LES DÉCISIONS DES AUTRES TRIBUNAL! ADMINISTRATIFS

PLAGE DE LA PROCEDURE GONTENTIEUSE ADMINISTRATIVE DANS LE DROIT PROCEDURAL

Sommaire. — 1. De la procédure contentieuse en général. — 2. Différentes sortes de procédures contentieuses. — 3. Autonomie de la procédure contentieuse administrative. — 4. Opinion contraire de M'. Jacquelin. Exposé et réfutation. — 5. Caractères généraux de la procédure contentieuse administrative. — 6. Valeur respective de la procédure civile et de la procédure administrative. — 7. Objet de l'ouvrage.

1. — L'administration de la justice est considérée avec raison comme un des services publics essentiels. Nos anciens auteurs en faisaient même la première fonction du prince. Aussi, les règles relatives à l'organisation et au fonctionnement de la justice sont-elles, depuis des siècles, considérées comme une branche spéciale du droit, sous le nom de procédure contentieuse. Suivant l'excellente définition de Glasson et Tissier, la procédure contentieuse est <( l'ensemble des règles à l'aide desquelles la protection judiciaire est obtenue par les particuliers dont les droits

De Fynt-Réaulx 1

sont méconnus ou contestés » (*). Elle comprend donc essentiellement l'ensemble des règles établies pour l'exercice des actions en justice, l'instruction et le jugement des procès et accessoirement, pour certains tribunaux, l'ensemble des règles établies pour l'exécution forcée des jugements et autres titres exécutoires. Le but de toutes ces règles est d'assurer une bonne justice aux particuliers et aussi aux collectivités publiques, Etat compris, qui, dans le droit moderne, sont soumises au juge comme les particuliers.

Ainsi définie, la procédure contentieuse peut revendiquer dans l'ensemble des disciplines juridiques la place éminente qui lui convient. Elle n'est point une compilation exégétique des « styles » qui doivent être suivis devant les différents tribunaux. A côté des règles de pure forme, absolument nécessaires du reste pour assurer un ordre dans l'administration de la justice, elle comporte des règles de fond, des droits d'action, de défense et de recours, qui appartiennent à ious les usagers du service public de la justice. A côté des règles relatives à la forme des exploits ou des requêtes, par exemple, la procédure contentieuse comprend l'ensemble des droits par lesquels un plaideur peut soulever un incident pour apporter une preuve, récuser un juge suspect de partialité, exercer une voie de recours contre une décision juridictionnelle qni lui semble illégalement rendue. A la vérité, les règles de forme masquent trop souvent les règles de fond dans le droit procédural. Cela vient principalement de ce que les textes législatifs relatifs à la procédure, rédigés à l'usage et à l'instigation des praticiens, ne comportent que peu de règles relatives au fond du droit, celles-ci étant laissées aux lumières de la jurisprudence et de la doctrine. Mais n'est-ce pas précisément cette large carence du législateur qui fait tout l'intérêt de la procédure ? Rechercher quelles sont les facultés reconnues aux justiciables pour les aider à faire triompher leurs droits en justice apparaît alors comme l'étude du premier des droits des citoyens comme des collectivités publi-

(1) Glasson et Tissier, Tr. de proc. civ., 3e éd., t. 1er, p. 1.

ques et privées, le droit à la protection légale. Aussi bien, la vision contentieuse du droit que le jurisconsulte ne manque pas de retirer de cette étude porte ses fruits dans l'ensemble des disciplines juridiques. C'est en effet grâce à leur conception contentieuse du droit administratif que Laferrière el Hauriou ont pu imprimer un caractère vraiment juridique à cette branche du droit, restée trop longtemps à l'état réglementaire (2).

2. — En tant qu'elle formule les principes essentiels à l'administration dune bonne justice, la procédure contentieuse est une. mais l'organisation spéciale des divers tri bunaux, leur place dans la hiérarchie judiciaire, la nature particulière des litiges qui leur sont soumis, sont autant de facteurs qui contribuent à détacher du tronc commun des rameaux divergents. On est donc amené à distinguer la procédure civile avec sa variante la procédure commerciale, la procédure pénale et enfin, dans les pays comme le nôtre, où existe une véritable juridiction administrative, la procédure contentieuse administrative. D'autre part, dans chaque ordre de juridiction, il faut encore distinguer la procédure de première instance, la procédure d'appel et surtout la procédure de cassation. Or, en droit positif français, les procédures spéciales ont seules fait l'objet de codifications plus ou moins complètes. L'ancien régime avait déjà réussi à réduire les divers styles suivis par les multiples tribunaux du royaume à quelques types de procédure. Il nous a laissé ainsi trois monuments principaux de procédure : l'ordonnance d'avril 1667 sur la procédure civile, l'ordonoance d'août ItiTO sur l'instruction criminelle et enfin le règlement du 2S juin 1738 sur la procédure au Conseil du roi, dont certaines formations tenaient alors lieu, on le sait, de juridiction administrative et de Cour de cassation. Dans notre droit actuel, les deux ordonnances de 1667 et fie 1670 ont été respectivement remplacées par le Code de

- Y sur l'ini[.ortaace du point de vue contentieux dans le droit administratif, la préface d'Hauriou à ses .Yotes d'arrêts sur décisions du Conseil d'Etui ei du Tribunal des conflits.

procédure civile de 1806 et le Code d'instruction criminelle de 1808. Le premier, succédant immédiatement à l'ordonnance civile de 1667, en est directement inspiré; le second, séparé au contraire de l'ordonnance criminelle de 1670 par la législation criminelle très différente de l'époque intermédiaire, est une œuvre de transaction. Enfin le règlement de 1738 a survécu dans notre législation d'une manière bien curieuse : transporté au tribunal de cassation, successeur du Conseil des parties, par .l'art. 28 de la loi des 27 nov.-ler déc. 1790, il est toujours en vigueur, pour la plus grande part, dans sa teneur originaire devant la chambre civile et la chambre des requêtes de la Cour de cassation (3); au contraire, devant le Conseil d'Etat, qui, à plusieurs points de vue et à celui de la juridiction administrative en particulier, est une restauration du Conseil du roi, le règlement de 1738 n'a pas été remis en vigueur, mais le décret du 22 juill. 1806 qui règle la procédure contentieuse du Conseil d'Etat en constitue, à beaucoup d'égards, un résumé.

Cependant, ces codifications, si importantes qu'elles fussent, laissaient subsister de nombreuses lacunes dans le droit procédural. Sensibles dans le Code d'instruction criminelle, elles se faisaient surtout sentir dans la procédure contentieuse administrative. Le décret de 1806, relatif seulement au Conseil d'Etat, était fort sommaire sur certains points, et même muet sur d'autres. D'autre part, si les juridictions administratives coloniales de première instance, les conseils privés des colonies, avaient été dotés d'un code de procédure complet par l'ordonnance du 31 août 1828 (aujourd'hui remplacée par le décret, beaucoup plus court, du 5 août 1881), il n'existait dans la métropole aucun texte de procédure pour les tribunaux administratifs inférieurs, et en particulier pour les conseils de préfecture. Aujourd'hui encore, si les conseils de préfecture ont bien leur

(3) Sont également encore en vigueur devant la Cour de cassation, l'ordonnance de juillet 1737 sur le faux incident civil et celle d'août 1737 sur les évocations et règlements de juge.

code de procédure dans la loi du 22 juillet 1889, d'énormes lacunes subsistent dans la procédure contentieuse administrative, car les lois qui ont créé des juridictions administratives spéciales ont, presque toujours, négligé d'édicter des règles de procédure correspondantes.

