paru devoir présenter des garanties suffisantes, les Gouvernements ne firent plus d'opposition à son introduction dans le Code civil, comme droit unitaire

K ■ R. SALBILLES

de l'Empire. C'est ce projet devenu le système des art. 21 et s. qu'il reste à décrire (1).

VI. Le système admis, comme système de droit commun, est donc celui de l'immatriculation ; et, sous ce rapport, en tant que principe général, il ne rencontra aucune opposition sérieuse. Les difficultés s'élevèrent, surtout, en ce qui touche le droit d'opposition de l'administration, et il en sera traité à propos de l'art. 61. Mais, même en ce qui concerne l'application du système de l'immatriculation, deux exceptions importantes ont été admises par tous les projets et elles se retrouvent dans l'art. 21 : l'une relative aux associations ayant leur siège à l'étranger (art. 24) ; et l'autre visant les associations, non pas à caractère, mais à but, économique (art. 22). On voulait ne réserver le procédé de libre immatriculation que pour les sociétés et associations à but idéal, poursuivant un but scientifique, artistique, intellectuel, philantropique, ou religieux ; et non pour celles qui ne visaient que le profit économique de leurs membres. C'est que, pour ces dernières, les plus importantes se trouvaient déjà réglées par des lois d'Empire. C'était le cas pour les sociétés commerciales, en particulier les sociétés par actions, les sociétés à responsabilité limitée, les associations corporatives des différents corps de métier, les caisses de secours, les caisses d'assurances et de retraites, et autres sociétés ou établissements de caractère économique. Il Faut ajouter, enfin, qu'il existait un très grand nombre de sociétés auxquelles dût s'appliquer la même qualification, et qui rentraient dans des cadres soustraits à la sphère d'application du Code civil ; ce sont toutes celles se rapportant aux différents domaines prévus par les art. 6t> à 75 de la Loi d'introduction, et pour lesquelles les législations des Etals particuliers se trouvent réservées. On ne voit donc pas bien quelles associations à but économique pourraient encore se fonder, qui fussent vraiment utiles, et qui ne rentreraient pas au nombre de celles déjà réglementées par une de ces lois spéciales, lois d'Empire ou lois d'Etats. Aussi, a-t-on craint, surtout, que les associations, destinées uniquement à

|1) Pour les référencée, sur Ioue ces poinU, voir Bdl.. 1899, p. Sdi-281.

procurer à leurs membres des profits économiques, voulussent éviter les conditions légales, imposées pour la constitution des sociétés par actions, et qu'elles prissent alors la forme d'une association de droit commun, soumise uniquement à la formalité de l'enregistrement, et régie par les dispositions du Code civil et non par celles du Code de commerce. Pour éviter des fraudes de ce genre, on maintient le système de la concession pour toutes les associations à but économique. Elles ùe pourront acquérir la capacité juridique que par voie de concession, c'est-à-dire par une autorisation donnée dans chaque Etat, conformément aux lois de l'Etat.

Seulement, s'il en est ainsi, il devient extrêmement important de définir ce qu'il y aura lieu d'entendre par association à but économique. Les premiers commentateurs du Code civil, Planck entre autres, Eck également, s'attachaient au caractère des opérations réalisées. Si ces dernières avaient pour objet la production de certaines valeurs ou l'échange et la vente de ces valeurs, à plus forte raison si elles avaient pour objet des opérations de crédit, l'association eut été une association économique, indépendamment du but poursuivi - et alors même que ces opérations n'eussent pas profité aux membres de l'association, cl que les bénéfices qui en fussent résultés eussent été employés à un but scientifique ou philanthropique. Le caractère de l'opération eut suffi à caractériser l'assticiation, indépendamment de son but. Ainsi Planck allait jusqu'à admettre qu'une association, créée en vue de la fondation d'un hospice, si les malades n'eussent été admis que moyennant certaine rétribution destinée à la caisse de l'hospice, eut été une association fondée en vue de réaliser des bénéfices (1). Et un autre auteur, Rehbein (2), posant la question au sujet des sociétés bibliques, distinguait suivantqu'une société de ce genre aurait eu une imprimerie chez elle, pour faire Imprimer ses brochures et les répandre, opération de caractère économique, pu suivant, au contraire, qu'elle les eut achetées avec les cotisations de ses membres, en vue de les fairedistribuer. On comprend^ en présence d'un critérium de celle nature, que déjà, dans les discussions, lors des travaux pré-

18 R. SALEIt-LES

paraloire», OU se fût préoccupé du vague el de l'arbitraire possible de cette distinction ; par exemple en ce qui touche les associations fondées en vue d'élever et de louer des habitations à bon marché : ne serait-ce pas là une opération de caractère économique? Et, alors, est-ce que toute association, quelle qu'elle soit, ne se livre pas forcément à des opérations de caractère économique î Une association fondée pour le prêt des livres achètera des livres, une association de tempérence fournirades boissons non alcooliques. Sans doute, Planck distinguaitbien entre les opérations principales et accessoires ; pour que la société fut de nature économique, il fallait que ses opérations principales, celles qui constituaient son but, fussent de caractère économique, en elles-mêmes (1).

Mais, depuis, ce critérium a été fortement critiqué et vivement combattu (2). On a fait remarquerque, l'association devant se caractériser par son but, c'est en elfet à son but qu'il fallait s'attacher. Or le but du ne association est, ou non, de nature économique, lorsqu'il a, ou non, pour objet de procurer des avantages de caractère économique et pécuniaire à ses membres ; ce qui est le cas des caisses de secours, d'assurances et autresdece genre. Mais lorsque ces avantages, même de caractère économique, devaient être procurés à d'autres qu'aux membres de l'association, comme dans le cas de l'hospice dont parle Planck, on ne peut plus dire que le but de l'association soit de réaliser des profits économiques ; il est purement philanthropique. A plus forte raison en est-il ainsi lorsqu'il ne doit procurer d'avantages pécuniaires pour personne, comme dans l'exemple des sociétés bibliques cité /^ar Rehbein. Il n'y a donc pas à s'occuper du caractère des opérations auxquelles elles se livrent pour atteindre leur but. Du moment que ce but, en lui-même, n'est pas de caractère économique, les opérations auxquelles il peut donner lieu ne pourraient en changer la nature. Telles sont les deux opinions en présence : et cette dernière semble devoir remporter actuellement.

(1} V.l c'est celle opinion qui se irouve exposée su Ballelin de la sociéié de législation comparée, toc. cit.f p. 277-278.

(2) STAHDinoEH, Das Ven-Anarecht nach dem B. G. B., dans Blâtter far Rechisan.' loendaruj, l. 62. p. 303 suiï. ; cf. Hôui. 134 ; Leonh. H3, noie 1 ; Ehbec, (2- édit.

LES PEUSONNES JURIDIQUES DAMS LE CODE CIVIL ALLEMAND Id

Eli tous cas, il semblerait, lorsqu'il y a doute sur le caractère (le l'association, et que l'on en refuse le n registre ment-, sous prétexte qu'elle a un but économique, que l'on devrait pouvoirs'adresser à l'administration, pour obtenir l'autorisation. Mais il semble bien résulter des travaux préparatoires que l'autorité administrative ne doit autoriser quelles associations soumises à autorisation, celles de l'art. 22 ou de l'art. 23; et qu'elle doit refuser d'intervenir relativement à celles qui soient dans les conditions exigées par la loi pour l'immatriculation. Si donc, pour une de ces dernières, il y a doute, et qu'on en refuse l'enregistrement, sous prétexte qu'elle aurait un but économique, et que l'administration, de son côté, refuse d'intervenir, soys prétexte que son but n'a pas le caractère (économique, comment résoudre le conflit? (1) Resterait à savoir si celte interprétation des derniers commentateurs de l'art. 21 sera ratifiée par la pratique. Il est permis d'en douter.

Art. 22. — Uoe Bssocialion qui a pour but une entreprise de caractère économique oe peut obtenir la capacité juridique, à défaut de dispositions spéciales des lois d'Empire, que par une concession émaDanl d'uu Etal. L^droil d'accorder la concession appartient â l'Etat surleterritoireduquel se trouve 6xé le siège de l'association.

Les associations à caractère économique, seront soumises, on l'a vu sur l'art. 21, au système traditionnel de la concession administrative ; et il en sera ainsi désormais, même pour les Etats dans lesquels ce système eut été aboli (2). Quant aux autorités, chargées d'accorder la concession, cette question est réservée aux législations d'Etats ; et il faut remarquer, en outre, que, par le fait seul qu'une association reste soumise au système de la concession, elle est assimilée à celles qui, par leur caractère, rentrent dans le droit public de i'Ëlat. Par suite, la loi d'introduction (art. 83), réserve les dispositions des lois d'Etats relatives à la constitution des associations : la constitution des associations ainsi soumises à la concession de l'Etat sera réglée, non plus par les dispositions du Code civil, mais parles lois de l'Etat qui s'y référeraient ; ou plutôt, au cas de conflit avec les

20 R. SALEILLES

dispositions du Code civil, c'est la législation d'Etat qui l'emporterait.

Aht. 33. — Si l'association n'a son siège dans aucun des Etals de l'Empire, c'est au Buadeeralh i]u'il appartient, k défaut de dîsposilious spéciales des lois d'Empire, de conTérer la capacité juridique.

L'arl. 23 vise toutes les sociétés, tant à but idéal, qu'à but économique, situées à l'étranger (l), à l'exception des deux réserves de la loi d'introduction (2). Il y a donc là une seconde exception àlarégle de l'art. 21. d'après laquelle les associations acquièrent la capacité par l'enregistrement ; c'est une nouvelle application du système de la concession.

.. le lieu où elle est admiDisirée.

La détermination du siège de l'association dépend, avant tout, des dispositions statutaires. La loi présume que le lieu où elle a son administration correspond à celui où se trouve le centre permanent de son activité; de là, la disposition de l'art. 24. Si celte présomption se trouvait contraire à la réalité, ce serait aux statuts à remettre les choses au point, en fixant le siège de l'association {art. 57); et d'ailleurs, même si cette détermination statutaire se trouvait en en contradiction avec les faits, c'est elle qui devrait néanmoins prévaloir (3).

Art. S-t. —L'organisation cODStitntionaelle d'une association douée de capacité juridique est établie par les statuts, en tant qu'elle ne dépend pas des dispositioDs qui vont suivre.

Ce principe de liberté statutaire n'est restreint que par l'ensemble des dispositionsimpératlves qui auront étéétablies par le Code civil ; lesquelles peuvent viser également les conditions de l'enregistrement pour les associations qui s'y trouvent soumises. Sur ce dernier point, on avait proposé, conformément à l'art. 43 P'. de réserver les dispositions impératives des lois d'Etats ; la proposition fut rejetée, sauf la réserve de l'art. 82, L. intr. pour les associations soumises à la con-

(1) Cf. BuL. 1899. p. 279.

(3) Art. 10 et art. 56, cf. Bll. 1859. p. Ï79-280.

(3| Cf. BuL.. 1899, p. 881.

NES JURIDIQUES DANS LE CODE CIVIL ALLIfMAND 21

cession administrât! ve(l). Quant à la forme du pacte siatutaire, elle reste libre. La discussion, devant la seconde commission, ne porta que sur la désig;nation légale qui serait adoptée. Le mot « statut u n'ayant été écarté qu'en vue de le remplacer par un terme qui ne fut pas d'origine étrangère {Vereinssatzung), il n'y avait pas de raison pour ne pas le conserver dans la traduction. 11 n'est d'ailleurs pas indispensable, au point de vue légal, que le pacte statutaire soit dressé par écrit, si ce n'est pour les associations destinées à l'enregistrement (art. 59). Les amendements qui avaient été proposés à cet égard ont été rejetés (2).

Art. 26. — L'associalion doit posséder une Direction. La Direclion peut ' se composer de plusieurs personnes.

Lia DireclioD esl inveaiie de I3 représenta lion judiciaire el extra-judiciaire de l'associatioD ; elle a In situation d'un représentant légal. L'étendue de ses pouvoirs peut avoir été restreinte par les statuts, et ces restrictions auront effet à l'égard des tiers.

La nécessité pour l'association d'avoir une Direction esl une disposition impérative ; on a voulu que l'association eiit un organe permanent pour la représenter (M. I., 94-95). Cette Direction peut d'ailleurs se composer d'une seule personne, de même qa'à l'inverse tous les membres de l'association pourraient faire partie du Conseil de direction (3). On a toutefois évité de prendre parti sur le caractère théorique que l'on dût attribuer à la Direction. Le Code civil s'est abstenu de la qualifier expressément, soit d'organe de l'association, soit de représentant. Il se contente de dire qu'elle 9 la situation d'un représentant légal ; et celle assimilation a en vile uniquement l'étendue illimitée des pouvoirs qui, de droit commun et sauf restriction dans les statuts, lui sont accordés (i), La Direction d'ailleurs ne devra pas être confondue avec le Conseil de surveillance, souvent désigné par les statuts sous le nom de Conseil de direction, lequel n'a qu'un rôle de contrôle par rapport à la Direction proprement dite (cf. PI. % 26-4).

(11 Cf. saprà, art-. 2Ï, Pl. S 2S et Pn. I. SOS,

(2) Ph. p. S06, Ehde. I, I 4S.

(3) Pb. 508-a09,

(*) Cf. Giehue, Entui.. p, 148 ft Pfrsonengemfinsckafl'n, p. 22; Pu, F

22 R. 3ALK!Lt,E3

Art. 27. — La nomÎDalion de la Direclîon apparlient A l'Assemblée géné-

Cette DGminalioQ est toujours révocable, sans préjudice du droit à l'indemalté qui aurait pu être stipulée. Le droit de révocatioD peut èlre restreint par les statuts au cas où existerait uq molif important de révocation ; ce serait le cas, en particulier, s'il y avait violiilion grave des devoirs incombant à la DirectioD, ou incapacité d'administrer régulièrement les 'affaires de l'association â.

Il y aura lieu de faire application appropriée, en ce qui touche la gestion confiée à la Direction, des dispositions des art. 664 à 670 relatives

' La nomination par l'Assemblée générale est conforme au principe de l'art. 32 ; mais celte disposition n'a qu'un caractère Kupplétif. Il pourrait se faire que les statuts eussent prévu tout autre procédé, tel que l'élection par le Conseil de surveillance, au lieu de l'Assemblée générale.

' La révocation ad nultim est conforme à l'art. 168 ; et le droit de l'exercer appartient à l'organe investi du droit de nomination. Mais elle pourrait être restreinte ou même supprimée par les statuts. Toutefois, ceux-ci ne pourraient pas écarter valablement le droit de révocation pour le cas de négligence grave ou d'incapacité absolue : cette dernière partie de l'alinéa a un caractère impératif (art. 40).

' Bien que le caractère des relations juridiques existant entre la Direction et le corps auquel elle sert d'organe, ou qu'elle représente, suivant les théories, ne soit pas encore scientifiquement précisé (sMjOrd, art. 26), en fait, et au point de vue des solutions positives, c'est par les règles du mandat, que doivent, en principe, et sauf dispositions contraires dans Ie9statuts(art.40),serésoiidrelesquestions qui s'y réfèrent(l).

Art. 28. — Lorsque la Direction se compose de plusieurs personnes, les décisions se forment conformément aux dispositions des art. 3ï et 34, relatives aux décisions prises par l'Assemblée générale.

Si une déclaration de volonté doit Être adressée à l'Association, il suffit qu'elle soit faite à l'un des membres de la Direction.

l. Le premier projet (art. 44, | 5 P'), pour le cas où la Direction se composât de plusieurs membres, consacrait le principe de la décision collective, comme en matière de sociétés (art. 709, 710 et C. c«» art. 232), conformément à cette idée

jl) Pl. p. 84-8.^, cf. GiEHKE. EnlU'., p. 14S-)*9.

que, là où l'action appartient à plusieurs, tous doivent agir collectivement. La seconde commission, se plaçant au point de vue pratique, s'eât laissé toucher par les difficultés d'application qui se produiraient lorsque le Conseil de direction serait nombreux ; aussi a-t-elle admis le principe majoritaire, comme pour les décisions de l'Assemblée (art. 32). L'analogie avec les sociétés par actions lui r semblé inexacte, vu le caractère presque exclusivement pécuniaire des décisions que la Direction aurait à prendre dans ces dernières, alors qu'il en sera tout autrement, du moins en général, pour les associations à but idéal (Pr. 513-SI4).

