LES DIFFERENTES FONCTIONS JURIDICTIONNELLES DU CONSEIL D'ETAT

Sommaire. — 8. Différence de structure entre la juridiction civile et la juridiction administrative. — 9. La conception primitive des fonctions juridictionnelles du Conseil d'Etat. — 10. La conception actuelle. — 11. Principe de la distinction entre les juridictions administratives et les autorités administratives sans caractère juridictionnel. — 1-. Différentes sortes de pourvois devant le Conseil d'Etat contre les décisions juridictionnelles.

8. — L'organisation de la juridiction civile, établie par la loi du 27 ventôse an VIII, est conçue sous la forme simple et logique d'une pyramide, dont les lois postérieures n'ont pas réussi à troubler la belle ordonnance. A la base se trouvent les tribunaux civils de première instance (ou plus exactement les sections des tribunaux départementaux. Décr. 3 sept. 1926, L. 22 août 1929, Décr. 28 janv. 1930); au second degré, les cours d'appel; au sommet, la Cour de cassation. L'institution de juridictions d'exception n'altère pas cette physionomie, les justices de paix et les conseils de prud'hommes forment un degré inférieur de juridiction ressortissant en appel des tribunaux civils, les tribunaux de commerce sont placés au même degré de juridiction que les tribunaux civils. La juridiction criminelle n'est, par ailleurs, qu'une émanation de la juridiction civile. Dans ces conditions, le rôle de chaque tribunal dans la hiérarchie judiciaire ne peut faire aucun doute.

La juridiction administrative, au contraire, qui n'a d'ailleurs jamais fait l'objet d'un plan d'ensemble, se trouve organisée dans un ordre concentrique. En l'an YIII, c'est d'abord le tribunal suprême qui a été établi. L'art. 52 de

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la constitution de l'an VIII et l'art. 11 de l'arrêté des consuls du 5 nivôse an VIII ont établi (ou plutôt rétabli) un Conseil d'Etat chargé, sous la direction des consuls, de résoudre les difficultés qui s'élèvent en matière administrative, dit le premier texte; de prononcer sur les difficultés contentieuses dont la décision était précédemment remise aux ministres, dit le second.

Quelques années après, le décret du 22 juillet 1806, contenant règlement sur les affaires contentieuses portées au Conseil d'Etat, vint spécifier que le Conseil d'Etat est saisi par voie de recours contre les décisions des autorités qui y rassortissent. Mais quelle était dans ces conditions la fonction juridictionnelle du Conseil d'Etat? Etait-ce un juge unique de premier et dernier ressort ? Etait-ce un tribunal supérieur statuant sur recours contre les jugements d'autres tribunaux administratifs ? Aucun, texte ne le précisait. Aujourd'hui encore aucun texte ne donne à cette question une solution générale. La loi du 24 mai 1872 elle-même, qui délègue au Conseil d'Etat le plein exercice de la juridiction administrative, se borne à énoncer dans son art. 9 : « Le Conseil d'Etat statue souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative et sur les demandes d'annulation pour excès de pouvoir formées contre les actes des diverses autorités administratives . »

Dès lors, le seul moyen de déterminer la fonction du Conseil d'Etat dans la juridiction administrative consiste à rechercher la nature juridique des diverses décisions des « autorités administratives qui y ressortissent ». Si la décision attaqué* devant le Conseil d'Etat est purement administrative, si elle ne présente aucun caractère juridictionnel, le Conseil d'Etat est, à l'égard de l'autorité dont émane la décision attaquée, un juge de premier et dernier ressort. Si, au contraire, la décision attaquée est de nature juridictionnelle, le Conseil d'Etat joue à l'égard de la juridiction qui l'a rendue le rôle d'un tribunal administratif supérieur saisi d'une voie de recours contre un jugement. Dans ce dernier cas, il reste encore à déterminer quelle est la nature de cette voie de recours.