Le Code de procédure civile étant le moins incomplet de tous les codes de procédure, on s'est tout naturellement demandé si, avec les lois qui l'ont complété (notamment la loi du 20 avril 1810 sur l'organisation judiciaire), il ne représentait pas le droit commun de la procédure auquel il fallait se référer dans le silence des lois de procédure spéciales. La Cour de cassation et le Conseil d'Etat ont donné à ce problème des solutions contraires.

La Cour de cassation a volontiers considéré le Code de procédure civile comme représentant le droit commun de la procédure applicable aux tribunaux qui lui sont soumis. C'est ainsi qu'elle a comblé les lacunes du Code d'instruction criminelle en appliquant in terminis plusieurs articles du Code de procédure civile aux tribunaux répressifs (4).

En ce qui concerne la procédure suivie devant elle-même, la Cour de cassation s'est rarement trouvée en présence de cette difficulté, le règlement de 1738 étant très complet et les incidents de procédure étant peu fréquents dans le contentieux de la cassation. Toutefois, dans la matière du désistement, non prévue par le règlement, elle a admis l'application in terminis des articles 352 et 402 C. proc. civ. (S). Bien plus, en matière de récusation, elle a cru devoir s'écarter des règles tracées par le titre II de la 2e partie de l'ordonnance de 1738 pour adopter celles des art. 380 et s. C. proc. (6).

Le Conseil d'Etat, à l'inverse, après avoir été, semble-t-il, d'un avis contraire autrefois, affirme aujourd'hui très nette-

(4) Par exemple une jurisprudence constante applique aux jugements de? tribunaux correctionnels l'art. Ï'i2 C. proc. civ. sur l'appel des jugements préparatoires ou interlocutoires. V. Cass. crim. 29 juill. 1926, Bull, crim., p. 199.

(5) V. Cass. civ. 12 nov. 1867 (D. 1S6". 1. 448).

(6) V. Cass. réun. 24 mars 1899, affaire Dreyfus (S. 1900. 1. 105).

6 INTBODUCTION

ment le principe de l'autonomie de la procédure administrative contentieuse. C'est la thèse que nous allons exposer et discuter.

3. — Au début du xix& siècle, la procédure contentieuse administrative était, nous l'avons déjà signalé, celle qui présentait les plus graves lacunes. Le Conseil d'EtaFse trouva donc très rapidement amené à prendre parti sur l'application du Code de procédure civile devant les tribunaux administratifs, soit devant lui-même, soit, surtout, devant les organismes administratifs qui rendaient la justice sous son contrôle.

En ce qui concerne la procédure à suivre devant lui, le Conseil d'Etat n'a pas varié. Sauf de très rares exceptions (7), il n'a pas appliqué les textes du Code de procédure civile. Les raisons en sont multiples. Les règles de procédure tracées par le décret de 1806 sont profondément différentes de celles du Code de procédure civile. En cas de silence du décret, une saine interprétation juridique conseillait de s'inspirer plutôt des solutions consacrées par le règlement de 1738, d'où le décret du 22 juillet 1806 dérivait, que du Code de procédure civile. Mais surtout, le Conseil d'Etat, juridiction administrative souveraine, avait reçu de l'article 14 du décret de 1806 le pouvoir de régler souverainement la forme des mesures d'instruction qu'il lui serait loisible d'ordonner. Dans ces conditions, le Conseil d'Etat a pu se considérer à juste titre comme non soumis aux textes du Code de procédure civile.

Toute différente fut d'abord l'attitude du Conseil d'Etat en ce qui concerne l'application du Code de procédure civile aux tribunaux administratifs soumis à son contrôle, spécialement aux conseils de préfecture, qui, à la différence des conseils privés de colonies, n'eurent point de loi de procé-

(7) Dans les visas de ses décisions relatives à une question de procédure le concernant le Conseil d'Etat se borne à mentionner le décret du 22 juillet 180G. On ne trouve guère visé, parmi les articles du Code de procédure civile, que l'art. 474, dans les arrêts statuant sur une tierce opposition, V. Cons. d'Etat, 29 nov. 1912, Boussuge (S. 1914. 3. 33), avec la note d'Hauriou et les conclusions du commissaire du Gouvernement Blum.

dure pendant la plus grande partie du xixe siècle. Très tardivement aidé par l'autorité réglementaire (Décret 30 déc. 1862) ou par le législateur (L. 21 juin 1865, suivie du décret du 12 juillet 1865), le Conseil d'Etat dut, par sa jurisprudence, édifier de toutes pièces la procédure à suivre devant les conseils de préfecture. Pour cela il transporta aux conseils de préfecture certaines règles du décret de 1806, notamment les règles générales concernant la marche de la procédure écrite. Mais cela était insuffisant et comme le Conseil d'Etat hésitait encore à user de son pouvoir prétorien pour imposer sans texte l'observation de certaines règles de procédure aux conseils de préfecture, il eut également recours dans sa construction jurisprudentielle à un certain nombre d'articles du Code de procédure civile, notamment à ceux qui ont trait aux mesures d'instruction (■expertises, enquêtes, etc.), sur lesquelles le décret de 1806 était muet, et aux voies de recours (opposition, appel, tierce opposition). Si bien qu'à une certaine époque on crut pouvoir considérer le Code de procédure civile comme une loi supplétive en procédure administrative. Il est même curieux de trouver cette opinion dans l'exposé des motifs du projet de loi de 1870 sur les conseils de préfecture, qui, cependant, ne faisait guère que consacrer législativement la jurisprudence du Conseil d'Etat. On lit en effet dans cet exposé des motifs dû à Aucoc : « Il n'eût pas été utile de faire un Code de procédure complet posant les principes généraux, prévoyant et réglant tous les détails : le Code de procédure civile y a pourvu et les conseils de préfecture, comme les justiciables, n'auront qu'à s'y référer. » (8)

Pendant longtemps on vit également le Conseil d'Etat faire appel à certains textes des lois de procédure civile pour les appliquer aux autres tribunaux administratifs. C'est ainsi que pour décider que les arrêts de la Cour des comptes doivent être motivés, le Conseil d'Etat visait l'art, 7 de la loi du 20 avril 1810 O). Le Conseil d'Etat s'efforça

(S> V. le texte de ce projet de loi au Journal officiel du 15 juin 1870. (9) Un arrêt du 17 janv. 1896, Leroux de Bretagne (S. 1898.3.26) avec les

même d'imposer certaines règles du Code de procédure civile aux ministres considérés à l'époque comme juges (10). Mais organiser une procédure juridictionnelle devant ces administrateurs actifs était chose impossible, si bien que le ministre, faute d'avoir pu respecter une procédure présentant quelques garanties pour les justiciables et faute d'avoir su faire figure de juge public, va perdre son pouvoir juridictionnel. Les trois arrêts Boagard, Ville de Cannes et Cadot, qui s'échelonnent entre 1881 et 1889, consacrent l'abandon de la théorie du ministre-juge W.

C'est à oette même époque que les conseils de préfecture sont enfin pourvus d'un code de procédure. Le projet de 1870, après avoir inspiré le décret du 5 août 1881 sur l'organisation et la procédure des conseils du contentieux administratif des colonies, est repris et devient la loi du 22 juill. 1889 sur la procédure devant les conseils de préfecture. Mais, contrairement à l'opinion d'Aucoc, cette codification marque l'autonomie définitive de la procédure contentieuse administrative.

Dès avant la loi de 1889, une certaine évolution s'était déjà manifestée dans la conception que le Conseil d'Etat se faisait du Code de procédure civile comme droit supplétif. Si, 'primitivement, le Conseil d'Etat n'avait pas appliqué

conclusions de M. le commissaire du Gouvernement Jagerschmidt, fait encore application de l'art. 7 de la loi du 20 avril 1870 à la Cour des comptes, mais l'arrêt Desreumeaax, du 13 mars 1925 (S. 1927. 3. 143), est venu déclarer expressément que la loi du 20 avril 1810 n'est pas applicable aux tribunaux administratifs.