11, Celle extension de l'art. 32 ne doit s'entendre, toutefois, que des décisions proprement dites, et non de l'exécution. Quant àla conclusion des actes juridiques, en tant qu'elle aurait lieu conformément à une décision du Conseil de direction, ce n'est plus qu'une question de procuration, et celle-ci pourrait être confiée même à un tiers. Pour le cas, enfin, où l'affaire aurait été conclue sans qu'il y eût une décision conforme du Conseil de direction, il y aurait lieu d'appliquer les art. 177 à 180 {PI. | 18, p. 86). Mais, d'autre part, il fallait prévoir le cas où un tiers aurait eu une déclaration de volonté à faire à l'association, sommation par exemple, ou offre de contrat ; devait-on l'obliger à faire cette déclaration à tous les membres de la Direction, ou à celui seulement qui serait chargé de la gestion ; ou même suffirait-il qu'elle fût adressée à un membre quelconque de la Direction ? C'est cette dernière solution qu'accepte l'art. 28 1 2, pour la plus grande sécurité des tiers. L'art. 44^6 P' n'avait admis cette règle que pour les déclarations impliquant acceptation forcée, telles que sommations et commandements, par exemple ; restriction faite, également, dans les art. 75 et 76 P', laquelle a disparu de l'art 132, qui leur correspond dans le Code civil (1). Aussi, l'a-l-on rejetée également pour le casdel'arl. 28, On a admis le principe de la représentation légale par un membre quelconque de la Direction, à l'effet de recevoir valablement toutes déclarations quelconques de la part des tiers, même s'il s'agissait d'offre de contrat [Pr. S15). L'offre produirait, dans (1) Sur ce texte, roir Saleilleb, De In déclaration de volonié (Paris, Pichon,

24 R. SALEiLLBS

ce cas, les effets des art. 14S et auiv. ; et de même s'il s'ag-issait d'acceptation, il y aurait lieu à l'application des art. 147 et suiv. Mais on a songé, surtout, aux citations et sommations, en vue de la mise en demeure de l'association. Au surplus, cette disposition du § 2 ne pourrait être modifiée par les statuts (art. 10 ; cf. C. c" art. 232 g 1 in fine, rapproché de l'art. 235 A. C. c™).

Art. 39- — Lorsque le Dombre des membres de la Direction qui se trouve être uèceaaa ire daas ud cas donné fait défaut, le tribunal de baillis^ dans le ressort duquel l'associBlion a son siège doit, s'il y s urgence, et sur la requête d'un intéressé, compléter le nombre requis ; el cette nomination ne vaudra que pour le lemps à courir en attendant qu'il soit procédé régulièrement à l'égard de la vacance qui s'est produite.

Le premier projet (art. 44 | 6 P') ne prévoyait l'insuffisance de la Direction que pour les déclarations à lui adresser, et encore, uniquement, suivant le système de l'art. 44 P', pour celles dont l'acceptation ftit forcée (cf. suprà, art. 28) ; or, comme elles pouvaient être adressées à un membre quelconque de la Direction, pour qu'il y eût impossibilité de les lui taire parvenir, il fallait donc supposer que la Direction se composât d'un seul membre, lequel vtnt à faire défaut. Il pouvait y avoir là un sérieux inconvénient pour les tiers, qui ne trouvaient plus personne à qui adresser leurs notifications; de là des risques assez graves à leur encontre, au point de vue, par exemple, de la mise en demeure. Aussi, leur permettait-on de requérir le remplacement du membre qui faisait défaut et sa nomination parle tribunal. La seconde commission a considérablement étendu le principe. Il lui a semblé que ce qui était admis, dans l'intérêt des tiers, pour une seule catégorie de notifications, devait l'être, s'il y avait urgence, pour toute proposition à faire à l'association ; el de plus que le même principe devait être accepté tout aussi bien dans l'intérêt de la Direction elle même : par exemple, s'il s'agissait de poursuivre l'annulation d'une décision contraire aux statuts et qu'il y eut urgence, alors que le Conseil ne serait plus en nombre [Pr., p. 516-517). Seulement, étant donnée l'admission du principe majoritaire (art. 28), ce sera aux statuts à fixer le nombre minimum, qui serait requis pour qu'une délibération et une décision fussent régulières.

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LES PERSONNES JURIDIQUES DANS LE CODE CIVIL ALLEMAND âS

AitT. 30. — Il peul être déclaré dans les slaluls qu'il serait établi, à côté de la Direction, et pour certaines affaires particulières, des représentaots spéciaux. Au cas de doute, les pouvoirs d'un représeotanl de ce (çenre doivent être considérés comme devant s'étendre à tous les acies juridiques que comporte nornialemeDl le cercle d'alFaïres qui lut est

Addition de la seconde commission (art. 29, P'), par analogie de l'art. 235 A G. c=% révisé par la loi du 18 juillet 1884 sur les sociétés par actions (An. 1885, p, 98 suiv.). Il ne s'agit pas ici de représentants spéciaux qui pourraient être nommés par la Direction pour certaines affaires particulières ; une décision de ce genre rentrerait dans les pouvoirs de la Direction, sans qu'il fût besoin pour cela d'une disposition spéciale des statuts. Il s'agit de la possibilité de créer, à côté de la Direction, un nouvel organe, ou de nouveaux organes analogues, destinés à représenter l'association pour une certaine catégorie d'affaires; que celles-ci soient désignées par leur nature propre, comme celles qui rentreraient dans les fonctions ordinaires du trésorier, par exemple, ou qu'elles le soient par voie de compétence territoriale, comme s'il s'agissait d'un délégué local pour un ressort qui lui serait assigné, peu importe. Il pourrait se faire, aussi, que ce râle fut conËé l'un des membres du Conseil de direction, lequel serait ainsi chargé de toute une catégorie d'affaires spéciales à l'exclusion des autres. Dans tous ces cas, le mode de nomination d'un organe de ce genre doit avoir étéprévupar les statuts; sinon, ce repré.tentant spécial serait désigné par le même procédé que la Direction elle-même, donc en principe par l'Assemblée générale. Mais encore faut-il, pour qu'une décision de ce genre soit valablement prise par l'Assemblée, que les statuts aient prévu l'existence de ces représentants spéciaux, et limité par là même, dans cette mesure, les pouvoirs de la Direction. Il s'agit là d'un organe ayant les mêmes caractères que la Direction elle-même, et qui par suite engagerait la responsabilité de l'association, conformément aux principes et sous les conditions de l'art. 31 ; et c'est un nouvel intérêt qu'il y ait à distinguer cette nouvelle catégorie de représentants légaux de l'association des mandataires qui pourraient être désignés par

R. SALBILLSS

l'association elle-même, pour l'exécution de certaines affaires particulières (t).

Art. 31. — L'association est responsable du dommatce qoe la Direction, uD membre delà Direction, ou toute autre personnfi chargée de représenter l'associHtioQ en vertu d'une disposition statutaire, aura pu causer à un tiers, par un acte accompli dans l'exécution mâme des fonctions qui lui sont imparties, et qui, par lui-même, soit de nature à entraîner obligation à réparation .

Il parait bien acquis que le Code civil n'ait voulu trancher expressément aucune des théories, si vivementdiscutëes,sur le fondement de la responsabilité délictuelie des personnes morales (2). Il se contente, sans prendre parti sur les doctrines, de fixer les conditions sotis lesquelles cette responsabilité sera engagée. Et, tout d'abord, l'art. 31 ne vise certainement pas la responsabilité contractuelle, à laquelle s'appliquera l'art. 278. Mais, il ne faut pas dire qu'il ne s'applique qu'au cas de délit civil et quasi-délit; car on a retranché avec intention l'expression « acte illicite m, qui figurait dans l'art. 16 P' ; de sorte que l'on a voulu viser même les faits qui, sans être illiciles, peuvent engager la responsabilité de leur auteur indépendamment de toute faute de sa part (cf. art. 231 et 904). Quant aux conditions d'admissibilité de la responsabilité, elles n'existent que par rapport à l'auteur du fait, et non du côté de l'association. Par rapport à l'auteur du fait, il faut supposer réunies toutes les conditions qui engageraient sa responsabilité personnelle, si lui seul était en cause, donc qu'il sott en faute s'il s'agil de délit (art. 823) ; et, à L'inverse, toute responsabilité se trouve supprimée, si lui-même était un irresponsable, pour cause de démence par exemple. Mais, au contraire, si l'on exige encore que les conditions subjectives de responsabilité, là où il en est d'admises par la loi, se réalisent en la personne de l'agent, on n'exige plus aucune faute de la part de l'association, ni faute dans le choix, ni faute dans la surveillance. C'est donc à cet égard une véritable responsabilité objective, par opposition à celle de l'art. 831. De là l'intérêt considérable qu'il y aura à distinguer ceux qui, en leur qua-

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lité d'ot-ganes ou de représentants légaux de l'assoiiiatiDnj engageront sa responsabilité sous les condilidns de l'art. 3i, de ceux, simples ertiployés et autres agents, ddnt elle ne répondra que sous la réserve du droit d'élablit- qu'elle n'était pas en faute (art. 831). Quant ail domaine d'application de l'art, 31. il sufflfa de renVdJeraUx notes sur les art. 54 et 89(1). Il va de soi que la disposition de l'art. 31 ne peut être modifiée par les statuts ; elle est impéralive (art. 40).

Art. 32. — Les affaires de l'ussociatioa, en tant qu'elles ne soDt pas de la compétence de la Direclion ou de loul autre org-ane de l'associalioD, doivent être réglées par voie de décision prise par l'Assemblée générale des membres de l'association. Pour que la décision soil valable, il faiit que l'objet auquel elle se réfère ait été indiqué daûs les convocâiionb. La décision est prise tt la tnajot'ité des membres présents I .

Une décision prise en dehors de l'assemblée générale sera également valable sous la condition que tous les membres adhérent par voie de

' Il résulte de l'art. 32 que l'Assemblée générale est l'organe de décision de droit commun, ayant compétence générale pour toute décision qui ne rentrerait plus dans les pouvoirs de la Direction ou des organes spéciaux fixés par les statuts ; et il n'y avait pas à ajouter, comme le faisait l'art. 48 P', pour toute décision concernant les affaires intérieures de l'association. II pourrait se faire, en effet, que, même pour les actes à- passer avec les tiers, les pouvoirs de la Direction eussent été restreints par les statuts (cf. art, 26) et que, par suite, le seul organe compétent restât encore, même à cet égard, l'Assemblée générale (cf. Pr. p. 526). Quant au mode de convocation et à la présidence de l'assemblée, toules ces questions rentrent dans les prévisions statutaires. L'art. 32 se contente d'exiger que les convocations fassent connaître l'objet de la décision à prendre II est dit également qUe celle-ci doit être prise à la majorité, ce qui n'implique pas que chaque membre n'ait forcément qu'une voix. Il peut y avoir à cet égard des dispositions différentes admises par les statuts (Pr. S26-b27),

' Il y avait un certain intérêt pratique à ce qu'une décision prise ert dehors de l'assemblée pût être validée par voie d'ad-

(H Cf. BuL. 1900, p. 156 et ISO.

28 R. SALBILLES

hésioDS ultérieures individuelles; c'est ce qu'admettait l'art. 48 P', sous condition d'unanimité. Gierke avait considéré comme inconciliable avec sa conception d'un procédé organique, destiné à réaliser la volonté corporative, ce procédé d'adhésions individuelles à une décision qui n'aurait rien de collectif, et surtout qui ne résulteraient pas d'une délibération régulièrement organisée {Personengem. 29-40 et Entw, 151). Déjà, il avait critiqué les termes de l'art. 18 P', d'après lequel, au lieu de parier de la volonté de l'association, on parlait de la volonté des membres pris individuellement. Sur ce point particulier, la nouvelle rédaction de l'art. 32 lui donne satisfaction. Mais sur le fond, la seconde commission, pour des raisons pratiques qui primaient toute intransigeance de doctrine, a maintenu le principe de l'art. 48 P', sauf une légère modification: pour éviter toute difficulté de preuve, on exige une adhésion écrite. L'éventualité ainsi prévue se présentera d'ailleurs assez rarement, à cause de l'unanimité que l'on impose. Mais on a pensé que, pour de petites associations peu nombreuses, l'application de l'ai. 2 de l'art. 32, ainsi facilitée, serait de nature à rendre de précieux services que l'on ne devait pas négliger {Pr. 527).

Art. 33. — Pour uoe décision qui renferme une modification des staluls, la majoritë des irois quarts des membres présents esl exigée. Pour modifier le but de l'association, il faut le consentement de tous les membres ; le consentement des membres non présents doit éire donné par écrit 1.

Lorsque la capacité juridique de l'associalion lui a été acquise par voie de concession administrative, pour tout changement apporté aux statuts, il faut l'approbation de l'Etat qui a fait la concession \ s'il s'agit d'une concession émanée du fiu/ic'esr'af A, c'est ce dernier qui doit approuver la modification aux statuts i.

' L'art- 48 P' exigeait l'unanimité pour toute modification aux statuts. On considérait que les membres associés n'étaient entrés dans l'association qu'en raison des dispositions statutuaires ; ce qui était excessif et vraiment bien peu pratique. Aussi le nouvel art. 33 a-fc-il restreint cette exigence aux dispositions qui porteraient atteinte au but même de l'association ; car c'est là vraiment, et là seulement, le point capital que chaque membre a eu en vue en entrant dans l'association. D'autre part, s'il s'agit d'association inscrite, on appliquera, dans tous les cas, l'art. 71 {Pr 528).

LES PERSONNES JUHIDIQUEâ DANS LE CODE CIVIL ALLEMAND f9

* On proposait également, pour les associations soumises au régime de la concession, de n'exiger l'approbation administrative que pour les modifications ayant pour objet de changer le but de l'association. Mais on fit observer que cette restriction serait inutile ; car l'Etat ne manquerait pas, par l'acte de concession, d'insérer une clause portant que, pour toute modification aux statuts, son approbation serait exigée : et c'est sous cette forme que l'amendement fut présenté et discuté devant la seconde Commission, qui l'adopta par dix voix contre dix, grâce à la voix prépondérante du président {Pr. 529).

Art. 34. — Un membre de l'associalioD n'a pas le droit de prendre part au vol», lorsque la délibération porte sur la conclusion d'un acte juridique auquel il doive être parlie, ou sur l'introduction ou l'abandon d'un procès

Gomme Planck le fait remarquer ajuste titre, la disposition de l'art. 181 n'aurait pas été de plein droit applicable, étant donné qu'un membre de l'association ne peul être qualifié de représentant de cette dernière. De là, par identité de motifs, la nécessité d'introduire une disposition spéciale, analogue à celle de l'art. 181.

Art. 35. — Il ne peut être porté atteinte, par une décision de l'Assemblée g^Dérale, aux droits d'uo membre de l'assocjatioa qui lui appartiennent à titre de droits séparés, sans le consentement de celui-ci.