Ce n'est donc que grâce à ce travail d'analyse juridique que l'on peut retrouver les grandes lignes de la structure de la juridiction administrative française. Or, en fait, ce travail est très délicat. Les diverses autorités qui assortissent au Conseil d'Etat sont fort nombreuses. La nature juridique de leurs décisions a été, surtout à l'origine, très difficile à déterminer. La cause en remonte à la législation révolutionnaire qui avait créé une confusion absolue entre la juridiction administrative et l'administration active. Le comité de constitution de l'assemblée constituante avait tout d'abord proposé la création de tribunaux administratifs spéciaux (un tribunal d'administration par département) pour connaître du contentieux administratif et fiscal. Cette proposition parfaitement rationnelle ne fut cependant pas adoptée par l'Assemblée constituante. Pour des motifs qui nous paraissent aujourd'hui surprenants, l'Assemblée constituante, sur la proposition du député Pezons, décida de confier le contentieux administratif aux directoires de district et de département, simples organes administratifs, et de scinder le contentieux fiscal, le contentieux des contributions directes étant attribué aux directoires et le contentieux de l'enregistrement, des contributions indirectes et des douanes étant attribué aux tribunaux judiciaires qui l'ont toujours gardé depuis lors. Les motifs allégués à l'appui de cette décision étaient tirés, d'une part, de la crainte de la multiplication des tribunaux spéciaux et, d'autre part, d'un désir de simplification ! Il apparaissait qu'il était inutile de créer des tribunaux dJadministration, composés, comme les tribunaux judiciaires d'alors, de citoyens élus. Les directoires des districts et des départements, recrutés également à l'élection, apparaissaient comme aussi qualifiés pour statuer sur le contentieux administraitf (*). L'erreur de

(1) Les constituants crurent encore, en ne créant pas de juridiction administrative spéciale, séparer parfaitement l'ordre administratif et l'ordre judiciaire. C'était une pure illusion. Bien loin de simplifier la question de compétence, cette solution transformait les conflits de juridiction entre les tribunaux judiciaires et les tribunaux administratifs en conflits d'attribution entre l'autorité judiciaire et l'autorité administrative. Enfin la

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l'Assemblée constituante était manifeste. Elle établissait entre la fonction juridictionnelle et la fonction administrative la confusion la plus absolue. Cette confusion ne se limita pas aux directoires de districts et de départements, car bientôt, les ministres et le pouvoir exécutif, en vertu de leur pouvoir hiérarchique, se trouvèrent juges du contentieux administratif.

La confusion créée par l'Assemblée constituante survécut à la Révolution. Si dès l'an VIII le Conseil d'Etat put apparaître comme une juridiction, le caractère des diverses autorités administratives y ressortissant resta encore douteux pour de longues années. Les dispositions législatives ou réglementaire^, qui ont par la suite créé de nouvelles autorités administratives dotées d'un pouvoir propre de décision, se sont rarement expliquées clairement sur leur nature juridique. Bref, il a fallu près d'un siècle d'efforts, en jurisprudence et en doctrine, pour distinguer exactement, dans la masse des autorités administratives, les organes juridictionnels d'avec les organes purement administratifs et reconstituer ainsi une hiérarchie de tribunaux administratifs. Sans doute, dès l'origine, on a bien compris que le Conseil d'Etat remplissait suivant les cas le rôle de juge de premier et dernier ressort, celui de juge d'appel ou celui de juge de cassation. Mais les conceptions ont singulièrement varié sur l'importance respective de chacune de ses trois attributions.

9. — Pendant la plus grande partie du xrxe siècle, on a unanimement considéré le Conseil d'Etat comme un tribunal supérieur avec la double fonction de juge d'appel et de juge de cassation ou d'excès de pouvoir. Quant à sa juridiction de premier et dernier ressort, elle apparaissait comme tout à fait exceptionnelle.

Il fut d'abord unanimement admis en doctrine comme

confusion créée par l'Assemblée constituante devait survivre à la Révolution. V. sur toutes ces questions. Artur, De la séparation des pouroirs et de la séparation des /onctions de juger et d'administrer, Rev. dr. publ., 1902, t. 17. p. 23 i et s.