(10) Le Conseil d'Etat, considérant que le ministre constituait le premier degré de juridiction, appliquait au recours contre les décisions ministérielles les textes du Code de procédure civile relatifs à l'appel. Il décidait, notamment, que le recours au Conseil d'Etat est impossible tant que le ministre n'a pas statué sur l'opposition formée contre un© décision par défaut rendue par lui (V. Cons. d'Etat, 22 aoùl ts:!9, Gibldin, S. 1810. 2. 182); que l'art. 451 C. proc. interdisant l'appel immédiat contre les jugements préparatoires était applicable aux décisions ministérielles (V. Cons. d'Etat. 23 mai 1834, Comm. de Villaudry, Rec, p. 512).

(11) Cons. d'Etat, 24 juin 1881, Bougard (S. 1882. 3. 48); 28 avril 1882, Ville de Cannes (S. 1884. ». 27); 13 déc. 1889, Cadot (S. 1892. 3. 17), et la note d'Hauriou. Cf. infra, n. 10.

aux conseils de préfecture toutes les dispositions du Code de procédure civile, du moins exigeait-il l'application stricte d'un certain nombre d'articles de ce code. Or à mesure que léveloppe le pouvoir prétorien du Conseil d'Etat, on peut constater une application moins stricte des textes du Code de procédure civile; le Conseil d'Etat, s'il vise encore certains articles de ce ûode, n'exige plus que l'observation des formalités substantielles '-'. Après la promulgation de la loi du 22 juill. 1889, les références au Code de procédure civile disparaissent très rapidement des arrêts du Conseil d'Etat. Pour les cas prévus par la loi nouvelle, il n'y a plus lieu évidemment de se référer aux textes du Code de procédure civile. Mais même dans les cas non prévus par la loi de l>v'.t. le Conseil d'Etat ne se considère pas comme lié par les lois de procédure civile. Dans le silence des lois de procédure administrative, il estime qu'il doit régler les formes de la procédure, non d'après les lois de procédure civile, mais d'après les principes généraux du droit. Déjà certain à la fin du \i\" (13), ce principe de l'autonomie de la procédure contentieux' administrative est affirmé avec force par l'arrêt Desrenmeautx du 13 mars 192b relatif aux conseils de préfecture r".

L'existence de nombreuses juridictions administratives spéciales qui se multiplient encore à partir de 1916 permet au Conseil d'Etat de donner à ce principe une portée générale. Les textes législatifs ou réglementaires qui organisent

(12) Ainsi pendant longtemps le Conseil d'Etat avait déclaré que les dispositione des art. 303 et 8. relatives à l'expertise devaient être observées

eme de nullité par les conseils de préfecture , toutes les fois que la lui n'avait pas réglé expressément les conditions de l'expertise (V. Cons. d'Etat, 26 mars 18S0, Duvoir et Cie, Rec, p. 304; 9 déc. 1So2, Dme Fougère, Rec, p. oS'.l); à partir de 1S75, la jurisprudence du Conseil d'Etat s'adoucit et 'lrciile que, seules, les Cormes substantielles de l'expertise doivent être observées devant les conseils do prélecture (V. Cons. d'Etat, 30 juill. 1978, Ville de La Châtre, Rec, p. 784; 21 janv. 1876, Mercier, Rec, p. 68).

(13) Rrémond, Examen critique de la loi du 22 juill. 1889 (lin;, gén. d'admin., 1690, p. 8)9); Hauriou, Précis de dr. admin., '6e éd. (1003), p. 836. — V. r.-p. Contra Combarieu, Tr. de la proc. admin. devant les cons. de prêt., P- 17.

ces juridictions négligent presque tous d'édicter des règles de procédure suffisamment complètes. Le Conseil d'Etat refuse de combler les lacunes de ces textes en faisant appel au Gode de procédure civile. Il se contente d'imposer à ces juridictions un certain nombre de règles de procédure en vertu des principes (15).

On peut résumer comme suit la doctrine actuelle du Conseil d'Etat en ce qui concerne les rapports de la procédure civile et de la procédure contentieuse administrative : Les lois de procédure civile ne sont pas applicables devant les tribunaux administratifs. Mais ces derniers sont tenus d'observer toutes les règles générales de la procédure dont l'application n'a pas été écartée par une disposition législative formelle ou n'est pas inconciliable avec l'organisation même de ces tribunaux. C'est à propos des espèces qui lui sont soumises qu'il appartient au Conseil d'Etat, tribunal administratif suprême, de déterminer les règles générales de la procédure qui s'imposent à tous les tribunaux parce qu'elles sont essentielles à l'administration d'une bonne justice.

Le fait que, très souvent, ces règles coïncident avec les dispositions écrites dans le Code de procédure civile n'implique nullement que ce code doit être appliqué in terminis par les tribunaux administratifs. Il démontre seulement que la procédure civile et la procédure administrative sont dominées par des principes communs nécessaires au bon fonctionnement de toute justice. Ainsi ce système, qui donne un rôle élevé au Conseil d'Etat, permet de mettre exactement à leur place les différentes branches du droit procédural. Des principes communs les inspirent. Le droit positif

(15) V., pour les conseils de révision, Cons. d'Etat, 4 mai 1917, Maugier (S. 1923.3.43); la Commission supérieure des bénéfices de guerre, Cons. d'Etat, 10 août 1918, A'..., et 4 juin 1920, X... (S., 1922.3.57); 8 août 1919, X..., 7 janv. 1921; X..., 8 août 1921, X... (S. 1922.3.62); les commissions départementales de reconstitution foncière, Cons. d'Etat, 17 nov. 1922, 2e esp., Legvillon (Rec, p. 849); les termes généraux employés par ces arrêts montrent bien qu'il s'agit d'un principe applicable à toutes les juridictions administratives.

a fait des applications particulières de ces principes généraux en édictant des lois de procédure spéciales à chaque sorte de juridiction. Quand une juridiction n'a que des textes de procédure insuffisants, c'est le cas de la juridiction administrative, le juge doit y suppléer en dégageant ces principes généraux de procédure, sans être tenu d'observer les règles de procédure prescrites pour un autre ordre de juridiction.

Ce système est du reste pleinement en harmonie avec la conception générale que le Conseil d'Etat se fait des rapports du droit privé et du droit public. En l'absence presque complète de textes relatifs aux principes du droit public, le Conseil d'Etat, qu'il s'agisse de la responsabilité, des contrats, des quasi-contrats, s'est refusé à appliquer les textes mêmes du droit privé. Il s'est seulement inspiré des idées générales qui justifient ces textes en les combinant avec les nécessités du fonctionnement continu et régulier des services publics (*6).

4. — La doctrine de l'autonomie de la procédure contentieuse administrative admise par la grande majorité des auteurs (17) n'a pas été cependant sans soulever de très vives critiques. Dans son article bien connu sur l'Evolution de la procédure contentieuse administrative, M. Jacquelin les a développées avec vigueur et habileté, pour aboutir à cette conclusion que le Code de procédure civile doit être

(10) V. Jèzc, Princ. gén. du dr. admin., 3° éd., t. 3, p. 161. La nonapplication des textes des lois civiles en tant que tels et leur application en tant que principes généraux du droit est un procédé très familier au Conseil d'Etat. V., pour l'art. 1376 C. civ., Cons. d'Etat, 18 juin 1920, Rigaud (S. 1924.3.70), pour l'art. 179-i, Cons. d'Etat, 6 fév. 1925, Gouv. gén. de l'Algérie (S. 1926.3.39).