L'art. 35 apporte une exception importante au principe de l'art. 33, d'après lequel l'unanimité n'est requise que pour les modifications visant l'objet même et le but de l'association. D'après l'art. 35, il faudra de même le consentement personnel d'un membre pris individuellement, lorsqu'il s'agira de porter atteinte aux droits qui lui appartiennent à titre séparé; et par suite il faudrait l'adhésion de tous les membres, donc l'unanimité, s'il s'agissait de droits appartenant à tous les membres de l'association à titre de droits individuels. Dans l'art. 48 P', qui exigeait celte unanimité pour toute modification quelconque aux statuts, on n'avait pas prévu cette question des droits individuels, bien que ceux-ci puissent dériver de conventions spéciales, indépendantes des statuts {cf. infrà), et que par suite les changements qui y seraient apportés ne

fussent pas de nature à être considérés comme modifications aus statuts. Quoi qu'il en soit, cette disposition parut s'imposer, après que la seconde commission se fi)t contentée d'une majorité des trois quarts des membres présents pour les modifications statutaires, autres que celles relatives au but même de l'association. Mais quels seront donc ces droits individuels auxquels on ne pourra toucher que du consenlementdesintéressés ? Il ne peut être question de droits qui appartiendraient à un membre de l'association, mais sans dériver de son titre d'associé, qu'il aurait par conséquent en tant que personne distincte de l'association, comme par exemple la créance dérivant d'un prêt fait par l'un des membres à l'association, et d'oii résulterait pour lui un droit analogue à celui qui appartiendrait à un tiers étranger à l'association et qui eût prêté de l'argent à cette dernière. Ces droits individuels sont donc encore des droits qui se rattachent au titre d'associé, comme le laissait entendre une des formules proposées devant la seconde commission (amendement III, | 48, c. Pr. p. 825-526), Mais alors qu'est-ce donc que ces droits qui appartiennent à un associé à titre de droits séparés (Sonderrecht) et qui cependant se rattachent à son titre d'associé? Il a été répété, à plusieurs reprises {Pr. p. 540-541), que la conception devait en être laissée à la doctrine. Et cependant on ne peut s'empêcher de reconnaître dans cette disposition l'inlluence d'un chapitre célèbre de Gierke, dans sa Genossenschaflstheorie (p. 176 et sulv,), dans lequel il expose la combinaison complexe qui s'établit entre l'unité dé personne corporative et la pluralité des individualités, ou personnes réelles, qui composent cette dernière. 11 montre que les droits de chacun des associés ne sont pas complètement absorbés dans l'unité de la personne morale, sans cependant constituer des droits entièrement séparés et distincts, comme seraient ceux de tiers qui seraient en rapport de droits avec l'association ; et son exposé est particulièrement saisissant en ce qui concerne les droits d'iisage qui peuvent appartenir qux membres d'une commune sur les terrains communaux (p. 198 suiv,). Il est inadmissible de les assiiniler à des droits réels qui leur appartiendraient sur le patrimoine d'autrui ; de sorte que, bien qu'il ne s'agisse pas de copropriété au sens rpiiialn dt? iQOt, les droits individuels

idbyGoO^le

LES PERSONNES JURIDIQUBS DANS Lg CODE CIVIL ALLEMAND 31

des membres de la communauté sur les terres de la commune ne disparaissent pas cependant et ne s'absorbent pas entièrement dans l'unilé du droit de la personne corporalive ellemême. Il faut donc dire que leur titre d'associé leur confère certains droits particuliers, qu'ifs ne peuvent avoir qu'en cette qualité, et qui ne peuvent leur être enlevés tant qu'ils font partie de la collectivité. Regelsberger {Pand. I, | 84, p. 341 suiv.) a lente une classification des droits de ce genre; et Planck s'en est très manifestement inspiré dans son commentaire de l'art. 35. Tout d'abord on peut supposer un droit réservé à un membre individuellement par une convention spéciale; par exemple un membre qui aurait fait un apport gratuit à l'association aurait pu stipuler pour lui une double voix à l'assemblée générale. Ce serait un droit individuel, qui ne pourrait lifi être enlevé que de son consentement (PI. p. 91). Mais ce caractère peut lout aussi bien appartenir à des droits établis par les statuts au profit de tous les membres en général, ne serait-ce que le droit au titre d'associé, dans le cas où les statuts ne donneraient pas à l'Assemblée générale le droit d'expulsion, ou tout au moins ne le lui donneraient que sous certaines conditions ; de même le droit de participer à l'élection de la Direction, dans le cas où ce droit est réglé par le pacte statutaire ; le droit à un dividende, daps les sociétés de caractère économique ; ou même, pour quelques sociétés à but idéal, le droit à la jouissance de certaines choses communes mises à la disposition des associés II s'agit là de droits dérivant du titre d'associé et garantis aux associés individuellement : il n'y pourrait être touché que de leur consentement unanime (1). Ce sont, en effet, comme dit HÔlder, dans une formule très heureuse (p. 152), les droits qui assurent à un membre individuellement une situation particulière au sein de l'association. II y a donc une sorte d'engagement, pris à son égard ; il n'ypeutêtre touché, même par voie de majorité, ou d'unanimité.

Aht. 36. — L'AsBemblée g-énérale doit être convoquée dans les cas détermiaés par les slatuls, et de même loules les fois que l'inlérêt de i'associa-

(1) Cf. pour les réfén

Innovation delaseconde Commission (Z*^. 333), dans le but, au cas de négligence, de mieux affirmer la responsabilité de la Direction, en vue de l'application de l'art. 27, | 3.

Art. 37. — Il y a lieu de convoquer l'Assemblée générale, lorsque le Qombre d'associés fixé psr les statuts, ou, à défaut de fixation, le dixième dos associés, demaDde par écrit celte convocation, en iodiquaDt l'objet de la réunion ei les motifs à l'appui de la demande.

S'il n'est pas fait droit à celte réclamation, le tribunal de bailliage dans le ressort duquel l'association a son siè^-e peut autoriser les membres qui ont formé la demande k convoquer eux mêmes l'Assemblée et le tribunal pourra statuer sur la présidence de cette Assemblée. On devra dans les convocations viser cette autorisation.

Cette disposition, introduite par la seconde Commission (art. 36 P*), comme le complément de celle qui précède, est inspirée des usages admis en matière commerciale {C c*, art. 254 et Pr. 533). Lorsque toutes les conditions de l'art- 37 se trouvent réunies, la Direction" doit procéder à la convocation, sans qu'elle ait à se faire juge des motifs de la demande. Ce qui veut dire que, même si la convocation se trouve n'être pas justifiée quant au fond, la responsabilité de la Direction est à couvert. Mais il ne semble pas que l'on doive aller jusqu'à dire que, si elle se fût opposée à la convocation et que celle-ci fût également refusée par l'autorité judiciaire, la responsabilité de la Direction soit encore en cause, et cela pour le seul fait de n'avoir pas obéi ipso facto à une requête régulière en la forme. Le tribunal, a, au contraire, pleine liberté d'appréciation, et il peut toujours refuser son autorisation; s'il l'accorde, il doit être fait mention dans la convocation, sous peine d'irrégularité et de nullité, du fait que 1 tion a lieu sur autorisation de justice (Pl. | 37).

Art. 3**. — La qualité d'assiicié n'est ni cessible ni héréditaire, L'i des droits qui en dérivent ne peut être abandonné à un tiers.

Quelle que soit la conception que l'on se fasse du droit particulier de chaque associé, qu'il soit considéré comme un véritable droit subjectif, conformément à la tbéorie dominante (1), ou comme une simple situation juridique, il ne

(1) Ph. 53*; cf. Recels. 1, | 84, 331.

parait pas qu'aucune de ces conceptions, fût-ce même la seconde, dût conduire logiquement à déclarer la qualité d'associé incessible et intransmissible aux héritiers (Pl. -f 38). Néanmoins, il a paru plus conforme à la réalité et aux usages, s'agissant surtout d'associations à but idéal, de considérer, dans le doute, que cette qualité devait être strictement personnelle. Sans doute, il n'en est pas en cette matière comme dans les sociétés proprement dites, où l'individualité et la personnalité des membres sont prises en considération par tous les contraclants ; mais encore est-ce une garantie pour chacun des adhérents, en matière même d'association, que les membres ne reçoivent cette qualité que conformément aux modes d'admission fixés par les statuts. Dans le même ordre d'idées, l'art. 48 va même jusqu'à présumer que l'exercicu du droit, et par suite des prérogatives dérivant de la qualité d'associé, est lui-même slriclement personnel et ne pourrait être objet de représentation, par exemple en ce qui concerne le droit de vote. Mais ce né sont là que des présomptions conformes aux usages courants, il pourrait y être dérogé par une disposition spéciale des statuts (cf. arl. 40).

ART. 39. — Les associés ont toujours la facuhé de se retirer de l'associa-

Toulefois, il peul êlre déclaré dans les statuts que les démÎBSÎODS ne seront admises qu'en fin d'exercice annuel, ou encore qu'elles ne pourront l'élre qu'après un délai de dénonciaiioD, lequel ne peut excéder deux

Il résulte de celte disposition, combinée avec celle de l'art. 10 qui ne la vise pas, que les statuts ne peuvent apporter d'autres restrictions au droit de retrait de l'association que celles prévues par le | 2 du texte : il s'ensuit donc qu'il ne pourrait être stipulé aucune clause pénale à payerpar les associés démissionnaires (Pl. I 39).

Art. 40. — Les prescriptions de l'art. 27, al. i et 3, de l'art. 28 al. t et des art. 32, 33 et 38 ne reçoivent application qu'autant qu'il n'en a pas été disposé autrement dans les statuts.

Art. ti. — L'association peut être dissoute par décision de l'assemblée générale. Pour la validité de celte décision, il faut une majorité des trois quarts des membres préseots, à moins que les statuts n'en disposent autrement.

M R. 8ALKIE.LE3

I. Le premier projet ne contenait aucune disposition sur les causes de dissolution, de perte ou de retrait de la capacité juridique. Ayant laissé dans le domaine deslégislationnd'Eltlts toutes les questions relatives è l'acquisition de la personnalité, il devait en être de môme de celles concernant la perte de celte dernière (art. 52 P'). Cette matière au contraire devait forcément être tranchée par la seconde commission, puisqu'elle avait décidé de faire rentrer la réglementation des questions de personnalité dans la législation d'Empiré, donc dans le Code civil (art. 38 et suiv. P*). Le second projet avait ainsi admis diverses causes de dissolution, les unes volontaires, dépendant d'une décision de l'association elle-même, les autres forcées, comme celles dérivant de la faillite, d'autres administratives, et laissées par conséquent à l'appréciation plus ou moins large ou restreinte des pouvoirs publics; système suivi par les autres projets, et qui se retrouve encore, quant au fond, dans le Code civil. Mais, dans la forme, cette réglementation a été sensiblement modifiée par la commission du Reichstag, sur les art. 39 et suiv. P', pour cette raison que les questions de dissolution, celles tout au moins laissées à l'appréciation de l'administration, rentraient dans le domaine du droit public, et non dans celui du Code civil. Celui-ci n'avait à traiter que de la capacité juridique, donc de l'acquisition et de la perte de la personnalilé, sans avoir à décider si ce retrait de capacité entraînait ou non dissolution de l'association ; d'autant qu'il était parfaitement admis qu'une association pût exister régulièrement et licitement, tout en étant dépourvue de personnalité (Ber., p. 13). Et, cependant, bien que cette distinction paraisse évidente par elle-même, on va voir que rien n'est plus délicat que de préciser le sens exact que l'on doive ici lui attribuer. Quoi qu'il en soit, le Code civil ne parle plus de dissolution, au moins d'une façon expresse, que lorsqu'il s'agit de dissolution volontaire ; car celle-ci rentre, à n'en pas douter, dans l'ordre d'idées dont il ait à s'occuper. Pour toutes les autres hypothèses, pour lesquelles les projets antérieurs employaient la même expression, le Code parle de perte ou de retrait de capacité. Nous aurons à préciser la nuance. Mais notons, en dépit des apparences, que les causes de dissolution proprement dites ne se réduisent pas à celle

ms PBRSONNES JURIDIQUES DANS LE CODE; CIVIL ALLEMAND 86

prévue et réglée par l'art. 11 , et dérivant d'une résolution prise par l'Assemblée générale. L'art. 74 en prévoit deux autres, dont l'une rentre encore parmi les causes de dissolution con» ventionnelles, puisqu'il s'agit de dissolution prévue par les statuts, — et bien entendu colle à laquelle fait allusion Part 74 n'est citée qu'à litre d'exemple ; — et dont l'autre est la consécration, déjà admise d'une façon générale, du maintien parallèle des législations de droit public en matière d'association. Si l'art. 74 n'en parle qu'à propos des associations inscrites, c'est afin d'exiger, en pareil cas, une mention spéciale sur le registre, mais sans laisser entendre, tout au contraire, que ces causes de dissolution ne puissent s'appliquer qu'à cette catégorie d'associations. Il s'agit de principes généraux, constituant le droit commun en cette matière, et s'appliquant à toutes le's associations.

III. Les causes de dissolution peuvent donc se classer en trois catégories : celles résultant d'une décision de l'Assemblée générale, laquelle, par imitation des usages admis en matière commerciale (C. c=S art. 292t, doit être prise à une majorité des trois quarts — c'est l'objet même de l'art. 4Î ; — celles résultant d'une condition prévue par les statuts, comme serait l'échéance du temps fixé pour la durée de l'association (art. 74, | 2, cf. C. C", art. 292), — mais ce pourrait être aussi toute autre cause admise par les statuts, comme par exemple la réduction du nombre des membres à un minimum déterminé (1), ce qui d'ailleurs, pour les associations inscrites, est une cause forcée de perte de capacité (art. 73); — enfin, en troisième lieu, les causes de dissolution prévues par le droit public en matière d'associations, dont le maintien, on le sait (note sur art.' 21), se trouve absolument réservé ; soit qu'il s'agisse de législations d'Etats, ce qui reste le cas, soit qu'il puisse être question, comme on le demande, d'une législation d'Empire générale sur celte matière. Delà des diversités considérables entre les Etats, relativement aux pouvoirs de l'administration à cet égard ; soit que, dans certains d'entre eux on ait prévu des causes spéciales de dissolution, soit que,

(i) Cf. EcK, ioc. ci(.,| 18, p. M.

3fl R. SALBILLES

pour d'autres, ce point soit laissé à l'appréciation et à l'arbitraire de l'administration. Toutes ces diversités subsistent, en attendant mieux (art, 74, | 3, et cf. Eck, p. 66). Mais, en dehors de ces causes de dissolution proprement dites, pour toutes les autres hypothèses prévues par les articles qui vont suivre', il n'est plus question que de perte de la capacité ; de là le point, déjà réservé plus haut, de savoir en quoi va consister exactement la différence, toute question de terminologie à part.

m. La première pensée, que suggère cette modificationj serait qu'au cas de retrait de personnalité, sans qu'il y eût dissolution proprement dite^ l'association dût continuer à subsister, en tant qu'association dépourvue de capacité et rentrant désormais au nombre de celles visées par l'art. Si, Rien, de plus hasardeux, cependant, que de présumer, dans la loi elle-même, que les associés, qui ont voulu aô /«(iio fonder une association douée de personnalité, eussent accepté par avance de continuer à former une association toute différente, , au cas de retrait de capacité. Il faut reconnaître, en fait, et on l'areconnu (1), que c'est la présomption contraire qui devrait plutôt prévaloir; de sorte que. le maintien de l'association ne devra être admis, en dehors d'une décision expresse de l'Assemblée, que s'il ressort des statuts que ce cas ait été prévu et accepté comme tel. Si donc ce maintien résulte d'une résolution expresse des associés, il n'est pas douteux qu'il y ait là, en pareil cas, fondation d'une association nouvelle, auS termes de l'art. 34, et que par suite la décision qui s'y réfère ait le caractère d'un contrat de société (Pl., loc. cit.). Dans le cas, au contraire, où le maintien de l'association résulte des statuts, il ne se forme pas de contrat nouveau; la société résulte d'un pacte antérieur qui subsiste. Mais il pourrait en être de même au cas de dissolution proprement dite. Les associés pourraient, à moins qu'il ne s'agisse de dissolution administrative, former une association nouvelle ; de même que cette dernière, ce qui, sans doute, serait assez peu pratique, pourrait résulter d'une disposition des statuts qui eût prévu et réglé le cas. 11 semble donc bien qu'à s'en tenir à

(Il Pl.. 8*1, p. 9.H. ■ ■ "

LES PGaSOMNES JURIDIQUES DANS LE CODE CIVIL ALLEMAND 37

cette première question du maintien de l'association, la différence pourra consister en ce que, au cas de simple retrait de personnalité, l'intention de laisser subsister l'association pourra plus facilement s'induire des dispositions statutaires, qui pourraient donner lieu à une interprétation conforme.

IV. Mais le point important est de savoir, dans les cas où l'association subsiste, si c'est, l'ancienne qui se maintient sans ■ personnalité, ou une association nouvelle qui commence. Cette dernière solution n'est pas douteuse pour le cas où !e maintien de l'association résulte d'une décision expresse des associés. Il n'y a de question que pour l'hypothèse où ce maintien résulterait des statuts; et cependant, même dans ce cas, puisque aucune exception ne s'y trouve faite, l'art. 15 admet, ou paraît bien admettre, que le patrimoine de l'association, déchue de la personnalité, doit lui être enlevé, pour être attribué conformément aux dispositions des art. 45 et suiv., comme lorsqu'il s'agit de dissolution. Il est vrai, que, sur ce point, il a pu se produire certaines méprises dans la discussion (1), et peut-être même dans la doctrine (2) ; mais l'application intégrale, dit-on, de l'art. 45, à tous les cas de retrait de capacité ou de dissolution, semble bien prévaloir : le texte est formel. Si donc il y a suppression et distribution du patrimoine subsistant, n'est-ce pas reconnaître que l'ancienne association a disparu, pour faire place à une nouvelle ? Tout au moins n'y a-t-il plus d'intérêt pratique à admettre le contraire. C'est ce que Planck semble reconnaître implicitement, et ce que Eck (p. 67-68) affirme plus ouvertement encore, en déclarant que le changement de termes, admis par la commission du Reichstag, n'implique aucune modification quant au fond. Peut-être cependant pourrait-on proposer, sur ce point et pour cette hypothèse, une interprétation plus extensive de l'art. 45, en ce qui touche la désignation des attributaires du patrimoine social. D'une part, il pourrait être admis, puisque la disposition qui les désigne n'a pas besoin d'être expresse, que les statuts ont pu s'en re-

38 R. SALBILLBS

mettre à l'Assemblée générale du soin de les désigner, là où c'est en effet l'Assemblée qui se décide pour le maintien de l'association, auquel cas ces attributaires seraient les nouveaux" associés ; et, d autre part, on pourrait soutenir, surtout si ce maintien résulte des statuts, et à supposer principalement que l'association n'existât pas dans l'intérêt exclusif de ses membres, que la disposition qui prévoit la survivance de l'association implique désignation des nouveaux associés comme attributaires du patrimoine social : or, cette interprétation paraîtrait bien autrement douteuse, il faut le reconnaître, au casde dissolution proprement dite.