De Font-Réaulx 3

en jurisprudence que la fonction primordiale du Conseil d'Etat était celle d'un juge d'appel (2). La règle que le Conseil d'Etat est saisi par voie de recours contre la décision d'une autorité administrative fut interprétée en ce sens que la décision attaquée était un jugement et que, par suite, le recours au Conseil d'Etat était un appel. Cette conception, qui apparaissait comme la seule explication de la règle de la décision préalable, semblait au surplus fort satisfaisante en ce qu'elle permettait d'étendre à la juridiction administrative la règle du double degré de juridiction, considérée comme une garantie de bonne justice. Quel était dans ces conditions le juge administratif de première instance ? La loi du 28 pluv. an VIII avait établi des conseils de préfecture pour statuer sur un certain nombre de litiges administratifs, mais il était difficile de les considérer autrement que comme des juges d'attribution. Sans controverse on s'accorda à considérer le ministre comme le juge administratif de droit commun. Un grand nombre de textes lui avaient donné le droit de statuer sur les questions contentieuses, c'était le chef hiérarchique des fonctionnaires de son département, mais surtout on se rappelait que sous la Révolution (achevée par le Premier Consul) les ministres étaient devenus les juges administratifs de droit commun. On estima donc que malgré la création du Conseil d'Etat, ils l'étaient restés; l'art. H de l'arrêté du o nivôse an VIII fut universellement interprété comme n'ayant pas eu pour objet d'enlever aux ministres leurs fonctions juridictionnelles, mais seulement de placer au-dessus d'eux un juge d'appel : le Conseil d'Etat.

La théorie du ministre-juge administratif de droit commun en premier ressort entraîna cette conséquence que les décisions de toutes les autorités administratives suscepti-

(2) V. de Cormenin, Dr. admin., oe éd., t. I, p. 213. — La doctrine du ministre-juge est exposée dans tous les traités de droit administratif parus jusqu'au livre de Laferrière. V. spéc. Ducroeq, Cours de dr. admin., 7e éd., t. 2, p. 503.

On trouvera un exposé historique de cette doctrine dans Labayle, La décision, préalable condition de formation du contentieux administratif, thèse Paris, 1907, p. 157 et s.; 223 et s.

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bles d'un recours devant le ministre ne pouvaient être attaquées omisso medio devant le Conseil d'Etal. On pensait éviter ainsi une multiplication abusive du nombre des juges administratifs. 11 n'en était rien. Dans certains. cas. les actes des préfets, sous-préfets, maires n'étant pas susceptibles de recours devant le ministre, en vertu de textes donnant à ces fonctionnaires le droit de statuer définitivement, on fut quand même obligé d'admettre qu'en pareils cas, préfets, sous-préfets, maires étaient des juges administratifs d'attribution (3), mais ce fut avec un embarras manifeste, surtout lorsque les décrets de décentralisation vinrent en 1852 augmenter considérablement les pouvoirs de décision de ces fonctionnaires. D'un autre côté, on ne voulait pas abandonner le principe que le Conseil d'Etat, sauf attribution spéciale de juridiction, est un juge d'appel. Or, les attributions du Conseil d'Etat comme juge de premier et dernier ressort n'étaient, d'après les textes, que minimes. Jusqu'à la loi du 31 juill. 1875, qui donna au Conseil d'Etat la connaissance en premier ressort des élections aux conseils généraux, on ne trouvait guère que la loi du 22 avril 1806 dont l'art. 21 donnait compétence au Conseil d'Etat pour statuer sur les litiges entre la Banque de France et ses agents.

On se crut donc forcé de décider que tout litige administratif pour lequel aucune juridiction spéciale n'avait été prévue devait être porté devant le ministre. Quant à la décision ministérielle, elle était assimilée à un jugement. En particulier, la jurisprudence avait transporté aux recours contre les décisions ministérielles certaines règles de l'appel, en décidant notamment que l'on ne peut recourir directement contre des décisions ministérielles non contradictoires, qu'il faut préalablement user de la voie de l'opposition devant le ministre (*); d'autre part, elle interprétait l'art. 7 du dé-

(3) Ainsi Batbie, dans son Traité de droit public et administratif, 2e éd., t. 7, p. 440 et s., consacre encore en 1885 des déve'oppements à la procédure devant les préfets-juges, sous-préfets-juges, maires-juges.