(17) V. Laferrière, Tr. de la jurid. admin., 2e éd., t. 1er, p. 367; Brémond, Examen critique de la loi du 22 juillet 1889 (Rev. gén. d'admin., 1890.2. 259); Hauriou, Précis de dr. admin.. Il' éd., p. 992; Rolland, Précis de dr. admin., '■'<■ éd., n. 2S3 et s.; Trolabas, Précis de légjsl. fin., a. 120. — V. cep. contra Jacquelin, L'Evolution de lu procédure administrative (Rev. de dr. publ., 190.3. t. 19, p. 373 el s., e1 t. 20, p. S '■( s. [C'est ce dernier passage qui nous intéresse ici]); Combarieu, Tr. de la proc. admin. devant les cons. de pré/., n° 17.

appliqué aux tribunaux administratifs sauf disposition contraire expresse.

Partant de ce postulat que les membres des conseils administratifs chargés de rendre la justice ne sont pas de véritables juges, mais de simples administrateurs, M. Jacquelin considère qu' « écarter l'application du Code de procédure civile en cas de silence de la loi administrative, dans un désir de rapidité et de simplicité, ne serait qu'un prétexte masquant le souci de donner plus facilement gain de cause à l'administration ». Du reste, remarque-t-il, la doctrine qui proclame l'autonomie de la procédure administrative est bien obligée de reconnaître que, dans certains cas, les règles de la procédure civile doivent être étendues aux tribunaux administratifs en tant que principes généraux de la procédure. Mais M. Jacquelin redoute la trop grande liberté donnée au prétendu juge administratif d'organiser ainsi la procédure à sa guise. « L'application pure et simple du texte même du Code de procédure civile n'estelle pas seule susceptible d'empêcher l'arbitraire et l'incohérence ? Parfois, sans doute, l'extension de la règle judiciaire ne fera pas difficulté; il en sera ainsi, en général, lorsque cette règle aura pour but de donner précisément satisfaction au désir de rapidité, telle, par exemple, que la règle «opposition sur opposition ne vaut»... Mais rares sont les exemples de ce genre à propos desquels l'accord sera unanime; si l'on n'entend se déterminer que d'après ce qui paraît raisonnable et désirable, n'est-il pas clair qu'il y a là matière à vues essentiellement contingentes et individuelles ? Ce qui paraîtra raisonnable et désirable à l'un apparaîtra à l'autre déraisonnable et nuisible; à substituer l'arbitraire de l'interprète à la décision du législateur, il y a danger pour l'individu : étant œuvre humaine, comme le jugement, la loi est aussi nécessairement plus ou moins arbitraire; mais arbitraire pour arbitraire, mieux vaut encore celui de la loi parce qu'il est fixe, impersonnel et égal pour tous. » (1S) Passant à la démonstration prati-

(18) Jacquelin, op. eit. (Rev. de dr. publ, 1903, t. 20, p. 7).

que de son système, M. Jacquelin prend comme exemple la théorie des nullités de procédure administrative, envisagée du reste uniquement à propos des conseils de préfecliiic. La doctrine qui a dû suppléer au silence de la loi du 22 juill. 1889 sur la question des nullités s'est généralement arrêtée avec M. Brémond (19) au système suivant : L'art. 1030 C. proc. « Aucun acte de procédure ne pourra être déclaré nul si la nullité n'en a pas été déclarée formellement par la loi » est inapplicable aux conseils de préfecture; à raison de ce que la loi de 1889 ne prescrivant jamais l'accomplissement d'une formalité à peine de nullité, il est déraisonnable de penser que la violation des règles les plus importantes de la procédure ne soit pas sanctionnée de nullité. Ayant écarté ce texte, cet auteur est conduit à déclarer que les formes de procédure administrative doivent en principe être observées à peine de nullité, mais qu'il appartiendra au juge de ne pas prononcer la nullité pour des irrégularités de peu d'importance. Bref ce système aboutit à décider que les nullités de procédure administrative sont comminatoires, contrairement à l'art. 1029 C. proc, c'est-à-dire que les conseils de préfecture et, en appel, le Conseil d'Etat ont un pouvoir d'appréciation discrétionnaire pour prononcer ou ne pas prononcer la nullité d'un acte de procédure, selon les circonstances et suivant qu'ils estimeront la solution équitable, dans un sens ou dans l'autre. M. Jacquelin a alors beau jeu pour déclarer que cette théorie est dangereuse, « parce que l'une des conditions élémentaires de bonne justice est que le juge soit lié par la loi »; autrement, ajoute-t-il, si le juge peut, d'après son bon plaisir, admettre ou rejeter la nullité pour vice de forme, il est suspect de partialité pour les justiciables, et ceux-ci taxeront sa sentence d'arbitraire; l'arbitraire, en effet, se confondant la plupart du temps avec la prise en considération de l'équité : « Dieu nous garde de l'équité du Parlement », disaient les plaideurs de l'ancienne France à une époque où ce système était en-

(19) Brémond, op. et loc. cit. V., de même, Hauriou, op. et loc. cit.

core en vigueur. Cette doctrine « n'est pas seulement dangereuse, continue-t-il; elle est, de plus, inexacte, reposant sur une véritable erreur. En procédure civile, le principe de l'art. 1030 ne constitue pas à lui seul toute la théorie des nullités pour vice de forme; il y en a un autre, primordial et qui va de soi, tellement crue le législateur n'a pas même jugé utile de le rappeler et l'a sous-entendu. En réalité, en procédure civile, la théorie des nullités se formule à l'aide de deux propositions distinctes : d'une part, quand c'est une formalité substantielle qui a été omise, il y a toujours nullité et l'art. 1030 C. proc. est étranger à la matière; d'autre part, lorsqu'au contraire il ne s'agit que d'une formalité accessoire, bien qu'elle soit toujours utile, sans doute, puisque la loi l'a prescrite, son omission n'entraîne la nullité qu'autant qu'un texte exprès la prononce; c'est ce que dit l'art. 1030 C. proc, qui ne vise que cette sorte de vice de forme » ("2°). En conséquence, l'extension de l'art 1030 C. proc. et de la théorie judiciaire des nullités de procédure à la justice administrative va de soi, conclut M. Jacquelin.

S'agit-il d'une formalité substantielle, son omission entraînera toujours la nullité de l'acte de procédure administrative; s'agit-il, au contraire, d'une formalité accessoire, il n'y aura jamais nullité sans texte. Enfin, indique M. Jacquelin, il importe d'autant plus d'étendre le système du Code de procédure à la juridiction administrative qu'il est plus dangereux encore de laisser dans les mains des fonctionnaires administratifs chargés de rendre la justice que dans celles des magistrats de l'ordre judiciaire un système de nullités comminatoires.

Quelque brillamment présentée que soit la thèse de l'éminent professeur de la Faculté de droit de Paris, nous ne la croyons pas exacte.