Hachenburg {loc.dt., p. 485-48()) paraît aller beaucoup plus loin encore. La prévision par l'art. 43 du cas où il y aurait retrait pur et simple de personnalité lui semble complètement inexplicable, si l'on veut entendre et interpréter cette disposition sous une forme absolue et tout à fait littérale. Cela ne peut se concevoir, dit-il, que lorsqu'il y a vacance du patrimoine, puisqu'alors il faut bien parler d'attribution. Mais, peut-on parler de vacance du patrimoine, lorsque l'association subsiste à l'état d'association dénuée de personnalité, puisqu'en pareil cas l'art. 54 permet encore, sinon à l'association personnifiée, mais à la collectivité anonyme des associés, ce qui, au fond, revient au même, d'avoir un patrimoine? Que l'on suppose, par exemple, une association fondée pour un but philanthropique, et qui vienne à s'occuper de politique ou de religion. D'après l'art. 43, la capacité peut lui être retirée. Cela ne veut pas dire forcément que l'administration en prononcera la dissolution. Si donc elle subsiste, à titre d'association nouvelle, maintenue sur le type de l'art. 54, il n'y a pas à parler de liquidation, conformément à l'art. 47, puisque les associés ne veulent pas liquider. En conclura-ton que le patrimoine de l'association devrait échoir au fisc, faute de désignation des attributaires, conformément à l'art. 45 î Ce serait la confi.scation organisée. Il faut donc bien admettre que l'art. 45, en visant le retrait de capacité, n'a entendu prévoir que le cas où ce retrait de capacité laisserait le patrimoine vacant ; et il n'en est ainsi que lorsqu'il y a, de ce chef, dissolution de l'association. On jugera, sans doute, que cette solution aurait peut-être un peu le tort de

LES PEEtSONNES JURIDIQUES DANS LE GODE CIVIL ALLEMAND 39

faire violence au lexle de l'art. 4û,dans des conditions qui ne seraient que difficilement admissibles, lorsqu'il s'agit d'un texte si récent. On ne saurait comprendre cette hardiesse d'interprétation que pour des lois quelque peu vieillies, qui aient évolué sous le contrôle d'une longue jurisprudence. Aussi, faut-il reconnaître, que l'art, 41, en faisant au retrait de capacité une allusion nettement distincte de celle faîte au cas de dissolution, a entendu ne pas confondre les deux hypothèse ; et le moyen de ne pas les confondre, tout en rejetant les solutions brutales d'une interprétation rigoureuse, n'est-il pas d'expliquer l'art, 43 par l'art. 45 lui-même, en admettant que la désignation des altributaires du patrimoine social peut être considérée comme impliquée dans la décision même qui accepte le maintien et la survivance de l'association, ou dans la disposition des statuts qui vise cette éventualité ? Et, dans tous ces cas,cette désignation serait censée faite en faveur des associés, membres de l'association au moment du retrait de capacité. Mais ce n'est là qu'une présomption, qui serait toujours susceptible de preuve contraire ; et c'est par ce tempérament, surtout, que cette solution différerait de celle proposée par Hachenburg.

Art. 42. — L'association perd la capacité juridique par le fait de l'on turede la faillite.

Lorsque le passif dépasse l'actif, la Direction doit provoquer l'oi de la procédure de faillile. Si le dépôl de la demande en déclaration de faillite se trouve différé, les membres de la Direction â qui uae faute est imputable de ce chef, sont responsables envers les créanciers du dommage qui en résulte pour eux ; ils sont tenus vis-à-vis d'eux comme débileur» solidaires.

1. Bien que la faillite n'implique pas forcément, par ellemême, disparition de la personnalité, il est de droit commun et d'usage à peu près général, en législation, qu'elle entraîne dissolution de l'association (M. I, p. 93). Le premier projet n'avait pas eu à s'expliquer formellement sur ce point, puisqu'il avait exclu de ses dispositions tout ce qui concernait la perte de la personnalité. Mais l'avant-projet C {1), accepté par la seconde commission, avait admis cette cause spéciale de

(1) Cf. BuLi,. 189fl. note sur arl. 21,

40 K. salbilles

dissolution pour les associations inscrites (art. 57 u ; Pr., p. 487) ; etl'on fût d'accord pourplacercette disposition parmi les règles générales applicables à toutes les associations [Pr., p. 539), Ce fut la commission du Reichstag, sur l'art. 39 F', qui, au lieu d'une cause de dissolution, en fit une cause de perte de la capacité civile {Ber., p. 13) ; et l'on a déjà vu que la distinction est plus apparente que réelle (note sur art. 41). Aussi, faudrait-il reconnaître que si, en dépit de la faillite, les associés déclaraient vouloir maintenir l'association, ce ne serait pas Tancienne qui subsisterait ; et il ne saurait y avoir échec à l'application de l'art. 45, même pas sous forme d'interprétation large, au sens indiqué à la note sous l'art. 41, puisqu'il ne s'agit plus d'une survivance susceptible d'avoir été prévue dans les statuts. Il j aurait fondation d'une association nouvelle avec but similaire, comme dit Planck (sur arl. 42, p. 94); et, pour qu'elle pût acquérir à nouveau la personnalité, il faudrait faire application des art. 2t et 22.

II. Seulement, si le premier projet (art. 47 P') ne parlait pas pour cette hypothèse de dissolution, il imposait pour le cas d'insolvabilité réelle de l'association, une obligation positive à la Direction, celle de déposer une demande en déclaration de faillite. Cette obligation, en tant qu'elle engage à elle seule la responsabilité de la Direction, n'existe qu'au cas d'insolvabilité, c'est-à-dire lorsque les dettes dépassent l'actif. Elle n'existe plus de plein droit lorsqu'il y a simple incapacité de paiement ; car il peut y avoir refus ou cessation de paiements, et impossibilité temporaire à cet égard, sans qu'il y ait insolvabilité. Dans ce cas, les membres de la Direction peuvent provoquer la faillite au gré de leur appréciation, sans qu'il y ait aucune obligation positive qui leur soit imposée à cet égard (1). Et, d'ailleurs, le même droit appartient aux créanciers en vertu des art. 207 et 208 de la loi organique sur les faillites, dont le premier projet avait admis l'application expresse en ce qui touche les associations (art. 57 P'), application définitivement consacrée sous forme d'une addition à la loi des faillites (2). Donc, au cas d'insolvabilité vérita-

(1) Kokb-Ords,, art. £08.

(ï) KoNit-OBDM., art. 191 a, Denks. p. 365; art. 2t3 tlPr., p, SS2.

Les PERSONNES JUHtnlQUES DANS LE CODE CIVIL ALLEMAND ^^

ble, le seul fait d'avoir différé la demaude en déclaration de faillite engage la responsabilité de la Direction. Et, comme, au cas de préjudice causé aux créanciers, c'est ce fait qui ea est la source, ce retard est considéré, à l'égard de ces derniers, comme un délit civil qui leur donne action directe contre les membres de la Direction el entraîne, pour ce qui est de ceuxci, ta solidarité (M. I, p. tt'4). Seulement, par application des principes généraux, il faut qu'ils soient en faute; et l'absence de faute ne pourrait pas provenir, lorsqu'ils ont différé la provocation, de leur bonne foi, ou même de l'opportunité qu'avait pu présenter à leurs yeux un retard dans le dépôt de la demande, puisque l'arl. 12 ne leur laisse à ce sujet aucune liberté d'appréciation ; mais uniquement de l'iguorauce, non imputable à faute, de l'insolvabilité de l'association : et, en effet, celle-ci peut être parfois d'une constatation difficile (M. I, p. 104) ; ou, encore, pourrait-elle résulter, pour quelques-uns des membres la Direction, du fait de s'en être remis à tels ou têts d'entre eux du soin de faire les diligences nécessaires : ce que le texte paraît bien viser, puisqu'il suppose que certains membres pourraient être en faute, et non les autres.

Art. 43. — La capacilé juridique peut être retirée à l'association, lorsque cette deraîère, par aae décision illégale de l'Assemblée ou par des atçissements illégaux de la Direction, se trouve devenir un danger pour l'intérêt général.

Lorsqu'une association dont le but, d'après les statuts, n'était pas de se livrer à des opérations de caractère économique, poursuit un but de celte nature, la capacité peut lui être retirée.

Lorsqu'une association qui. d'après les statuts, n'avait pas un but de caractère politique, social politique ou religieux, poursuit un but de cette nature, la capacité peut lui être retirée.

Lorsqu'il s'agît d'associatioD qui n'ait obtenu la capacité juridique que par voie de concession, la capacité peut lui être retirée, lorsqu'elle poursuit un autre but que celui indiqué dans les statuts.

I. Cette question du retrait de la personnitlité est celle qui mettait le plus vivement en relief la difficulté d'opérer une séparation très nette entre le domaine du droit public et le domaine du droit privé. D'une part, quelques garanties qu'on ait entendu donner aux associations, en ce qui concerne l'ac-

42 R. saleilles

quisilion de la personnalité, garanties contre l'opposition arbitraire de l'administration, les législations d'Etats sur le droit d'association étaient maintenues ; de sorte que, là où le droit de dissolution serait laissé à l'arbitraire de l'administration, soit pour toutes les associations, soit pour certaines d'entre elles seulement, ce droit subsistera encore, au moins jusqu'à ce qu'il y ait sur le terrain du droit public une législation d'Empire qui ait rétabli, sur ce point, la concordance avec le Gode civil. D autre part, même en ce qui concernait la capacité juridique, et sans parler au moins dans la forme (cf. note sur art. 41) de dissolution proprement dite, il était difficile de ne pas accorder à l'administration certains pouvoirs, qui fussent ta conséquence même des principes admis en matière d'acquisition de la personnalité; de telle sorte qu'à côté des droits qui dussent continuer à lui appartenir en vertu du droit public, il importait de lui en accorder d'autres en vertu du droit privé (1). Il y a certains points en effet qui ne faisaient, et ne pouvaient faire, aucune difficulté, et qui d'ailleurs ne menaient en jeu aucune question de droit public à proprement parler, si ce n'est dans la forme el au point de vue de la procédure. Il en est ainsi des trois derniers alinéas de lart. 43. Dans le second et le troisième, il est question de contravention en quelque sorte aux statuts, ou de contravention à la loi, ce qui appelait une sanction, sur le terrain même du droit privé. Une association à caractère économique ne peut en effet acquérir la capacité par voie d'enregistrement (art. 21 et 22) ; si donc, sous couvert de but idéal, une association se livre à des opérations de caractère économique, elle se trouve en contravention avec les art. 21 et 22. De même, une associalion politique est soumise au droit d'opposition de l'adminis- . tration ; une association de ce genre qui aurait dissimulé son but se trouverait avoir esquivé l'application de l'art. 61. Dans tous ces cas, l'acquisition et !e maintien de la capacité se trouvaient être contraires à une disposition légale ; il va de soi que celte capacité devait pouvoir être retirée. Et il en serait ainsi, non seulement d'une association qui, ne présentant dans la forme aucun but politique ou religieux, se trouverait en réalité poursuivre un but de cette nature, mais également

(1) cr, Pr. p. 57S.

de celle qui, ayant avoué un but de ce ^enre, se mettrait à poursuivre tel ou tel autre but politique ou religieux, différent de celui qu'elle avait indiqué comme étant le sien (Hôld., p. ICâ). De même enfin pour les associations soumises au régime de |a concession (art. 22 et 23) ; celle ci n'ayant élé accordée qu'à raison du but spécial indiqué dans les statuts, il devait y avoir possibilité de retrait de la concession ellemême, lorsque ce but venait à être modifié.

Mais il faut remarquer que pour les autres, celles bénéficiant du système de l'enregistrement (art. 2t), l'administration n'ayant pas à approuver l'association, ni le but qu'elle poursuit, un changement de but ne suffirait pas à justifier le retrait de la personnalité, tant que l'associalion garde son caractère d'ascociation à but idéal. Le contraire avait été proposé (1) ; et l'on aurait pu en effet soutenir qu'il pdt y avoir" là une sanction nécessaire, en ce qui concerne la première partie de l'art. 61, celle visant les associations dont le caractère fût illicite, sans que leur but présentât pour cela aucun caractère politique ou religieux. Car. sans cela, lorsque, sous le couvert d'un but idéal licite, une association viendrait à modifier son objet initial, pour poursuivre un but illicite, sans qu'il y eût transformation du caractère de l'association, l'administration se fût trouvée désarmée. Au contraire, en lui donnant le droit d'intervenir toutes les fois qu'il y eût modification du but initial, on prenait par là même toutes les garanties indispensables. Mais c'était aller beaucoup trop loin, puisque le retrait de la capacité aurait pu intervenir pour tout changement de but, alors même que le nouveau n'eût rien d'illicite. C'est donc avec raison que la proposition fut rejetée (2). 11 fut d'ailleurs pourvu autrement aux garanties dont il vient d'être parlé. Toutes ces causes de retrait ne visaient donc que des contraventions au droit privé lui-même.

II. Aussi, l'Avant-projet C, celui dont l'économie générale avait servi de base aux dispositions adoptées par la seconde commission (cf. Bal. tSgy, note sur l'arl. 21), ne parlait pas

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d'un droit général de l'administration d'imposer le retrait de la capacité pour faits de nature à compromettre l'intérêt public. Il avail pu sembler que ce point rentrait bien, celle fois, dans le domaine du droit public proprement dit, et que, d'ailleurs, toutes les garanties étaient suffisamment prises par le maintien des Législations d'Etats sur le droit d'association. Le seconde Commission, cependa.it, crut devoir introduire à cet égard une disposition empruntée à la loi sur les associations coopératives et à la loi sur les sociétés â responsabilité limitée (1).

Cette disposition donne à l'administration le droit d'intervenir dès qu'il se produit une décision illégale prise par l'Assemblée générale ou des agissements illégaux de la part de la Direction, et à condition que cette décision ou ces faits constituent un danger pour l'intérêt général ; de sorte que l'illégalité du fait ne suffirait pas à elle seule, si on ne prouve pas qu'il y ail atteinte à l'intérêt commun, de même que cette dernière ne peut à elle seule servir de base au retrait de la personnalité si elle ne dérive, comme condition préalable, d'un fait positif d'illégalité. Et ce dernier pourrait être un changement de but, ayant pour objet la poursuite d'un but nouveau, déclaré illicite par le droit public en matière d'association, conformément à l'art 61.

Cette fois, bien qu'on eut pris certaines garanties contre le pur arbitraire administratif, puisque le motif lire d'une atteinte à l'intérêt général n'est admis que s'il se fonde sur (a violation matérielle d'une loi positive, il semblait bien que l'on pénétrât sur le terrain du droit public. .\ussî avait-on proposé, d'une façon absolue, devant la commission du Reichstag, de ne pas se limiter, pour permettre le retrait de la personnalité, au cas où l'atleinle à l'ordre public résulterait d'un fait préalable entaché d'illégalité, mais de s'attacher, d'une façon générale, au bulpoursuivi,et d'accorder le même droità l'administration, dès que ce but serait contraire à la loi ou aux bonnes mœurs (2). Cette foLs, c'était supprimer toute garantie

(li Loi du l"mai 1889. art. 79 (arl. 81 du texie révisé), et Loi du ÎOavHUSBÏ,

le Corpus jui'ia civilia fur .

(Handelsrectit), p. SU et p.

et introduire l'arbitraire administratif. On crut devoir, pour ce qui est de ce dernier, en restreindre l'application sur le terrain du droit public, en tant qu'il s'agit des législations d'Etats, destinées à assurer d'une façon exclusive l'exercice du droit de dissolution ; et l'amendement fut rejeté. De sorte que, pour le cas d'un changement de but, que l'on déclarerait contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public, cette simple appréciation ne suffirait pas, s'il n'y avait à la base une décision de l'assemblée ou un ensemble de faits émanant de la Direction, et qui par eux-mêmes fussent illicites. Quant à la question de savoir, une fois acquise la condition d'une illéj^agalité préalable, si l'intérêt général est compromis, elle est laissée à la libre appréciation de l'administration. Toutefois, il semble bien admis que celle-ci doive s'en faire juge d'après les principes de droit public, établis en pareil cas, en ce qui concerne le droit d'association, et conformément aux pouvoirs reconnus sur ce point par la législation de chaque Etat, et accordés à l'administration, pour ce qui est du droit de dissolution des associations (1).

AfiT. 44. — Dans les cas prévus par l'art. 43, la questioo de savoir qui sera juge du relrail de capacité, de même que les questions relatives à la procédure, se règ-leranl d'après les dispositioDS en vigueur des législations d'Etats sur le coutenlieux administratif. Là où n'existe pas de règlement relatif au contentieux administratif ou appliquera les dispositions des an. 30 et 21 de la loi organique sur l'industrie ; la décision appartient en première instance aux autorités administratives supérieures dans le ressort desquelles l'association a son siège 1.