Il convient tout d'abord de remarquer que la crainte de l'arbitraire et de l'incohérence du juge administratif mani-

(20) Jacquelin, op. cit. (Rev. de dr. publ, 1903, t. 20, p. 8 et s.). V. sur la théorie fies nullités en procédure civile, Glasson et Tissier, op. cit., t. 2, p. 338 et s.

festée par M. Jacquelin est très ■exagérée. En déclarant que le Code de procédure n'est pas applicable aux tribunaux administratifs, dans le silence de la loi de procédure administrative, nous n'ouvrons pas la porte à l'incohérence et à l'arbitraire. Ce qui apparaîtra raisonnable et souhaitable à un juge administratif n'apparaîtra pas déraisonnable et nuisible à l'autre, car, au-dessus de tous les juges administratifs, le Conseil d'Etat viendra fixer par sa jurisprudence la procédure à suivre en cas de silence des textes. C'est ce qu'il a fait au cours du xixe siècle quand, par une application très libre du Code de procédure civile sur certains points, par l'établissement de règles jurisprudentielles sur d'autres, il a construit la procédure à suivre devant les conseils de préfecture, que la loi de 1889 n'a fait que consacrer sans créer. L'arbitraire, pas plus que l'incohérence, n'est à craindre, l'œuvre jurisprudentielle du Conseil d'Etat en est la preuve. Encore que ses membres ne soient point inamovibles, la Haute Assemblée sait montrer, en toutes circonstances, une science juridique, une impartialité et une indépendance au moins égales à celles de la Cour de cassation.

Y aurait-il même arbitraire et incohérence dans la procédure administrative, l'application pure et simple du Code de procédure dans tous les cas où la loi administrative n'a pas statué ne saurait les écarter. En effet, le Code de procédure civile ne peut dans tous les cas combler les lacunes de la procédure administrative. Sur toutes les questions de fond, il est fort incomplet. L'on sait que la Cour de cassation avait proposé de faire précéder le Code de procédure d'un livre contenant la « théorie des actions, des exceptions et de la juridiction », mais cette proposition fut finalement rejetée. Il en résulte que dans la plupart des questions de fond relatives à la procédure les juges civils, comme les juges administratifs, doivent se reporter aux principes généraux de la procédure, non écrits dans la loi, mais que le législateur a sous-entendus. Appliquer le Code de procédure civile aux tribunaux administratifs ne suffirait donc pas à écarter le danger prétendu d'incohérence et d'arbitraire.

L'exemple que donne M. Jacquelin à l'appui de son système, loin d'en constituer une démonstration pertinente, suffit à ruiner sa thèse. La théorie des nullités de procédure est précisément l'exemple caractéristique du cas où la jurisprudence civile a dû faire appel aux principes généraux de la procédure pour suppléer aux lacunes du Code de procédure et même pour contredire la disposition formelle de l'art. 1030 C. proc. Comme l'observent fort justement Glasson et Tissier, « la jurisprudence n'a pas complètement observé l'art. 1030 C. proc; elle a admis d'autres nullités que celles établies par la loi. Et il était bien impossible qu'il en fût autrement» C24).

Comment donc tirer argument d'un article du Code de procédure civile que les tribunaux judiciaires n'ont pas pu appliquer strictement pour réclamer l'extension du Code de procédure aux tribunaux administratifs ?

D'autre part, même en ce qui concerne les parties du Code de procédure civile qui fournissent une réglementation de la procédure plus complète que les lois de procédure administrative correspondantes, leur extension aux tribunaux administratifs ne nous semble ni possible ni souhaitable. Les deux procédures ont, en effet, des caractères forts différents. Or, la procédure contentieuse administrative supporte la comparaison avec la procédure civile, car, si elle protège les droits des justiciables d'une manière différente de la procédure judiciaire, elle les protège d'une manière au moins aussi bonne. C'est ce qui ressort de l'examen des principes directeurs de cette procédure.

5. — La procédure contentieuse administrative a donc son génie propre en droit positif français. Elle constitue dans le droit procédural une discipline autonome, distincte de la procédure civile et dont les règles sont fixées, partie par des dispositions législatives ou réglementaires, partie par des principes généraux de la procédure interprétés par la jurisprudence du Conseil d'Etat. A la vérité, il existe plusieurs procédures contentieuses administratives. Des textes spé-

(21) Glasson et Tissier, Tr. de proc. civ., 3<= éd., t. 2, 11° 441, p. 343.

ciaux règlent la procédure devant le Conseil d'Etat, devant les conseils de préfecture et les conseils du contentieux administratif, ainsi que devant les autres tribunaux administratifs spéciaux. Mais tous ces textes, malgré des différences de réglementation, présentent des caractères communs dont il est possible d extraire un corps de doctrine.

Les caractères distinctifs de la procédure administrative ont été mis en lumière depuis longtemps (~). Il suffira de les rappeler brièvement. La procédure administrative est dirigée par le juge, elle est essentiellement écrite, en partie secrète, dans l'ensemble, simple et économique.

La procédure contentieux administrative, comme la procédure criminelle, mais contrairement à la procédure civile, est du type inquisitoire. Au lieu d'être dirigée par les mandataires des parties, les avoués, comme la procédure civile, la procédure contentieuse administrative est dirigée par le juge. L'instance est introduite par une requête en demande. Le défendeur est mis en cause par une communication ordonnée par le juge. Tous les incidents donnent lieu à une décision du juge. Cela n'empêche pas que les parties aient un rôle à jouer et qu'elles n'aient intérêt à se faire défendre, mais, lorsqu'elles le font, elles ne sont pas astreintes, comme en matière civile, à recourir au double ministère d'un avoué et d'un avocat. Si elles sont obligées, en principe, de constituer avocat lorsqu'elles plaident devant le Conseil d'Etat, l'avocat au Conseil d'Etat remplit à la fois le rôle d'avoué et d'avocat.

La procédure administrative- est écrite. Il en résulte plusieurs conséquences importantes : 1° toutes les conclusions des parties et même tous leurs moyens doivent être présentés par écrit au juge chargé de l'instruction; 2° le juge chargé du jugement ne juge que sur le rapport écrit qui a clôturé l'instruction; 3° enfin (en ce qui concerne les juridictions administratives qui possèdent un ministère public)

(22) V. Hanriou, op. cit., il" éd., p. 992; Berthélémy, Tr. élém. de dr admin., 12e éd., p. 1134 et s.; Rolland, op. et loc. cit.; Trotabas, op. et loc. cit.

De Font-Réaulx

le commissaire du gouvernement dépose des conclusions écrites. Bref tous les litiges administratifs sont jugés sur rapport, alors que l'instruction par écrit est exceptionnelle en matière civile. Le débat oral, qui, devant certaines juridictions administratives, peut se joindre à l'instruction écrite, ne présente jamais qu'un caractère subsidiaire.

La procédure administrative reste partiellement secrète. Alors que toutes les lois relatives aux juridictions civiles déclarent que la justice est rendue publiquement, le Conseil d'Etat ne considère pas la publicité de la justice comme une règle de procédure s'imposant même sans texte. La procédure administrative n'est publique qu'en ce qui concerne les juridictions administratives pour lesquelles la loi a établi la publicité, et dans la mesure où elle la fait. Ainsi la publicité introduite au Conseil d'Etat par l'ordonnance du 2 févr. 1831 n'a encore lieu que pour les affaires où il est constitué avocat. Devant le conseil de préfecture, où la publicité a été introduite par la loi du 21 juin 1865, certaines affaires ne donnent pas lieu à débat public.

Dans l'ensemble, la procédure contentieuse est simple et économique, à la différence de la procédure suivie devant les tribunaux judiciaires. Les actes de procédure sont réduits au minimum. Les significations par huissier, toujours obligatoires en procédure civile, sont exceptionnelles, et remplacées le plus souvent par des notifications administratives sans frais. Les pièces sont communiquées sans déplacement ou sous forme de copies notifiées administrativement. Sauf devant le Conseil d'Etat, — et encore le nombre des affaires dispensées d'avocats y est très important, — le ministère d'un officier ministériel n'est pas obligatoire.

Mais cet énoncé des caractéristiques de la procédure administrative, surtout destiné à en montrer les dissemblances avec la procédure civile, ne suffit pas à en donner une idée exacte. Il convient immédiatement d'ajouter qu'audessus de ces règles communes de la procédure administrative, qui déroulent des textes spéciaux à chaque juridiction, le Conseil d'Etat a maintenu très fermement dans la procé-

dur-e administrative, avec ou sans textes, en vertu des principes généraux et non écrits de la procédure, l'observation des règles essentielles à l'administration d'une bonne justice. D'après ces règles toutes les juridictions administrative-, quel que soit le caractère public ou secret de leur procédure, doivent respecter le droit de défense libre et contradictoire des parties qui doivent notamment avoir à leur disposition toutes les pièces du dossier (23). D'autre part, les décisions que rendent toutes ces juridictions doivent satisfaire aux conditions des jugements, c'est-à-dire qu'elles doivent être motivées, statuer sur toutes les conclusions des parties et celles-là seulement et qu'elles sont enfin insusceptibles de retrait (-4).

6. — La procédure contentieuse administrative a fait l'objet d'éloges de la part de la presque unanimité de la doctrine. Presque tous les auteurs de droit public (25), et même des auteurs considérables de droit privé (2f)) qui ont l'ait un parallèle entre les deux procédures, ont estimé la procédure contentieuse administrative supérieure à la procédure civile.

Au point de vue pratique, tout d'abord, il est incontestable que la procédure contentieuse administrative est la plus simple en même temps que la moins onéreuse pour le justiciable. Devant les conseils de préfecture et devant le Conseil d'Etat, pour les affaires dispensées d'avocat, la justice est quasi gratuite. Même pour les affaires soumises au Conseil d'Etat et dans lesquelles le ministère d'avocat est obligatoire, la procédure administrative est moins onéreuse que la procédure civile. Moins d'actes, moins de droits fiscaux, un seul auxiliaire de la justice à rémunérer. Le juge administratif est donc d'un accès plus facile pour le justiciable que le juge civil.

Au point de vue technique, la direction de la procédure

(23) V. infra, I1' pari., eh. 4. n. 48 et ?.. et 2e part., ch. 3.

(24) V., sur le retrait de l'acte juridictionnel, Jèze, Peine, gên., 3e éd. t. 1". p. 226 et s., et Cf. infra, n° 11.

(2o) V. les auteurs cités supra, n. 22.

(26) V. Glasson et Tissier, op. cit., t. ia, p. 69.

20 INTHODUCTION

par le juge et le caractère écrit de la procédure présentent des avantages incontestables. Si l'on retire la direction de la procédure aux avoués pour la donner au juge, le juge cesse d'être le spectateur du duel judiciaire pour devenir réellement le directeur du combat qu'il a pour devoir de conduire par les voies les plus rapides à la solution nécessaire : le jugement. En effet, si on laisse la direction de la procédure aux avoués, chacun des avoués ne représentant que son client ne cherche pas à faire la lumière sur le litige, mais à établir la supériorité de sa cause sur celle de la partie adverse; pour cela il utilise comme arme de combat toutes les ressources de la procédure. Celle-ci devient une chicane. Pas de dhicane, au contraire, en procédure administrative; un juge impartial préside à l'instruction avec le seul souci de la vérité. Quant à l'instruction écrite, elle est à la fois une garantie contre les surprises de la procédure et une garantie que l'affaire sera sérieusement étudiée par le juge avant le jugement. En obligeant, en effet, les parties à soumettre à l'instruction écrite toutes leurs conclusions et même tous leurs moyens, on est certain que le débat est clair et loyal. Il n'y a pas de surprises dans la procédure administrative comme dans la procédure judiciaire, où il arrive fréquemment qu'avocats et avoués gardent pour le bon moment l'argument décisif, celui qui emporte la conviction du tribunal et auquel l'adversaire n'a pas préparé de réponse.

Enfin, en ce qui concerne le caractère en partie secret de la procédure, on se borne d'ordinaire à faire remarquer que si ce n'est pas un avantage, ce n'est pas non plus un inconvénient CW);

A cet éloge de la procédure administrative, il convient maintenant d'opposer les critiques nombreuses que M. Jacquelin a fait valoir contre elle dans son article précité sur V Evolution de la procédure contentieuse administrative (28>; M.Jacquelin considère, en effet, la procédure con-

(27) V. spéc. Berthélemy, op. cit., p. 1137.

(28) V. Jacquelin, op. cit. (Rev. de dr. publ., 1903, t. 19, p. 400 et s.)

tentieuse administrative comme un système de procédure bureaucratique bien inférieur à la procédure judiciaire dont les lois administratives les plus récentes tendent à se rapprocher.

Pour lui, les caractères généraux de la procédure contentieuse administrative, inquisitoire, écrite et secrète, reflets visibles du système bureaucratique, ont totalement échappé à l'objectif de la garantie du droit individuel. Aussi s'étonne-t-il vivement que la procédure administrative ait pu être admirée par la plupart des jurisconsultes du droit public. Sans doute, il ne conteste pas que le système inquisitoire, en ce qu'il est une garantie contre les embûches que les plaideurs ne manquent pas de se tendre dans le système inverse de la procédure accusatoire, ne puisse être préférable lorsqu'il est pratiqué devant un juge d'une impartialité indiscutable. Mais le juge administratif n'est, pour M. Jacquelin, qu'un fonctionnaire imbu de l'esprit et des tendances de l'administration. Aussi est-il amené à déclarer que le système inquisitoire se révèle comme tout à fait inférieur en procédure administrative, car « il est entre les mains d'un juge choisi de manière à donner de parti pris gain de cause à l'un des plaideurs ». En ce qui concerne les caractères secrets et écrits de la procédure administrative, M. Jacquelin se borne à faire remarquer que l'institution de la défense orale et de la publicité des débats, institués devant le Conseil d'Etat par les ordonnances de 1831 et devant les conseils de préfecture lors des réformes de 1862 et de 1865, a été considérée par l'opinion comme une réforme libérale et un immense bienfait. En effet, écrit M. Jacquelin, « avec la procédure purement écrite et dès lors occulte, la justice administrative pouvait aisément, en refusant la communication des pièces, étouffer à son gré la réclamation ou paralyser la défense » (29)- Pareil inconvénient aurait toujours été impossible dans la procédure judiciaire. C'est que l'organisation et la procédure de la justice civile, écrit M. Jacquelin. « procèdent du souci de la

(29) V. Jacquelin, op. et loc. cit., p. 401.

garantie du droit et du désir de maintenir la balance égale entre les plaideurs. A ce titre, elles apparaissent dans leur ensemble et malgré leurs défauts indéniables comme préférables à l'organisation et à la procédure de la justice administrative tournées l'une et l'autre vers un objectif opposé : celui d'assurer gain de cause à l'un des plaideurs. » (3°).

Dans la suite de son article, M. Jacquel? n est alors amené à montrer que les progrès de la procédure administrative au cours du xixe siècle ont précisément tendu à la rapprocher de la procédure judiciaire. C'est ce qui résulte de la comparaison entre la procédure suivie devant le Conseil d'Etat et celle qui est suivie devant les conseils de préfecture. La procédure du Conseil d'Etat, codifiée par le décret du 22 juillet 1806, reste encore tout imprégnée de l'esprit bureaucratique alors régnant, qui faisait considérer que jug^r le contentieux administratif c'est encore administrer, bien que, par la suite, plusieurs dispositions législatives ou réglementaires soient venues rapprocher un peu cette procédure de celle des tribunaux judiciaires. Au contraire, la loi de 1889 adopte beaucoup plus largement, quoique imparfaitement encore, les règles de la procédure civile. C'est ainsi que la récusation, passée sous silence dans le décret de 1806, fait l'objet, dans la loi de 1889, d'un article 41 qui renvoie sur ce point aux dispositions des art. 378 à 389 C. proe. ; que la procédure des mesures d'instruction, laissée à l'entière discrétion du Conseil d'Etat par l'art. 14 du décret de 1806, fait l'objet de dispositions étendues dans la loi de 1889, lesquelles reproduisent largement les solutions données par le Code de procédure, se reportant toutefois, en ce qui concerne l'enquête, aux règles en vigueur devant les tribunaux de commerce, et non à celles en vigueur devant. les tribunaux civils; qu'en matière de défaut l'art. 54 de la loi de 1889, à la différence de l'art. 31 du décret de 1806, reproduit le système de l'art. 153 C. proc. sur le défaut profit-joint; qu'enfin l'art. 55 de la loi de 1889 admet l'ef-

(30) V. Jacquelin, op. et loc. cit., p. 403.

fet suspensif de l'opposition, repoussé au contraire par l'art. 29 du décret du 22 juill. 180(>. « Comment expliquer ces différences, conclut M. Jacquelin, sinon par la différence des dates, nettement caractéristiques de la marche des idées ? » (31).