Lorsque la capacité dérive d'une concession du Bundesrath, elle ne peut ilre retirée que par décision émanant du Bundesrath.

' L'art. 44 règle les questions de compétence et de procédure, en exigeant, conformément aux principes posés en ce qui touche, pour les associations qui bénéficient du système de l'enregistrement, le droit d'opposition de l'administration (art. 62), que la question de retrait de capacité soit décidée par voie contentieuse, d'après les règles sur la juridiction administrative, telles qu'elles existent pour chaque Etat; et il est reconnu que c'est également d'après les principes du droit

(1) Cf. Pl. sur art. 43, p. 94 et Pr. p. 575-576.

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administratif qu'il y aura lieu de décider s'il y a eu une illégalité commise, donc une violation de la législation d'Etat relative au droit d'association, et de même s'il y a, par suite de ce fait, atteinte à l'ordre public (Pi., sur art. 43-1). Pour le cas où l'Etat dans lequel l'association a son siège n'aurait pas de juridiction administrative, ou de contentieux administratif organisés, comme la Saxe par exemple (1), au lieu d'attribuer compétence aux tribunaux ordinaires, comme le fait, pour un cas analogue, ta loi du 20 avril 1892 sur les sociétés à responsabilité Umitée(art.62), l'art. 44 emprunte le système admis par les art. 20 et 21 de l'Ordonnance générale sur l'industrie [Geiverbeordnanffy %% 20, 21), avec cette particularité que l'art. 44 attribue compétence aux autorités administratives supérieures du ressort, lesquelles, d'après la disposition de l'Ordonnance précitée, dont on trouvera le texte dans Planck, sur| 44, devront juger dans la forme contentieuse en instance publique, et avec les garanties judiciaires de droit commun (2). Cette procédure s'applique même aux associations dont la capacité provient d'une concession de la part de l'Etat dans lequel elles sont situées (art. 23) ; il n'y a exception que pour celles qui, d'après l'art. 23, auraient acquis la personnalité par concession du Bundesrath. Toute cette procédure administrative, telle qu'elle avait été réglementée par la seconde Commission (3), avait été rejetée par le Bundesrath, qui s'était contenté de laisser sur ce point la décision aux lois de l'Etat où l'association avait son siège (art. 41 P*) ; mais la réglementation primitive de l'art. 40, | 4 P' fut rétablie en seconde lecture par la Commission de Reichstag(4), après rejet d'une proposition un peu différente et de caractère encore un peu plus libéral admise en première lecture (5).

AttT. 45. — Au cas de dissolution < cité, le palrimoiDe appartenaot à l'association est dévol qui se trouveront désignées dans les statuts.

Il peut Sire prsBcril par les slatuls que celte désignatio décision de l'Assemblée générale ou d'un autre organe de

(i) Cf. Ende., p. îlï. note i ; Eck.. p. 65-66. (i) Pour le Iflxle de la Gewerbeordnuns, tel qu'il ■ été révisé lion de Berk, Munich, 1901.

(3) Pb.. p. S75, 57fl et art. 40, % i P».

(i) Bbr., p. IS, p. 17. (5) Beb., p. 14.

l'association n'a pas pour but de se livrer ù des opéralions de Caractère économique, !'Assemblée «jénérale peut, même à déTaul de loule disposition de ce g-eore dans les statuls, attribuer le patrimoine à une fondation ou à un écablisement publics.

Lorsqu'il n'y a pas désignation des attributaires, s'il s'agit d'association qui, d'après les statuts, ait pour objet exclusif les intérêts mêmes de ses membres, le palrimoine est dévolu par psrls égales aux aBsociés faisan' partie de l'associatiou au moment de la dissolution ou du retrait de capacité ; et, dans tout autre cas, il est dévolu au fisc de l'Etat particulier (|aDS le territoire duquel l'associatiou a son siège.

I. Il n'a jamais fait doute que les statuts puissent désigner par avance tes attributaires des biens de l'association au cas de dissolution. Mais, à défaut de désignation par les statuts, le premier projet (ait. 49 P'i s'en remettait, pour cette détermination, aux législations d'Etals. Sur ce point encore la seconde Commission, conformément à son point de départ général, a établi une réglementation uniforme, soustraite au régime particulariste (Ph. p. 544), On s'était demandé, toutefois, si, par cette désignation dans les statuts, il ne fallait pas entendre une désignation initiale, et non celle qui eût été introduite après coup par modification statutaire. La première opinion avait été soutenue (Pr. p. 543), par la raison que les personnes qui, antérieurement à la modification survenue, ont pu faire des apports en argent, ou des donations à l'association, auront eu en vue la destination éventuelle, portée au statut initial, et qu'elles ont droit à ce que cette désignation ne soit pas changée. Mais, on considéra que, du momentque l'association peut, en vertu de l'autonomie qui lui est propre, modifier même son but initial, sans tenir compte des contributions antérieures qui auraient eu uniquement pour objet le but indiqué aux statuts, de même devait-elle pouvoir, en conséquence, changer l'attribution éventuelle de son patrimoine. Il faut donc entendre le mot statut de l'art. 45 du statut actuel au moment delà dissolution; ceci a été dit expressément, bien qu'on eût rejeté, comme inutile, ua amendement destiné à préciser ce point dans le texte luimême {pR. p. 541 et 643). Mais, bien entendu, il faut que la modification aux statuls soit antérieure à la dissolution. Toutefois, l'Assemblée, ou tout autre organe de l'association, telle que la Direction, par exemple, pourrait, même après la

^8 a. SALICILLES

dissolution, faire cette désignation, si le droit lui en a été conféré par une disposition des statuts ; car, il s'agit là encore d'une application du pacte statutaire, tel qu'il se trouvait exister avant la dissolution. Celte addition provient de la seconde Commission (Pb. p. 643). 11 s'agit toujours dans tous ces cas d'un mode d'attribution prévu par les statuts.

II. Mais quel système adopter lorsque les statuts n'avaient rien prévu? Deux conceptions principales avaient été exposées; l'une consistant, dans tous les cas, à partager les biens entre les associés (Pr. p. 539-540) ; l'autre à n'admettre ce partage que s'il s'agissait d'associations ayant pour but exclusif de pourvoir aux intérêts de leurs membres; et, pour toute autre hypothèse, d'attribuer les biens au fisc, sauf à l'obligera en faire un emploi conforme au but initial de l'association, ou. encore à ériger ce patrimoine lui-même en patrimoine de fondation au profil de l'Etat. Le premier système s'appuyait surtout sur les difficultés pratiques qu'il y aurait à distinguer, en dehors des sociétés à but économique, les associations fondées dans l'intérêt individuel des associés de celles destinées à un but d'intérêt général ; et l'on ajoutait que l'attribution, ou destination forcée, avec emploi au profil de l'Etat, revenait à donner aux associations à but idéal le caractère d'une fondation ou d'un établissement, alors que par la forme adoptée, et dans J'intenlion même du fondateur, elle devaient s'en distinguer essentiellement (Pr. p. 544-545) ; d'autant que l'attribution au fisc paraissait être, surtout, la conséquence des conceptions traditionnelles, et purement artificielles, sur la personnalité, alors que celle-ci était considérée comme une fiction, et une forme d'emprunt, qui couvrait et cachait en quelque sorte la personnalité de l'Etat, toutes conceptions abandonnées aujourd'hui. Mais la majorité, tout en répudiant celte dernière conception, considéra qu'il s'agissait, en pareil cas, d'une simple présomption de volonté; et que, lorsqu'on ne se trouvait plus en présence d'associations ayant en vue l'intérêt personnel de ceux qui en font partie, l'intention des associés était, sans qu'il pût y avoir doute à cet égard, que le but poursuivi par eux fut continué, fut-ce même aux mains de , l'Etat. Et quant à la difficulté de distinguer entre les associations à but intéressé et les autres, on imagina, pour l'atténuer,

LES PERSONNSS JUIllDigUES DANS LE CODE CIVIL ALLEMAND 49

de permettre, pour le seul cas où il y eât doute, c'esl-à-dire pour les associations à but idéal, à l'Assemblée générale, même à défaut de toute disposition qui lui conférât ce droit dans les statuts, de faire elle-même l'attribution des biens à une fondation ou à un élablissenient,ayant le caractère de fondation ou d'établissement publics. De cette façon, il ne saurait plus être question de soulever la question de partage ; et, d'autre part, l'emploi ou l'affectation des biens se trouveront déterminés par l'association elle-même, en vue de la continuation du but initial, ou d'un but analogue, et par exclusion du fisc proprement dit (1), Ce n'est qu'à défaut de tous ces modes de désignation, ou à défaut de toute attribution légale dérivant du caractère de l'association, que les biens sont dévolus au Esc ; et il s'agit, sauf pour les associations qui auraient reçu la personnalité du Bundesrath (2)i par analogie de l'art. 1936, du fisc de l'Etat particulier dans lequel se trouve fixé le siège de l'association. Et encore dans les Etats dans lesquels la législation désigne comme attributaire, au lieu du fisc, une corporation, une fondation ou un établissement de caractère public, ces dispositions se trouvent maintenues (3).

III, Dans tous les différents projets, les dispositions qui précèdent ne s'appliquaient qu'au cas de dissolution proprement dite ; la commission du Fteichstag a fait, de la plupart de ces derniers, des cas de retrait de capacité, sans parler de dissolion ; et elle leur applique, comme dans les projets précédents, les dispositions de l'arl, 45. Pour les difficultés qui peuvent résulter de ce changement de conception, il suffira de se reportera la note sur l'art. 41.

Aut. 46. — Lorsque le patrimoine social échoit au fisc, il y a lieu de faire application correspondante des dispositions relatives i l'hypolbèseoù il y a dévolution de l'hérédil« au fisc, comme successeur appelé par la loi. Le fisc doil, autant que possible, affecter le patrimoine à une destination qui corresponde au but poursuivi par l'associalion.

Lorsqu'il y a dévolution au fisc, on n'a pas cru devoir imposer la liquidation, les créanciers trouvant une garantie suf-

(1) Pr. p. 546,

(ïj Art. Ï3. Cf. PL., J 45. p. 97.

(3) L. Int., art. 85.

SO 11. SALElLLUa

fisante dans les règles sur la succession à titre universel. Les testes visés sont principalement tfts art. 1936, 1942, 1966, 1975, suiv. et 2043 (1). Quant à !a disposition finale relative à l'emploi des biens, elle constitue, comme Planck le fait remarquer, une règle de droit public, et non de droit privé.

Art. 47. — DaDS tous les cas où le patrimoine social n'est pas dévolu au fisc, il doit y avoir lieu à liquidation.

Contrairement au premier projet (art. 49 P'), qui n'imposait la liquidation que lorsqu'il y avait partage entre les associés, la seconde commission a cru devoir faire de cette garantie une règle générale, sauf pour le cas de dévolution au fisc, en vue de mieux assurer aux créanciers le paiement des dettes de l'association, et également pour éviter aux attributaires, pour le cas où, comme le voulait le premier projet, on eût admis à leur égard une règle analogue à celle de l'art. 46, l'application de l'art. 1942, qui se fut opposé au droit de refuser la dévolution (2).

Art. 48. — La Direction est charji^ée de la liquidation. Celle-ci peut aussi être confiée à d'aulrea persounes ; dans ce cas, on applique, pour ce qui est de la désignation des liquidateurs, les dispositions relatives à la désignation de la Direction.

Les liquidateurs ont la même situation juridique que la Direction, en tant que le but poursuivi par la liquidation n'exige pas qu'il en soit autre-

S'il y a plusieurs liquidateurs, leurs décisions doivent être prises à l'unanimité, en tant que le contraire n'a pas été établi .

Que les liquidateurs soient les membres de la Direction, ce qui est le droit commun (3), ou que, par suite d'une décision de l'Assemblée, ils aient été nommés conformément aux art. 27 et 29, leur situation juridique et leurs pouvoirs sont analogues, et ont même caractère que ceux attribués à la Direction, si ce n'est qu'ils sont déterminés et orientés par un but spécial qui pourra influer sur l'étendue même de ces pouvoirs(art. 49). Et c'est ainsi, déjà, que, si, par rapport à ces pouvoirs des liquidateurs, il avait été admis une restriction analogue à celle de l'art. 26,celle-ci ne pourrait pas avoir pour

(1) Cf. Pl. p. 97 et Pi-. W7.

(2) Pr. 547.

(3) Cf. C. commerce, art. ^95.

LES PERSONNES JUtllDIQUES DANS LE CODE CIVIL ALLEMAND 51

objet des actes indispensables à la liquidation, telle que serait, par exemple, l'interdiction de vendre certains biens (1). La responsabilité des liquidateurs sera déterminée d'après les principes de l'art. 31, de même qu'il y aurait lieu é^^alement à l'applicalion du second alinéa de l'art. 42 (2). La seconde commission a cependant introduit une exception importante à ce principe d'assimilation, en ce que, pour les décisions à prendre, lorsqu'il y a plusieurs liquidateurs, et cela même si c'est l'ancienne Direction qui remplit ce rôle, on exige l'unanimilé, alors que, pour la Direction, tant que dure l'association, on venait d'introduire le principe majoritaire {art. 28) ; on conserve, en matière de liquidation, le système de l'unanimité, qui avait été admis comme principe général par le premier projet, et qui est, d'ailleurs, celui du droit commercial (3). Mais le contraire pourrait avoir été établi, soit par les statuts, soit par décision de l'Assemblée, dans le cas où celle-ci a pris une décision spéciale, relative à la nomination de liquidateurs autres que les membres de la Direction.

Art. 49. — Les liquidateurs doivent terminer les affaires courantea, recouvrer les créances, convertir en argent ce qui reste de l'actif, désintéresser les créanciers et remettre le retiquai aux ayants droîl. Les liqui. dateurs peuveni aussi, en vue de terminer les affaires pendantes, en entamer de nouvelles, il sont auloriaés à ne pas procéder au recouvrement réalisation en argentde ce qui reste de l'actif, en sont pas exigées pour la satisfaction des créanciers et le partage de l'excédent d'actif entre les destinataires.

L'association est censée continuer de subsister jusqu'à la Hn de la liqui- . dation, en tant que le but de la liquidation exige qu'il en soit ainsi.

L L'art. 49 trace la mission des liquidateurs en indiquant les différentes opérations qu'elle doit comprendre (3) ; de telle sorte qu'il semble répondre par là à la question à laquelle l'art. 48 faisait allusion, en disant que l'assimilation, établie entre la situation juridique des liquidateurs et celle des membres de la Direction, devait subir certaines restrictions, imposées par l'objet même et le but que la liquidation avait en

(1) Pi,, sur ! 48, p. 98.

(2) Cf. an. 55 P' et Pr. 551 . Cf. art. 53.

(3) Cf. commerce, art. 150 et art. 21)8 ^ 3 ; cf. Pr. 518, (4> Cf. C. commerce, arL 149 et orl. 298.

52 n. SALBILLBS

vue. Aussi Planck (1) a-t-îl prévu trois façons possibles d'interpréter la disposition de l'art. 49. D'après une première conception, le texte, en énumérant les mesures auxquelles les liquidateurs auraient à procéder, n'aurait pas eu l'intention de restreindre leurs pouvoirs aux actes qu'il indique, mais uniquement de fixer les éléments de leur responsabilité, visà-vis de l'association ou des destinataires de l'actif social. Leurs pouvoirs, au point de vue objectif, resteraient illimités, par rapport aux tiers ; et, vis-à-vis de ces derniers, tout acte ou toute affaire engagée par eux se Irouveraienl valables, sauf à déclarer les liquidateurs responsables vis-à-vis des intéressés, s'ils outrepassent leur mission. Dans un second système, on ferait observer que le second alinéa, en tant qu'il vise les actes passés par les liquidateurs en dehors des opérations énumérées au texte, n'en admet la validité que s'il est démontré qu'ils fussent nécessaires pour terminer les affaires en cours. On fait remarquer que, pour cette hypotbèse, le texte déclare que les liquidateurs peuvent faire les opérations exigées pour mener les autres à bonne fin, alors que, dit-on, si leurs pouvoirs eussent été illimités, de telle sorte qu'un acte quelconque, passé par eux, dût être valable à l'égard des tiers, au lieu d'une autorisation, le texte devrait porter obligation d'accomplir les actes requis. On en conclut que les liquidateurs n'ont de pouvoirs exprès que pour les actes qui, par leur nature, visent la liquidation, alors que, pour les autres, il faudrait, pour les valider, faire la preuve exigée par le second alinéa du texte. Mais Planck observe, avec raison, qu'en dehors des actes expressément visés par l'art. 49, tous les autres seraient suspects vis-à-vis des tiers, et que ce serait par là-même enlever tout crédit aux liquidateurs ; par exemple, au cas où la vente des immeubles serait différée et qu'il fût nécessaire, en ce qui les concerne, de passer des baux, oude faire des ventes et acbats accessoires, sans que l'on pût décider a />riori', si ces actes, par leur nature, fussent des actes de liquidation proprement dite, ou s'ils pussent être considérés, ou non, comme se rattacbsnt à une affaire en cours. De là, le troisième système, qui classe les opérations d'après leur

DigmzcdbyGoOglc

but final, et non d'après leur nature objective ; de telle sorte qu'un acte quelconque, quelle qu'en soit la nature, devra être valable, s'il se rattache aux nécessités de la liquidation, étant donné que cette dernière présomption dût être la règle vis-àvis des tiers et que la nullité ne leur fût opposable que s'ils ont pu connaître l'irrégularité de l'opération.