Les critiques de M. Jacquelin ne nous semblent pas décisives.

Tout en assumant un rôle administratif important, le Conseil d'Etat a su, dans ses formations contentieuses, se comporter comme un véritable juge. L'examen de sa jurisprudence, dans l'ensemble très libérale, démontre qu'il n'est en aucune façon le juge choisi de manière à donner de parti pris gain de cause à l'administration. Il n'y a donc pas danger à confier à ce juge la direction de l'instance. La procédure inquisitoire ne présente pas non plus de danger pour les autres juges soumis au contrôle juridictionnel du Conseil d'Etat. Sans doute, abstraction faite de la Cour des comptes, les autres tribunaux administratifs sont moins bien recrutés que le Conseil d'Etat. Mais le Conseil d'Etat ne leur a jamais laissé donner gain de cause de parti pris à l'administration. Nous avons déjà signalé qu'il impose à toutes les juridictions administratives quelles qu'elles soient l'observation des principes généraux de la procédure qui comprennent notamment le caractère contradictoire de l'instraction, la communication du dossier et la liberté de la défense. Il n'y a donc pas lieu de retenir l'opinion de M. Jacquelin d'après laquelle une procédure inquisitoire, écrite et secrète serait un moyen d'étouffer les réclamations ou de paralyser la défense. Il importe en effet de remarquer à nouveau que l'institution d'une procédure inquisitoire et écrite n'a pas pour effet de supprimer tout rôle aux parties ou à leurs représentants dans l'instance. Il y a une collaboration des parties et du juge. C'est une des parties qui a mis en mouvement la procédure. Pendant toute l'instruction, les parties ou leurs représentants stimuleront le juge, le juge surveillera les parties.

(31) V. Jacquelin, op. et loc. cit., p. 441

Ce qu'il y a lieu de retenir des critiques de M. Jacquelin, c'est que le débat oral et la plaidoirie ont leur utilité. La publicité n'est pas indifférente, elle est nécessaire. Mais nous estimons que la plaidoirie ne doit être que l'accessoire, l'instruction écrite restant l'essentiel. Aussi la publicité de la procédure telle qu'elle existe devant le Conseil de préfecture ou le Conseil d'Etat nous semble suffisante. M. Jacquelin n'a du reste pas discuté les mérites de la procédure écrite en oe qui concerne la clarté et la loyauté des débats. Il faut reconnaître d'autre part que la décision du juge sera vraisemblablement meilleure si elle intervient après un exament attentif des mémoires écrits des parties plutôt qu'après une joute oratoire, si brillante soit-elle. La pratique des notes de plaidoirie, si fréquente aujourd'hui devant les tribunaux civils, montre bien que les débats oraux sont absolument insuffisants. Mais la remise des notes de plaidoirie au juge faite seulement après la plaidoirie est une méthode défectueuse. La plaidoirie ne peut avoir toute son utilité que si elle intervient à l'audience comme un développement et une explication des prétentions des parties dont le juge a déjà pris connaissance par la lecture des mémoires.

Sous réserve des débats publics avec plaidoiries qui doivent conserver leur place dans la procédure comme accessoire de la procédure écrite, la procédure administrative présente donc une très réelle supériorité sur la procédure civile. Aussi s'il est vrai que la procédure administrative s'est perfectionnée au cours du xrxe siècle ce n'est pas en copiant purement et simplement la procédure civile. Nous ne croyons donc pas que les conclusions de M. Jacquelin sur l'évolution historique de la procédure contentieuse administrative soient exactes.

M. Jacquelin représente, en effet, le décret du 22 juill. 1806 sur la procédure devant le Conseil d'Etat comme un type de procédure bureaucratique auquel il convient d'opposer la loi du 22 juill. 1889 établissant devant les conseils de préfecture une procédure plus judiciaire. Cette opposition entre les deux textes, qui est du reste beaucoup moins importante que ne le laisserait supposer M. Jacque-

lin, ii6 nous paraît nullement caractériser le sens de l'évolution de la procédure administrative. Tout d'abord, le décret du 22 juill. 1806, premier terme de comparaison pris par M. Jacquelin dans son argumentation historique, ne nous apparaît pas comme le type d'une procédure bureaucratique dans laquelle administration et juridiction se confondent. Le décret du 22 juill. 1806 rétablissait devant le Conseil d'Etat une procédure différente sans doute de la procédure judiciaire, mais à caractère nettement juridictionnel. Qu'il nous suffise de faire remarquer que le décret de 1806 reproduit les règles générales de procédure contenues dans le règlement de 1738 encore en vigueur devant la Cour de cassation. Or qui songerait à prétendre que devant la Cour de cassation on suit une procédure bureaucratique ? Bien au contraire, comme le remarque très justement Hauriou, le décret de 1806, -indépendamment des ordonnances de 1831, instituant un ministère public et introduisant un débat oral comme accessoire de la procédure écrite, fut un facteur important dans la transformation du recours administratif purement gracieux en un recours contentieux (32).

Quant à la loi de 1889, second terme de comparaison, elle établit devant les conseils de préfecture une procédure se rapprochant beaucoup plus de la procédure suivie devant le Conseil d'Etat que de la procédure suivie devant les tribunaux judiciaires. Il est exact qu'en l'an YIII la procédure suivie devant les conseils de préfecture d'alors qui se distinguaient peu des bureaux de la préfecture était purement bureaucratique. Par sa jurisprudence, le Conseil d'Etat a imposé aux conseils de préfecture une procédure vraiment juridictionnelle. Mais si. dans sa construction jurispruden-

ce) Dans sa note sous Cons. d'Etat, 1S déc. 1891, Vaudejet et Farrault (S. 1893.3.149), Hauriou écrit notamment: « Lorsque le Conseil d'Etat fut réorganisé en l'an Vffl et que, les attributions juridictionnelles des ministres lui eurent été transportées, surtout lorsqu'en 1806 il fut créé un comité spécial du contentieux avec des règles de procédure, les choses (faculté pour le Gouvernement de ne pas statuer sur la réclamation gracieuse) se trouvèrent modifiées. Il y avait maintenant de véritables recours contentieux, et ces recours étaient portés devant un juge qui n'était plus tout à fait le Gouvernement lui-même. »

tielle, il s'est servi d'un certain nombre de textes du Code de procédure civile dont il s'est progressivement détaché, comme nous l'avons signalé plus haut, il s'est plus encore inspiré de la procédure suivie devant lui. Si bien qu'à part certaines différences que l'on peut considérer comme secondaires, la loi de 1889 consacre le système général de procédure du décret de 1806 caractérisé par une instruction écrite dirigée par le juge.