Celarevientdonc, en principe, à admettre, comme le premier système, la validité de tous les actes quelconques faits par les liquidateurs, sauf aux intéressés à prouver la mauvaise foi ou l'imprudence des tiers. Et il est, en effet, peu probable que la rédaction du second alinéa du texte puisse fournir à Tenconlre de cette interprétation une objection suffisante ; car, s'il paraît légitimer certains actes qui, par leur nature, sembleraient devoir être interdits, c'est uniquement afin de couvrir, vis-à-vis des intéressés, la responsabilité de ceux qui les ont faits ; opinion qui semble bien confirmée par les art, 151 et 149 du nouveau Code de commerce (.1).

II. Quant au maintien, pendant la liquidation, de la personnalité, ou plutôt de la capacité civile, de l'association, dans la mesure où cette capacité est nécessaire à la liquidation, et tant qu'elle se trouve nécessitée par elle, c'est la consécration du droit commun, admis aujourd'hui par toutes les législations ou les jurisprudences en matière commerciale (2). D'ailleurs, cette solution était déjà impliquée par la disposition relative à la situation juridique reconnue aux liquidateurs. Il est vrai que cette capacité ne subsiste que dans la mesure où la liquidation l'exige : ce qui peut faire allusion, sans doute, aux pouvoirs des liquidateurs; mais alors ily aurait là comme un double emploi avec ce que dit à ce sujet l'article 48 1 2, et ce serait revenir à la question de principe discutée par Planck, et dont on a vu l'exposé. Aussi, aurait-on pu voir là une allusion aux questions de propriété ; en ce sens que, sans attendre la fin de la liquidation, le patrimoine appartiendrait déjà, théoriquement, aux destinataires. Mais il ne semble pas (3)

(1) Cf.HÔLD., p. 166.

(2) Cf. C. commerce, art. 1S6.

(3) Cf. note sur art. S3.

R. SAF.EILI.B'

que telle soit la conception admise, bien que, sans doute, point doive être laissé à l'étaboralion de la doctrine.

Art. 50. — La dissolution venl être rendus publics par les s lequel s'opère cette publication, od leurs droits. La publication doit aurait été désig^uée dans les slalul ciation, ou. à défaut de désignatioD de ce genre, publications du tribunal de bailliage, dans le ree: son siège. La publication n'est considérée comn second jour après l'insertion, s'il n'y en a qu'un jour après la première inserlion.

Les créanciers connus doivent être invités pi duire.

le retrait de capacité doides liquidateurs. Dans l'acte par inviter les créanciers à faire valoir aire dans la feuille publique qui officielles de l'assois celle qui sert aui:

duquel l'association a perce qu'à partir du

i, dû i

; individuel à pro-

La seconde Cominission (1) a prévu les cas, assez fréquents, où les statuts indiqueraient un journal comme devant servir aux annonces et publications à faire par l'association ; c'est dans cette feuille, en pareil cas, que devra se faire la publication requise dans les hypothèses visées par le texte. Et ce n'est que subsidiairement, contrairement à l'article 52 P', que l'on aura recours à la feuille officielle désignée pour les annonces judiciaires du ressort.

Art. 31. — Lepalri

moine ne doit être remis

ux destinataires qu'après

îpiration d'une anné

e, à compter de la publicat

on, devenue définitive, de

dissolution ou du

elrait de capacité.

Reproduction de l'art, 53 P' ; si ce n'est que ce dernier, conformément au système général du premier projet (2), ne prévoyait que le cas de répartition entre associés. H faut noter, d'ailleurs, que, tant que le patrimoine n'a pas élé effectivement remis aux destinataires, les créanciers peuvent encore utilement se présenter. On n'établit contre eux aucun délai de forclusion (3).

Art. S2. — Si qui lui est dû doit être exigées par la loi pour qi plies.

e produit pas, le moalant de ce I compte, lorsque les conditions ir consignation

(i) Pr. 5S0.

(2l Cf. note surarl. l

(3) Pl. J 51, p. 100 et

■.B JURIDIQUES DANS LE tXlDE CIVIL ALLEMAND 59

Si le règlement d'une obligation ne peut avoir lieu, ou si une obligation se trouve contestée, au moment où la remise du patrimoine devrait être faite, cette dernière ne sera permise, au profit des destinataires, que si une sûrelé est fournie .

I. L'échéance du délai de l'arl. 51, en ce qifi concerne les créanciers inconnus, a pour effet, uniquement, de dégager la responsabilité des liquidateurs, en ce sens que ceux-ci peuvent sedécharger de l'actif el le remettre aux destinataires sans avoir i craindre des créanciers qui ne se révéleraient qu'ultéieuremenl. Mais on aurait pu croire qu'à l'égard des créaniers connus, cette échéance eût autorisé de plein droit la congnation, ce qui aurait équivalu à en assimiler les effets à ceux de la demeure elle-même (art. 372). Cette solution aurait pu paraître d'autant plusjustifiée que l'art. 52 fait decette consignation une obligation imposée aux liquidateurs, pour qu'ils puissent faire remise de l'actif aux destinataires. Tel n'est pas le système adopté. A l'égard de ces créanciers, comme ils doivent être avisés individuellement (art. 51), on peut dire que le délai de l'art. SI esta peu près indifférent. L'art. 51, conformément à ce qui est admis endroit commercial (C. C^. art. 301), exige en effet les conditions ordinaires de la consignation ; et il exige en outre que |e créancier n'ait pas produit, sans s'occuper de savoir si ce défaut de production se place après le délai de l'art. 61. Donc, il faut, comme première condition, que le créancier n'ait pas produit, à supposer, bien entendu, qu'il ait été avisé conformément à l'art. 50 ; et qu'il n'ait pas produit au moment où se fait la distribution de l'actif, ou la remise aux destinataires, dans les conditions prescrites par l'art. SI. Mais, de plus, il faut encore que toutes les conditions exigées par les art. 372 et suiv-, soient réunies ; donc que le créancier soit en demeure, conformément aux art. 293 à 299, ou, à défaut de la demeure, que la condition subsidiaire de l'arl. 372 se trouve réalisée. Il y a lieu, d'ailleurs, d'appliquer le droit commun, suivant lequel le simple dépôt, par lui-même, ne suffit pas à libérer le débiteur ; cette libération n'étant acquise (art 378) que lorsque le droit de retirer la chose consignée n'existe plus (art. 376). Il est vrai qu'il en est ainsi, en principe, si, au moment de la consignation, le déposant renonce au droit de retrait (art. 376) ; et les liquidateurs pourraient, en

56 R. SALEILLES

effet, faire cette déclaration, mais ils n'y sont pas forcés (1). Donc, s'ils n'ont pas renoncé au droit de retrait, ils peuvent encore reprendre ce qui a été consigné ; seulement, Planck fait observer que, d'après l'art. 379, la consignation est alors considérée comme non avenue, de telle sorte que, si laremise de l'actif avaitété opérée, elle se trouverait avoir été faite irrégulièrement, d'après l'art. 52 lui-même ; la responsabilité des liquidateurs serait engagée de ce chef.

II. L'exigence d'une sûreté, au profit des créanciers qui peuvent avoir droit à un règlement de compte éventuel, se trouve imposée pour tous les cas où, au moment de la distribution ou de la remise de l'actif social, il y a une créance en suspens; ce qui arrivera, non seulement au cas de contestation, de terme ou de condition, mais toutes les fois qu'à défaut de paiement normal la consignation ne pourra pas avoir lieu, par exemple, parce que, dans l'hypothèse prévue par l'art. S2 §1, les conditions de l'art. 372 ne se trouveraient pas réunies ,61 l'on peut supposer, en effet, qu'il s'agisse de choses non susceptibles de consignation.

Art. 53. — L*s liquidateurs qui, conlrairemenl aui obligations qui leur eoat imposées par l'art. 43. | 3 et les art. 50 à 52, ou qui, avant que les créanciers aient été désintéressés, font remise de l'actif aux destinataires, sont, s'il y a eu faute de leur part, responsables envers les créanciers du dommage qui en serait i^ésulté pour ces derniers : ils en sont tenus comme débiteurs solidaires.

I. Les Motifs (2) observent, avec raison, que les liquidateurs sont les gérants de l'association, et non les mandataires des créanciers. Ils ne sont responsables, de ce chef, que visà-vis de l'association elle-même. Si donc, par suite d'une gestion irrégulière, ils compromettent les droits des créanciers, ceux-ci n'auraient pu s'en prendre à eux qu'en exerçant les actions appartenant de ce chef à leur débiteur, actions qui font partie du patrimoine de l'association, puisque ce patrimoine subsiste encore, en vue de la liquidation, et tant qu'elle dure (3). Il a semblé, toutefois, que, lorsqu'il y avait violation des pres-

|1) Cf. Pl. ; 53-1, in fine, p. 101.

(2) M.!, p. HT.

(3) Cf. Pl., p. 101-102.

criptions qui visent expressément les créanciers, et établies par la loi dans leur intérêt propre, on devait considérer qu'il y avait là les éléments matériels d'un délit civil, justifiant à leur profit rattribulion d'une action directe à l'enconlre des liquidateurs (1). Telle est la théorie dont l'art. 63 fait l'application, et qui se rattache, d'une façon immédiate, aux principes sur la responsabilité délictuelle, comme le prouve la condition de faute, sur laquelle insiste, plus spécialement encore, la seconde rédaction, en la formulant de manière à bien établir qu'elle est requise pour tous les cas visés par le texte, et pour lesquels est admise l'action directe contre les liquidateurs (2).

II. Reste à se demander si les créanciers peuvent avoir action contre les destinataires qui auraient reçu délivrance irrégulièrement. Bien entendu, il ne s'agit pas du fisc, lequel est traité comme un successeur universel, donc comme un héritier; aussi n'y a-t-il pas lieu dans ce cas de recourir à aucune procédure de liquidation. Mais, dans tous les autres cas, les destinataires ne sont pas des successeurs proprement dits. L'opinion qui paraît l'emporter (3) est qu'ils sont de simples créanciers, ayant un droit contre l'association, droit à recevoir l'excédant d'actif. Si donc ils étaient payés avant que tous les créanciers aient été désintéressés, ils se trouveraient avoir reçu l'indu, puisque l'obligation qui incombe à l'association à leur profit n'existe que s'il y a un excédant de fonds disponible et dans la mesure où cet excédant existe. Planck en conclut que, de même que, si l'on avait payé une dette à un créancier fictif, -les autres pourraient exercer contre lui l'action en répétition appartenant à leur débiteur, de même peuvent-ils prétendre qu'une action en répétition revenant, du chef de la remise indue, à l'association elle-même, celle-ci a encore un patrimoine sur lequel ils ont droit, et que, par suite, ils peuvent saisir et exercer l'action qui lui est accordée de ce chef. Seulement, l'exercice de cette action indirecte suppose que les liquidateurs, en versant les fonds, ignoraient que ceux-ci dussent

(2) Cf. art. 56 P' et srt. ^i P'.

(3)Pi.. iss-i, p. lOS.

être absorbés par un supplément de passif non encore éteint (art. 814). S'ils avaient conscience, au contraire, de l'irrégnlarîté du procédé, il y aurait bien, sans doute, un acte qui, par sa nature objective, ne rentrerait plus parmi les actes de liquidation ; mais comme, par hypothèse, il n'y aurait pas eu violation de l'art. 51, la remise n'ayant eu lieu qu'après le délai légal, l'irrégularité de l'opération, d'après le système admis par Planck sur l'art. 49, ne serait opposable aux tiers, ici aux destinataires, que si ces derniers avaient eu connaissance de la fraude elle-même (1). On voit donc qu'en principe les créanciers n'ont pas d'action directe contre les destinataires qui auraient reçu délivrance en violation des règles établies par la loi pour la protection des créanciers. Cette action directe n'aurait pu être admise que .sur le fondement de l'article 812 relativement à l'enrichissement sans cause. Or, l'article exige que l'enrichissement ait eu lieu aux dépens de celui à qui la loi donne le droit à répétition ; et, dans l'hypothèse ici visée l'enrichissement a lieu, en droit, aux dépens de l'association et non des créanciers (2). Les Motifs (3) indiquent, d'ailleurs, qu'il n'y avait aucune raison pour attribuer action directe contre les destinataires.

Art. S4. ~ Les associalioDs qui n'oni pas la capacité juridique soDt régies par les disposilioas relatives au contrat de sociêlé. Tout acte juridique accompli à l'égard d'un tiers au nom d'une association de cette nature eng-ag-e la respousabitilé personnelle de celui qui l'a accompli ; s'il émane de plusieurs agissant en commun, ceux-ci sont tenus solidaire-

I. L'art. 54 vise la situation faite aux associations qui, tout en ayant une existence licite, n'auraient pas, en tant qu'associations, la capacité juridique. Et elles pourront être nombreuses. 11 y a, par exemple, les associations politiques ou religieuses, à l'égard desquelles l'administration, bien qu'ils'agisse d'associations licites, aurait fait valoir son droit d'opposition, conformément à l'art. 31 1 2. Il y a les associations à qui l'on aurait retiré la capacité, sans toutefois les dissoudre, et qui se maintiendraient, en tant qu'associations de fait (art. 41 et 4il).

(1) Cf. note sur art. 49.

(2| Pl, loc.cil.

EnBii,il faut compter avec certains inconvénients qu'entraînera forcément le système de tutelle administrative qui continue à s'appliquer, au moins partiellement, à l'égard des associations douées de personnalité, sans parler des exig;ences un peu formalistes du système de l'immalriculation. Il pourra donc arriver que beaucoup d'associations ne se soumettent pas à l'enregistre ment (1). Il en sera ainsi d'autant plus fréquemment que la situation faite par l'art. 54 à ces associations de fait sera très voisine de celle qui résulterait pour elles de l'attribution de la personnalité. Quoi qu'il en soit, cette situation, il fallait, de toute nécessité, que la loi la réglât. S'agissant d'associations qui ne fussent pas illicites, on ne pouvait pas les traiter comme n'existant pas; on ne pouvait pas assimiler leur patrimoine à un patrimoine d'indivision. Il fallait forcément chercher à tenir compte de la séparation de patrimoines constituée par le contrat d'association. On trouvera dans le Bulletin (2), l'exposé des différents systèmes présentés et soutenus devant la seconde commission. Il suffira ici de montrer les conséquences pratiques de celui qui a prévalu.

II. Le principe dominant admis par l'art. 51 est que l'on appliquera à ces associations dénuées de capacité les règles du contrat de société. Comme on l'a fort bien fait remarquer (3), la loi ne dit pas que les associations soient des sociétés. On conserve la différence de nature qui les sépare (4). La loi déclar*^, ce qui n'est pas la même chose, qu'on leur appliquera, en quelque sorte à titre subsidiaire, les règles établies pour les sociétés. Or, la seconde commission se décida, après de nombreuses et importantes discussions, à soustraire le patrimoine commun, en matière de sociétés, au système romain de la copropriété, pour admettre la conception germanique et coutumière d'une communauté de propriété. Ce système de propriété commune, propriété tenue en main commune {Gesammte Hand), n'était pas une nouveauté pour rAllemagne, Ce fut d'ailleurs la conception admise également dans toute notre

(1) Cf. GiEHKE, Vereine ohne Rechtsfàkigkell, Berlin, 1900.

(2) Ann. 1899, p. 4SÏ suiy.

i3) HACHENBURo(Vortrage|, DasbârgerlicheGesetcbiKh,p.il6; Gierie,/oc. ci'/., p. 8. (4) Cf. Bu;. 1899, p. 453-454.

60 R. SALEILLES

ancienne France pour toutes ces petites communautés de famille, si nombreuses parmi les paysans ; celle également qui fut appliquée, même chez nous, aux premières sociétés commerciales. C'est le système qui résulte, en quelque sorte, de la réalité des choses, dès qu'un patrimoine se forme, au moyen d'apports communs, en vue d'un but collectif. L'indivision n'est qu'un état transitoire, fait pour les patrimoines à la veille d'un partage, et forcément immobilisés, comme une masse héréditaire. Elle ne saurait jamais s'appliquer là où l'on se trouve, non plus en présence d'une masse inorganique, mais d'une copropriété organisée et unifiée, faite pour fonctionner en vue de sa destination économique. Il n'y a dans ce cas que deux réalités possibles : ou bien tenir compte de la volonté commune qui se dégage de la multiplicité des personnes associées et faire de cette personnalité juridique, non plus fictive mais réelle, le sujet unique de l'actif social ; ou bien s'abstraire de ce procédé d'unification, pour s'en tenir à l'idée d'un groupement collectif, qui possède en commun, gère en commun, détient en commun, de telle sorte que la collectivité seule ait des droits, et les individus aucun. Et c'est là, en effet, ce qui caractérise la propriété commune; c'est que tes droits des associés ne sont susceptibles, tant quedure la communauté, d'aucune individualisation, ni quant à la proportion de leurs parts, ni quant aux objets sur lesquels ils portent. Les parts ne se fixeront qu'à la dissolution. Jusque-là, les associés peuvent changer et disparaître, leur nombre s'accroître ou diminuer ; aucun n'a encore de droit individuel, fixé à une quote-part du tout, qui soit à lui et qu'il transmette à ses héritiers. Son droit est une part indéterminée dans un patrimoine envisagé comme une valeur d'ensemble, comme un tout économique, et affecté à un but commun (I). Il s'ensuit que ce patrimoine forme une masse à part, forcément séparée du patrimoine de chacun des associés. Ceux-ci n'ayant encore aucune part individuelle, ne peuvent pas demander le partage; leurs créanciers ne peuvent saisir aucune part de l'actif commun ; leurs héritiers n'ont droit àrien ; de même qu'aucune compensation ne saurait s'établir entreleurs dettes personnelles et une créance

(1) cf. KoHL£Ei, Sabslaazrechl and Werlrechl dan^ Archiu fur die elvilitlitche Preurit (1901). p. ISS et suW.

DigmzcdbyGoOgle-

de l'association. Théoriquement, ce patrimoine, tenu en commun, ne devrait pouvoir être administré qu'en commun, par tous les communistes agissant d'ensemble. Mais ces dispositions, et quelques autres qui sont en contradiction avec les nécessitésd'administration unifiée que comporte touteassociation, peuvent être modifiées par les statuts. Gela est dit de la plupart d'entr'eiles en matière de sociétés ; de sorte qu'il s'établira, en matière d'associations, des formules de style, que reproduiront les statuts des difi"érentes associations de fait, et par lesquelles leur organisation, tant interne qu'externe, se rapprochera de l'organisme créé pour les associations douées de personnalité.

m. Celte organisation sera réglée par les statuts de l'association ; lesquels s'empresseront de profiter de la liberté laissée par les articles 736 et suiv., pour stipuler que la société continuera malgré le décès, la démission ou la faillite de l'un des associés. Ils régleront la condition de l'admissibilité ou de l'exclusion des membres de l'association; ils organiseront la gérance de l'actif social, en créant, comme le permet l'art. 710, une Direction, qui pourra être constituée comme elle l'est pour les associations personnes morales; de même pourrat-on prévoir l'existence d'assemblées générales et toute une réglementation à peu près identique à celle admise par la loi pour les associations douées de capacité. Les gérants et administrateurs seront considérés comme des mandataires, et les rapports juridiques nés des actes passés par eux seront régis d'après les règles du mandat (art. 717) ; et Gierke remarque (1) que leur situation, sous ce rapport, sera à peu près la même que celle qui dériverait de l'art, 27 | 3. Qu'importe, à première vue, que ces mandataires représentent, dans un cas une association unifiée, et dans l'autre la collectivité des membres ?

Toutefois, c'est ici que se présente une première et importante différence avec les associations personnes morales; l'article 34 exige, dans l'intérêt des tiers, que celui qui contracte au nom de la société, réponde personnellement de

(1) Loe. cil., p. 14.

ttS H. SALEILLBS

robligation ou des obligations ainsi contractées; et, si la société est représentée par plusieurs adminislrateurs qui soient censés passer l'acte en commun, tous en répondent solidairement. Il semblerait donc, puisqu'on fait une place à part à ceux qui ont contracté au nom de l'association, que, en dehors du ou des gérants, les autres associés n'aient aucune responsabilité personnelle à se voir opposer, et que, par suite, le fonds social soit seul à répondre des dettes sociales. En tant que principe, ce serait inexact; car le contrat est passé, non pas au nom de l'association personne morale, mais au nom des membres de l'association pris dans leur ensemble. Il n'est pas douteux que, théoriquement, chacun des membres de l'association est personnellement et directement responsable des dettes sociales. Mais s'agit-il d'une responsabilité solidaire, ou proportionnelle à sa part dans la société ?

II semble bien, tout d'abord, que, d'après l'article 735, ce ne serait qu'une responsabilité subsidiaire, n'intervenant que si l'actif social est insuffisant à payer les dettes ; et l'on pourrait même être tenté de conclure du même article 73S que ce ne serait jamais qu'une responsabilité proportionnelle à la part de chacun des associés. Cependant cette division des dettes serait difficilement acceptable lorsqu'il s'agit de dettes contractuelles, puisqu'en pareil cas les gérants ne peuvent contracter qu'au nom de tous, et que, par suite, ils engagent tous les membres personnellement (1) ; il en serait de même d'une dette provenant d'un délit dont la responsabilité incombât en commun à tous ies associés. En dehors de ces hypothèses, on peut sans doute, admettre la division des dettes (art. 4â0). Mais, pour le cas le plus fréquent, celui des dettes résultant de contrats, en principe, la solidarité s'impose, sauf convention contraire passée avec les contractants.

D'ailleurs, qu'il s'agisse de responsabilité solidaire ou divisée, cette responsabilité reste illimitée quant aux biens sur lesquels elle porte. Les créanciers peuvent exercer leurs poui^ suites sur tout le patrimoine personnel de chacun des associés, sans être obligés de limiter leur action à la part de chacun dans le fonds social. Il est vrai que tout le monde admet

(1) CI', An. *27, c/., HACttKUBUBu, 477, (iiuuu, 28.

que, sur ce point encore, les garants, en passanl l'acte, pourraient convenir qu'ils n'engagent les autres associés que pouf le montant de leur part. Maïs voici où la difficulté commence; c'est lorsqu'il s'agit de savoir si cette limitation pourrait être imposée par les statuts. Les gérants, après tout, ne son! que les mandataires des associés, el ils ne peuvent les engager qiie dans la mesure oà ceux-ci leur ont donné mandat à cet effet- Pourquoi ce mandat ainsi limité ne pourrait-il pas être inséré dans les statuts? Planck admet sans hésitation cette limitation statutaire de la responsabilité personnelle des associés (1) ; de telle sorte qu'en pareil cas les créanciers se trouveraient réduits, quant à leur droit de poursuite, aux biens formant le patrimoine social. D'autres auteurs (2) ne l'acceptent que si l'association a revèlu la forme légale d'une société à responsabilité limitée (3), ou celle d'une société par actions. Mais la disposition finale de l'art. 54 semble bien laisser supposer que cette limitation soit possible, puisque, sans cela, il serait bien inutile d'imposer aux seuls gérants une responsabilité personnelle illimitée. Si, d'une part, elle constitue le droit commun pour tous et que, d'autre part, les statuts ne puissent jamais en dispenser, en quoi la situation des gérants diffèrera-t-elle de celle des autres associés? Il faut donc supposer que ces derniers puissent limiter par avance leur propre responsabilité par voie statutaire ; l'art. 54 a pour but de prohiber pareille restriction en tant qu'il s'agit de ceux qui passent l'acte ou qui concluent le contrat. Et ainsi, quelles que soient les dispositions statutaires, il restera toujours, au point de vue des dettes et de la responsabilité personnelle qui s'y réfère, une différence irréductible entre les associations sans capacité propre el les associations personnifiées, c'est en ce qui concerne la responsabilité de ceux qui ont contracté au nom de l'association (4).

IV. Il est donc à peu près exact de dire, au moins en fait, que les dettes contractées pour l'association sont des dettes de

{1)Pl., p. 10*.

(2) EcK., p. SiSS. Hachenburc, ITT.

(3) Cf. Loi du 20 avril 1892.

l*)Sur touU celle i[ueslion v. Giebke, foc. cil., p. 20 p. 29-30; cf. KohleHj loc. cil., p. 203-203.

64 n. SALEILLBS '

l'association. Tout d'abord, on a admis, au point de vue de la capacité judiciaire, que les créanciers qui ont action contre le patrimoine social, et en réalité contre les membres de l'association, peuvent poursuivre l'association elle-même, prise dans son unité, sans mettre en cause les associés. Cette assimilation avec les associations personnes morales est une innovation importante du Code de procédure (art. 50) ; et il semble bien qu'elle ne s'appliquerait plus en matière de sociétés civiles. C'est un des points sur lesquels, en dépit du rapprochement fait par l'art. 54, il y a intérêt à distinguer entre associations et sociétés. Et de même le Gode de procédure admet (art. 735) qu'en vertu d'un jugement, rendu contre l'association, le créancier peut saisir le patrimoine de l'association, comme constituant un patrimoine séparé qui forme le gage des créanciers sociaux {!).

Que celte séparation existe à l'égard des créanciers personnels des associés, et par rapport à ce que ceux-ci pourraient prétendre être la part de leur débiteur, ce point n'est pas douteux, puisque leur débiteur, en tant que membre d'une communauté de propriété, n'a encore aucune part individualisée qui lui appartienne. Du reste, cette solution ressort directement déjà de l'art. 719. Mais Gierke considère, et Planck l'admettait déjà en matière des sociétés (2), que, s'il existait d'autres dettes communes à tous les associés, alors même qu'elles ne résulteraient pas d'un acte passé pour l'association, et qu'il s'agisse en réalité de dettes personnelles aux associés, elles pourraient concourir sur le patrimoine social avec les dettes des créanciers sociaux. Ceux ci n'auraient donc pas, à proprement parler, de droit de préférence, àl'encontre des créanciers personnels des associés. Ce droit de préférence résulte, en fait, lorsqu'il ne s'agit plus de dettes communes à tous, de ce que la part de chacun dans l'actif social ne peut être ni déterminée ni retirée du fonds commun. Mais, si la dette pèse sur tous solidai- . rement, pouvant être poursuivie sur tout le patrimoine de chaque associé, il est certain que toutes les parts individuelles, même indéterminées, qui constituent l'actif de l'association, se ' trouvent forcément comprises dans le gage commun du créan-

LB8 PERSONNES JURIDIQUES DAMS LE CODU UIVIL ALLEMAND 65

cier ; et il importe peu que l'on ne puisse préciser, en ce qui ' touche le bien frappé de saisie, la proportion des parts qui fussent revenues à chacun. Ce qui est certain, c'est que le créancier, ayant droit à tout ce qui appartient à chacun, a droit sur un bien appartenant à tous, même dans des proportions susceptibles de varier. 11 n'y aurait donc plus de séparation de patrimoines entre créanciers communs ou solidaires des associés, de quelque cause que provienne cette solidarité ; il n'y aurait plus de droit de préférence au profit de ceux dont la créance dériverait d'une obligation n'intéressant que l'association elle-même (1). Mais la question n'est-elle pas à peu près purement théorique? Car comment concevoir, entre membres d'une association, d'autres dettes communes que celles résultant d'un contrat ou d'un délit engageant la responsabilité contractuelle ou délictuelle de l'association ?

Quoi qu'il en soit, la question pourra sembler n'être pas absolument hors de discussion ; car, si évident que cela paraisse, peut-être n'esUil pas tout à Fait certain que, s'agi»sant d'une dette à poursuivre sur tout ce qui appartient à tous, il n'y ait plus à considérer les parts individuelles de chacun. Ce qui fait l'un des caractères de la propriété commune, au sens de la Gesammte Hand, ne serait-ce pas que la part de chacun ne se fîxe d'une façon irrévocable qu'à la dissolution, ou encore, à titre tout à fait exceptionnel, dans certaines sociétés dont les membres avaient le droit de se retirer en emportant leur part, lors du retrait d'un associé et par rapport à cet associé seulement? Cela est d'évidence, puisque l'adjonction de nouveaux membres ou la retraite des anciens ne changent rien au droit individuel de chacun, qui reste uniquement un droit indéterminé sur l'ensemble. Dès lors, pour pouvoir saisir un bien de l'actif social, en vertu d'un droit individuel, existant même à l'encontre de tous les associés, encore faudrait-il pouvoir saisir individuellement la part de chacun dans ce bien lui-même, et c'est le faisceau de ces saisies individuelles qui rendrait possible la saisie unique du bien dans son entier. Ces saisies individuelles idéales sont impossibles; la saisie unique qui en résulterait ne le sera pas davan-

(1) GlEME, 27.

66 lt..SAI.EILLES

lage. Ces saisies individuelles ne seraient possibles que si les associés, tous ensemble, avaient voulu disposer du bien commun, indépendamment de son affectation au but visé par l'association. Et c'est celle présomption qui, on va le voir plus au juste, n'est pas admissible, au moins en tant que présomption. N'est-il pas plus conforme à lidée même de propriété commune, surtout en matière d'associations, et à la conception profonde qui la sépare de la copropriété au sens romain du mot, que le patrimoine tenu en commun forme un patrimoine d'affectation, lié en quelque sorte à son but, et constituant un véritable patrimoine à part, à l'encontrede tous ceux dont la créance ne se rattache pas à une opération passée en vue de ce but collectif?

Sans doute, on a repoussé un amendement qui avait pour objet de ne permettre la saisie d'un bien commun que pour une dette de la société (1), Mais la question n'a été discutée et envisagée qu'au point de vue des sociétés ; et l'on a considéré que, si un associé individuellement ne pouvait pas disposer de sa part indépendamment des autres (art. 719), rien n'empêcherait que tous les associés, pris en commun, pussent disposer de toutes leurs parts réunies, même dans un but autre que celui pour lequel la Société a été fondée, au besoin même pour l'acquittement de leurs dettes individuelles. On ajoutait qu'en matière de sociétés civiles, le point de vue était loin d'être le même que lorsqu'il s'agit de sociétés de commerce. Les pouvoirs de disposition des associés par rapport à un bien commun ne sont pas dominés ni restreints par l'affectation qui dérive du but collectif; et en particulier, en matière de propriété commune, c'est un principe certain que, si tous disposent d'un bien, même pour une affectation très différente de celle à laquelle se trouverait consacré le patrimoine commun, cet acte de disposition reste valable. Donc ce qu'ils peuvent faire directement, les associés peuvent le faire indirectement, parvoie d'engagement collectif; et alors on devait présumer que tout engagement collectif impliquerait cette volonté, de ta part de chacun, de disposer du patrimoine social, sauf à le détourner de son affectation. Ainsi s'explique l'art. 736 C. pr. civ., qui permet

(Il r». II, 4i8, amend. a î c. «t p. 434-436.

DigilizcdbyGoOgle

la saisie d'un objetdu patrimoine social, en matière de sociétés, dès qu'il y a jugement rendu contre tous les associés, sans exiger qu'il s'agisse d'une dette sociale.

Mais cette présomption, qui peut, en effet, être vraisemblable en matière de sociétés, le serait-elle encore en matière d'associations, là où il s'agit d'un patrimoine réuni, non plus pour des intérêts privés, mais en vue d'un but général qui domine les intérêts particuliers ? Serait-il encore exact de dire que, si tous les membres de l'association se trouvent être engagés en commun sans avoir contracté au nom de l'association, et sans avoir voulu contracter au nom de l'association, il doivent être présumés, cependant, avoir voulu mettre le patrimoine de l'association au service de cet ensemble de dettes personnelles 1 La négative ne résulte-t-elle pas précisément de l'opposition établie entre les deux dispositions déjà citées du Code de procédure, l'art. 735 qui permet la saisie contre l'association en vertu du jugement rendu cpntre l'association, et l'arl. 736 qui, en matière de sociétés, n'admet de jugement collectif que celui rendu contre tous les membres en commun ? Faut-il donc poser en principe, s'il s'agit d'association, qu'un jugement rendu contre tous les membres nominalement pour une dette commune, mais non sociale, serait mis sur le même pied, en matière de saisie, qu'un jugement rendu contre l'association pour une dette de l'association, de sorte que ces deux groupes de créanciers concourraient tous ensemble? C'est ce qui, jusqu'alors, a paru accepté par les auteurs. Mais on peut douter, pour les raisons qui viennent d'être exposées, que des protestations ne s'élèvent pas un jour ou l'autre contre cette solution.