En admettant même que sur les points signalés par M. Jacquelin il y ait eu une évolution de la procédure administrative vers la procédure judiciaire, une autre comparaison beaucoup plus suggestive vient renverser le sens de cette évolution. M. Jacquelin n'a pas cru, en effet, devoir comparer l'ordonnance de 1828 sur la procédure devant les conseils privés des colonies avec le décret du 5 août 1881 sur l'organisation et la procédure des conseils du contentieux administratif des colonies. Cette comparaison est cependant fort instructive. L'ordonnance du 31 août 1828 instituait devant les conseils privés une procédure comportant un très grand luxe de formes analogues aux formes judiciaires. Les renvois au Code de procédure civile y étaient fort nombreux. Le ministère d'un avocat-avoué était en principe nécessaire d'après cette ordonnance. Toutes les significations aux parties devaient être faites par exploit d'huissier : bref, le législateur colonial de 1828 avait appliqué dans la plus large mesure le Code de procédure civile dans la procédure administrative, et cependant le tribunal administratif colonial n'était alors qu'un organe administratif : le conseil privé. Or, le décret de 1881, qui, par ailleurs, ne supprime aucune des garanties de bonne justice pour les administrés, puisque, bien au contraire, il fait un effort pour distinguer le conseil du contentieux, organe juridictionnel, du conseil privé, organe administratif, s'éloigne délibérément du formalisme judiciaire lourd et onéreux imposé par l'ordonnance de 1828. Les renvois au Code de procédure civile se font extrêmement rares. Les significations par huissier deviennent exceptionnelles, le ministère d'avocat facultatif. Toute la procédure est simplifiée et allégée. Si l'on se

rappelle que la loi du 22 juill. 1889 reproduit sur la plupart des points le décret du 5 août 1881, on est donc amené à conclure, contrairement à la thèse de M. Jacquelin, que le législateur, comme la jurisprudence, a incontestablement tendu à consacrer l'autonomie de la procédure administrative.

Bien mieux, si l'on constate en législation et en doctrine un rapprochement des deux procédures, il provient d'une évolution de la procédure civile vers le système de la procédure contentieuse administrative. D'excellents auteurs, frappés par les avantages de la procédure administrative, ont préconisé une réforme de la procédure civile qui s'inspirerait des principes de la procédure administrative. Telle est, en particulier, l'opinion exprimée par Tissier • dans son Traité de Procédure civile, qui est l'ouvrage français le plus récent en la matière C33). Un projet de réforme de la procédure civile dans ce sens, très sérieusement étudié, a été présenté dans les Cahiers de Redressement français (34). Mais surtout une réforme complète de la procédure civile d'après les principes de la procédure administrative a été réalisée dans nos deux protectorats de l'Afrique du Nord : en Tunisie, par le décret beylical du 24 déc. 1910 promulguant un Code de procédure tunisien applicable seulement aux tribunaux tunisiens; au Maroc, par le dahir du 12 août 1913 sur la procédure civile qui, lui, est applicable aux tribunaux français. Ces deux codes, qui présentent ensemble les plus grandes analogies, sont considérés comme des modèles (33). Une fois de plus, le législateur colonial a précédé le législateur métropolitain.

(33) V. Glasson et Tissier, op. cit., t. 1er, p. 69.

(34) Les cahiers du redressement français, n° 28, La réforme judiciaire, p. 69. Ce cahier est l'œuvre de la 4e section d'Organisation politique et administrative, présidée par M. Raphaël Alibert.

(35) Es sont appréciés en ces termes par Tissier, op. et loc. cit. : « Ces deux réformes sont inspirées par cette idée fondamentale que le juge doit avoir pour la direction de l'instance une action bien plus grande que celle que lui donne le Code de 1806. Le procès civil doit être dirigé par le juge comme l'est le procès porté au conseil de préfecture d'après la loi du

7. — Malgré son très réel intérêt doctrinal et pratique, la procédure contentieuse administrative a été peu étudiée. Il n'existe pas d'ouvrage récent sur l'ensemble de la matière (36). Parmi les procédures particulières à chaque juridiction administrative, c'est la procédure suivie devant les conseils de préfecture qui a été surtout étudiée à l'occasion de la loi du 22 juill. 1889 (37). La procédure suivie devant les conseils du contentieux des colonies a fait également l'objet de quelques études (3S). Quant à la procédure contentieuse devant le Conseil d'Etat, considérée comme l'apanage de quelques initiés, elle n'a donné lieu qu'à un petit nombre de commentaires conçus sur un plan purement pratique (39) Une étude approfondie de la procédure suivie de-

22 juillet 1889. C'est en entrant dans cette voie qu'on peut obtenir avec des magistrats soigneusement recrutés, et tout en laissant au débat oral l'importance qu'il mérite, une amélioration sérieuse de notre procédure. Il faut donner au juge civil plus d'initiative, et plus d'autorité. C'est a cette conclusion QUE CONDUIT L'ÉTUDE DU DROIT COMPARÉ, TROP NÉGLIGÉ EN FRANCE DANS LE DOMAINE DE LA PROCÉDURE CIVILE. ))

Le dahir sur la procédure civile Ggure dans Rivière, Traités, codes et lois du Maroc, t. 3, p. 169. Pour le commentaire de ce dahir, V. Gentil, La procédure civile au Maroc. On en trouvera également une analyse succincte dans Girault, Princ. de colonis. et de législ. col., 5e éd., t. 5, n. 320, et Rivière, Précis de législ. marocaine, n° 81, p. 96 et s. Le dahir de 1913 a été rendu sur le remarquable rapport de M. Brunebaum-Balin.

(36) Le Code d'instruction administrative ou lois de la procédure administrative de Chauveau, 6e éd., par Tambour (1896), est déjà un ouvrage ancien. Primitivement, cet ouvrage constituait le tome 11 des Lois de procédure civile et commerciale de Carré et Chauveau, 5e éd., 1880. V. égal., Bazile, Dissertations sur la procédure administrative (1879).

(37) Les meilleurs ouvrages sont : Brémond, Examen critique de la loi du 22 juillet 1889 (Rev. gén. d'admin., 1890, t. 2 et s.); Teissier et Chapsal, Tr. de la proc. devant les conseils de préfecture. V. encore Combarieu, Tr. de la proc. admin. devant les cons. de préf.; Doussaud, Comment, de la loi du 29 juillet 1889, etc.

(38) Dans l'excellente thèse de M. Lampué, Les conseils du contentieux administratif des colonies, Paris 1924, quelques pages sont consacrées à la procédure. On trouvera un commentaire par article du décret du 5 août 1881 dans Boyer, -Les conseils du contentieux administratif des colonies.

(39) V. Clément, Exposé pratique de la procédure suivie devant le Conseil d'Etat et devant le Tribunal des conflits (1882); Arnoux, De la procédure contentieuse et de la recevabilité des pourvois devant le Conseil d'Etat (1S99).

vant le Conseil d'Etat présenterait cependant, à notre sens, d'autant plus d'intérêt qu'un nombre très considérable de recours est aujourd'hui dispensé d'avocat. Notre dessein primitif était donc de présenter une étude doctrinale et technique complète de la procédure suivie devant le Conseil d'Etat. Quant à présent, il ne nous a pas été possible de la mener à bien avec tous les développements qu'elle comporte. Nous nous sommes donc borné à publier d'autre part un résumé de la procédure du Conseil d'Etat (4°). Dans le cadre de cet ouvrage nous ne retiendrons que l'importante question des voies de recours au Conseil d'Etat contre les décisions des autres tribunaux administratifs.

(40) P. de Font-Réaulx, La procédure conte.ntieuse devant le Conseil d'Etat (Collection des cahiers de droit administratif), sous presse.