Cette interprétation serait confirmée enfin par l'art. 213 de la loi des faillites révisée (1), lequel permet de soumettre à la faillite le patrimoine d'une association, du moment qu'elle peut être poursuivie comme telle, ce qui fait allusion à l'art. 50 G. pr. civ. ; et cette disposition vise les associations de fait. Elle ne vise pas les sociétés. C'est une nouvelle raison pour admettre une différence d'affectation entre la communauté de propriété en matière d'associations et la communauté de pro-

l,i)Konk. Ordn., % 213.

(1) Cf. But. p. *SS.

R- SALBILLBS

priété en matière de sociétés; l'unité patrimoniale est plus complète dans la première hypothèse qu'elle ne l'est dans l'autre. Il est vrai qu'en matière de capacité judiciaire, on n'a pas admis l'unité de poursuites, au point de vue actif, comme on l'avait fait au point de vue passif. L'association, qui peut être poursuivie en nom, ne peut pas agir en son nom : elle doit poursuivre au nom de ses membres collectivement. Il j a là une situation absolument anormale, dont les inconvénients sont relevés par tous les auteurs, Eck, Hachenburg, Gierke. Mais il n'y a rien là qui soit suffisant pour faire rejeter l'idée d'un patrimoine unifié par le fait de son affectation, et jouissant comme tel d'une séparation intégrale. L'idée de séparation et d'affectation n'impliquait nullement, en effet, l'idée d'une capacité judiciaire intégrale, du moins au point de vue actif; car ce patrimoine, séparé et unifié par le fait même de son affectation, n'en appartient pas moins aux associés en commun. Pour permettre d'agir en justice au nom de l'association elle-même, il eut fallu supprimer la propriété des associés et envisager la propriété comme appartenant à une personnalité distincte, ce qui est le fait des associations personnes juridiques. Au point de vue pratique, il peut être regrettable que l'on n'ait pas admis la capacité judiciaire active des associations. Mais, de ce qu'on ne l'a pas fait, il n'y a rien là qui soit en opposition avec la conception d'une séparation de patrimoines, opposable à tous les créanciers purement personnels, eussent-ils pour débiteurs solidaires tous les associés.

V. Un autre point important est celui qui concerne le caractère anonyme de toute association. 11 n'en est pas de même en général des sociétés. Mais on a déjà vu que les articles 736 et suîv. permettent d'enlever au titre d'associé son caractère personnel et de rendre la société elle-même indépendante de la retraite de quelques-uns de ses membres ou de l'adjonction de nouveaux associés. Seulement, même lorsque la retraite ou la démission est permise par les statuts, les art. 738 et suiv. maintiennent, au regard de l'associé qui se retire, certains droits et certaines obligations qui ne sont pas en rapport avec les nécessités pratiques^ telles qu'elles existent

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en matière d'associations. Entre autres, l'associé, qui perd son droit d'associé et, par suite, son droit éventuel au bénéfice et au partage de l'actif social, peut, cependant, d'après l'art. 738, exiger la part qui lui reviendrait dans la liquidation de la société, si celle-ci était censée se dissoudre au moment où il se sépare d'elle. Presque lotis les commentateurs de cette partie du Code civil, à commencer par Planck, considèrent que ce n'est là encore qu'une de ces règles que le droit allemand regarde comme purement dispositives, qui ne disposent, par conséquent, qu'à défaut de clause contraire expresse. Ce ne serait pas une règle impéralive de la loi ; et, de fait, rien dans le texte ne marque qu'il s'agisse d'un ordre formel et absolu du législateur.

Pour raisonner autrement, il faudrait considérer, peut-être, que l'art, 73fi, autorisant la clause statutaire qui déclare la société maintenue en dépit de la retraite d'un associé, de même que les dispositions qui les suivent, fixeraient les conditions sous lesquelles ce droit de retrait se trouverait licite ; de telle sorte que la dérogation visée par l'art. 736 ne ■pourrait être introduite dans les statuts que sous réserve du maintien intégral de l'art. 738, Mais le point de départ du raisonnement serait tout à fait inexact. 11 consisterait à croire qu'il y eut en matière de sociétés une conception impérative de la loi, qui serait l'idée de personnalité dans les rapports entre associés, et que, par suite, toute mise à l'écart de ce droit commun des sociétés constituât une exception que l'on dût interpréter restrictivement et n'accepter que sous les conditions fixées par ta loi. Tel n'est pas le système du Code civil allemand en matière de sociétés. Le Code civil a prévu deux types de sociétés, mais sans prétendre faire de l'un par rapport à l'autre, te système normal préféré par la loi et constituant, ou devant constituer, le droit commun en matière de sociétés. De ces deux types, l'un est la société à caractère personnel, et l'autre est la société à caractère anonyme. Or, pour chacun de ces deux types, la loi a dû prévoir les règles dispositives qui constitueraient, pour chacun d'eux le droit commun, destiné à s'appliquer à défaut de clauses contraires. Les dispositions qui suivent l'article 736 sont, purement et simplement, la réglementation légale de la

TO n.

société à caractère impersonnel, pour f e cas où les statuts n'auraienl pas fait eux-mêmes cette réglementation. Il n'y a pas de raison pour qu'à défaut de mention expresse dans la loi elles aient le caractère impératif, pas plus que ne sauraient l'avoir, à elles seules, les dispositions rég;lementaires qui, dans les articles précédents, avaient établi la constitution légale des sociétés à caractère personnel. Or, rien n'indique que la loi ait voulu faire de l'art. 738 une disposition d'un caractère différent de celles qu'elle admet à litre de règles purement dispositives en matière de sociétés.

Tel n'est pas, cependant, l'avis de Leist, dans une étude importante parue en 181*9 {!). Il se fonde surtout sur un motif d'ordre public, et croit que la disposition de l'art. 738 serait, en effet, d'ordre public. Il considère que, sans le système de garanties individuelles établi par l'art. 738, l'association, même dénuée de personnalité, acquerrait un caractère de souveraineté, qui ne peut et ne doit appartenir qu'aux entités corporatives, admises par la loi comme personnes juridiques. 11 suffirait, en effet, surtout s'il s'agit d'associations politiques ou religieuses, que la majorité acceptât une orientation opposée aux tendances d'une partie des membres de l'association pour obliger, au moins moralement, ceux-ci à se retirer sans compensation, et pour faire acquérir ainsi aux membres qui subsistent les parts des démissionnaires. Mais, ne pourrait-on pas répondre qu'il est invraisemblable qu'une association qut n'ait pas de caractère économique ou pécuniaire ait intérêt à réduire le nombre de ses membres, surtout lorsqu'il s'agit d'associés payant une cotisation, et que ce sont, au contraire, les coalitions individuelles qui, avec le maintien de l'art. 738, pourraient devenir très menaçantes pour l'association? Il suffirait, en effet, qu'un groupe relativement important se retirât en masse, pour que l'association, par l'obligation où elle serait de remettre à chacun l'équivalent de sa part dans l'actif, se trouvât dans l'impossibilité de vivre et acculée à la dissolution forcée, en contradiction avec les règles statutaires que permet l'art, 736. Il n'est pas possible, si l'on prévoit que la mise en œuvre du droit de liquidation individuelle de l'article

(I) CJ. sur tous ces points principalement Giebbb, loc. cit., 24-25.

738 puisse faire échec aux conveutions statutaires admises par l'art. 736, qu'il soit interdit, par avance, de prendre des précautions contre cette sorte de contradiction légale (1).

Il va de soi, lorsque l'associé se relire, que sa part, d'après les termes mêmes de l'art. 738, accroît aux autres, sans qu'il y ait de transfert proprement dit. L'idée de transfert impliquerait déjà, par elle-même, qu'il y eut une part individuelle correspondant au droit de chaque associé ; et cette individualisation des parts serait en contradiction avec le principe de la communauté de propriété. Ce serait revenir à l'idée de la copropriété, que l'on a exclue.

Mais, on a pu soutenir, à l'inverse, que, lorsque la société accepte un nouveau membre, pour que celui-ci acquière sa part dans les droits constituant le patrimoine commun, il faudrait un véritable transfert, du chef des membres actuels de l'association, ou tout au moins accompli en leur nom par les gérants. Ce transfert devrait donc porter individuellement sur chacun des biens, et se faire par les modes d'aliénation admis pour chacun de ces biens suivant sa nature propre (2). Il est vrai que Planck reconnaît que, pour tout ce qui concerne les créances dépendant de l'actif commun, du moment que la cession peut en être eifectuée parle simple fait du contrat (art. 398), le transfert s'opérerait par le contrat d'adhésion ou d'acceptation par lequel la société s'agrège un nouveau membre, et qu'enfin il en serait de même pour ce qui est des droits de propriété relatifs aux choses mobilières, par application des art. 930 et 931. En tant qu'il s'agirait de choses dont la société eût la possession, le transfert de la part afférente au nouvel associé se réaliserait par voiedeconstitut possessoire(art. 930); el, si la chose était possédée par un tiers, le transfert porterait sur l'action en revendication qui s'y réfère et s'opérerait conformément à l'art. 931. Restent donc les droits susceptibles d'inscription aux livres fonciers, pour lesquels il faudrait un transfert individuel, par voie d'inscription du nom du nouvel associé parmi les copropriétaires de l'immeuble.

Mais cette théorie, en tant que théorie, est inacceptable.

(1) Lkisi, Yereimherrschafl and Yereiitsfreiktii in heatigen Rtlchsrecht. (î) Cf. Pl. sur S 5*. p. 104 et sur % 736. p. 480.

72 n. 8ALËILI.G8

Gierke vient d'en présenter une réfutation péremptoire (1). Aucun membre n'a encore une part individuelle qui lui appartienne et dont il puisse disposer, l'arl. 719 le dit formellement. Il faudrait donc supposer que ce qu'il aliène, ce serait cette part indéterminée portant sur l'immeuble et qui constitue, pour chaque associé, la caractéristique de la propriété commune. Mais, si elle est indéterminée, comment comprendre qu'il en aliène une fraction seulement, pour constituer la part du nouvel associé, fraction qui ne peut être fixée, elle-même, que conformément à la proportion à laquelle doive s'élever le droit individuel de celui au profit de qui le transfert serait réalisé. Or, cette proportion n'existe pas encore. Personne, pas plus celui qui entre que les associés qui soient déjà membres de la société, n'a droit à une quote-part actuellement déterminée. Toute individualisation de ce genre se trouve exclue, tant que n'intervient pas la liquidation de l'actif,de telle sorte que, pour pouvoir réaliser cette aliénation fictive, telle que Planck l'exige, il a fallu admettre une nouvelle fiction, conforme à celle de l'arl. 738, celle d'une dissolution supposée de l'ancienne société, en vue de la constitution d'une société nouvelle contractée avec le nouvel associé ; ce qui permettrait alors «ne sorte de liquidation fictive des parts individuelles, comme dans l'exemple de l'art. 738, avec aliénation immédiate de ces parts individuelles pour la constitution d'une nouvelle masse patrimoniale, qui serait l'actif de la société nouvelle. Et c'est en effet la construction juridique qui semble généralement adoptée, non seulement par Planck, sur l'art, 736, mais par Cosack (2) et également par Hôider (3). Qui ne voit tout ce qu'il y a d'artificiel dans une analyse de ce genre, absolument en contradiction avec les intentions des intéressés et avec la réalité des faits? Elle ne saurait avoir d'autre base que le retour à la conception romaine d'une société à caractère strictement personnel, avec patrimoine de copropriété, conception qui a été exclue, et par l'art. 736, qui permet de rejeter l'idée de personnalité, el par l'arl. 718, qui, à la place de l'idée romaine de société, substi-

{i)Loc. cil., p. lB-22.

tue la forme de la société coutumière du droit i^ermanique, qui était celle égalemenl de noire ancien droit Français, et qu'il faut interpréter, non plus d'après le droit romain, mais d'après les réalités coulumîères, telles qu'elles dérivent de l'histoire et des constatations de la vie. Aussi, cette idée qu'à chacun des nouveaux membres qui entrent dans l'association, l'ancienne société se trouverait dissoute, pour qu'ily eût constitution d'un pacte nouveau, de telle sorte qu'il se formât autant de sociétés successives qu'il y aurait d'adhésions nouvelles, est bien ce qu'il y a de plus invraisemblable au monde et de plus inacceptable.

La véritable théorie est celle qui consiste à dire que, de même que la retraite d'un membre supprime une part, de même l'adjonction d'un nouvel associé crée une part nouvelle. 11 ne s'agit pas d'un transfert mais d'une question de répartition ; il s'agit de la fixation du nombre des parts, question laissée en suspens et soumise à toutes les variations, tant que ne s'ouvre pas la liquidation.

Il est vrai qu'il y a un point au sujet duquel l'application pratique de ce changement de conception ne pourra se réaliser que d'une façon tout à fait insuffisante; et c'est précisémentcelui qui met le plus vivement en jeu l'intérêt immédiat de toutes ces discussions. C'est lorsqu'il s'agit de droits immobiliers inscrits aux livres fonciers, puisque c'est en cette matière que porte surtout la différence entre les associations douées de personnalité et tes autres. Les premièresseules peuvent être inscrites en nom ; lesautres ne peuvent l'èlrequeparrénumération des noms de leurs membres, propriétaires collectifs de l'immeuble. Il en résultera que, tout en admettant qu'il se crée une nouvelle part au profit de tout associé nouveau même quant aux immeubles immatriculés, et cela sans qu'il soit besoin d'un transfert au sens exact du mol, cependant, tant que le nouvel associé n'est pas inscrit au nombre des propriétaires communs de l'immeuble, seule l'inscription antérieure pourra 'aire foi à l'égard des tiers. C'est comme si le nouvel associé n'avait aucune part de propriété dans l'immeuble. N'est-ce pas la solution à laquelle aboutirait le système de Planck ? Et alors qu'importent toutes ces discussions purement doctrinales ?Pas tout à faitcependant.Car, dans la théorie deGierke,

74 H. SALBILL&S

telle qu'elle vienl d'êlre exposée (1), tous les ayants droit peuvent demander une rectification du livre foncier, conformément aux art. 894 et suiv.j tandis que, d'après le système de Planck, le nouvel associé ne pourrait devenir un ayant droit par rapport à l'immeuble que par un vérilalde transfert, c'està-dire par la cession judiciaire de la part qui lui revient, cession faite conformément à l'art. 923. Il est vrai aussi que, même dans la théorie de Gierke, tant que la rectification n'est pas opérée, l'inscription au registre estseule à faire foi vis-à-vis des tiers, de telle sorte que, à l'égard de ces derniers, les seuls propriétaires inscrits seront les associés inscrits. Mais ceci ne change rien à la réalité dii droit et ne modifie en rien le fond de la théorie elle-même.

VI. II faut donc, pour en terminer, rappeler, en les groupant, les seulspoints au sujet desquels les différences pratiques entre les deux catégories d'associations vontrester irréductibles, ou tout au moins les principaux. Avant tout, ce sera laresponsabililé personnelle des gérants, et même responsabilité solidaire pour les actes passés en commun, le défaut de capacité judiciaire active et lanécessité d'une inscription collective aux livres fonciers. C'est évidemment là, pour les associations dont les membres sont nombreux et changent perpétuellement, que sera la plus grosse difficulté, puisqu'il faudrait pour chaque membre qui entre ou qui sort une rectification du registre ; et l'on voit quelles en seraient les complications. Il est donc très possible que, pour éviter toutes ces difficultés, on inscrive l'immeuble uniquement au nom des gérants. Il est vrai qu'il pourrait yavoir ce danger de laissercroirequ'il s'agîtde copropriété et non de proprîélé commune, ce qui, en vertu delà foi due aux registres, donnerait droit à chacun des propriétaires inscrits à une part individuelle, aliénable et transmissible. Mais il suffira, pour parer au danger, d'inscrire ces copropriétaires lictifs comme propriétaires en main commune en vertu de l'an. 718 du Code civil. Il n'y aurait plus alors de rectification à faire qu'à chaque changement survenu parmi les gérants et administrateurs, ce qui diminuerait déjà considérablement

(1) Gierke, loc. cit., £1.

l'ensemble des formalités. Et, lors de la liquidation finale, il n'y aurait plus, en vertu du droit de rectification de l'art. 894, qu'à faire inscrire tous les associés existant à ce moment, devenus les ayantsdroit,commepropriétaires collectifs de l'immeuble. Le danger serait toujours, sans doute, que les gérants vinssent à aliéner en dehors des pouvoirs qui leur eussent élé conférés, aliénation qui serait valable à l'égard des tiers, du moment qu'elle proviendrait des propriétaires seuls inscrits au registre. Mais, il faut reconnaître que ces irrégularités seront assez peu à craindre ; et il faut bien, en somme, qu'il subsiste, en ce qui touche les associations dénuées de personnalité, une certaine infériorité de situation par rapport aux autres. Rien n'est plus conforme aux exigences de la pratique que le fait que cette infériorité doive se manifester surtout en ce qui concerne la possession d'un patrimoine immobilier.