(i) V. Cons. d'Etat, 20 mars 1S14, Rey (S. ehr.); 20 févr. 1823, Mouton (P. chr.): 22 août 1839, Giblain (S. 1S40. 2. 182). V. encore : 18 févr. 1864, Moutte (Rec, p. 103); 27 déc. 1805, Lamaury (Rec, p. 1028), sol. impl.

cret du 2 nov. 1864 comme obligeant les ministres à motiver leurs décisions comme des jugements ®),

La seconde fonction juridictionnelle attribuée au Conseil d'Etat était celle de juge de cassation. On considéra, en effet, pendant très longtemps, le recours pour incompétence et excès de pouvoir fondé sur la loi des 7-14 oct. 1790 comme une sorte de pourvoi en cassation. Mais, par une contradiction singulière avec ce qui se passait en matière de contentieux de pleine juridiction, on admit constamment crue toutes les décisions administratives entachées d'incompétence ou d'excès de pouvoir pouvaient être attaquées omisso medio devant le Conseil d'Etat. Ainsi, le Conseil d'Elat, statuant comme juge de cassation ou d'excès de pouvoir, se trouvait saisi de recours dirigés aussi bien contre des actes administratifs, auxquels aucun caractère juridictionnel n'était reconnu, que contre des décisions juridictionnelles. Distinguer entre les deux sortes de recours semblait inutile li'".

10. — Cette conception primitive des fonctions juridictionnelles du Conseil d'Etat a été abandonnée après un reclassement méthodique, au sein des autorités administratives ressortissant à la Haute Assemblée, des organes purement administratifs et des organes juridictionnels.

Le Conseil d'Etat est maintenant considéré comme le juge administratif de droit commun en premier et dernier ressort. C'est d'abord en cette qualité et non en qualité de juge d'appel qu'il connaît des recours de plein contentieux exercés contre les actes des administrateurs possédant un pouvoir propre de décision. La jurisprudence a, en effet, progressivement abandonné la théorie du ministre-juge. On avait cru que le ministre était un juge lorsqu'il accomplissait un acte de gestion opposable à un tiers ou lorsqu'il statuait sur un recours hiérarchique formé devant lui dans une matière susceptible de recours contentieux. La jurisprudence commença par décider implicitement que dans

(5) V. not. Cons. d'Etat, 11 déc. 1871, Roussel (S. 1873. 2. 190); 12 août 187'.), Hirch (S. 1881. 3. 10).

(G) V. spéc. Dul'our, Tr. (jeu. de dr. admin., I. 2, p. 202.

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ces deux cas le ministre n'était pas un juge. Rompant avec la jurisprudence antérieure, le Conseil d'Etat décida que les décisions ministérielles n'étaient pas susceptibles d'opposition :\ qu'elles n'avaient pas à être motivées (s). Puis on abandonna la règle que le Conseil d'Etat ne peut être saisi omisso medio~. Ce changement de jurisprudence se produisil d'abord dans des hypothèses où le litige déféré au Conseil d'État était provoqué par un acte émané d'un administrateur placé sous l'autorité hiérarchique du ministre, mais possédant cependant le pouvoir de prendre des décisions exécutoires. Tel était le cas des préfets dont les décrets de décentralisation de 1852 avaient considérablement augmenté les pouvoirs propres. Le Conseil d'Etat admit implicitement d'abord ''•n. puis explicitement avec l'arrêt Boagard du 2\ juin 1881 (10\ que la partie lésée par une décision préfectorale peut s'abstenir de former un recours devant le ministre et la déférer omisso medio devant le Conseil d'Etat. De même, par l'arrêt Ville de Cannes du 2s avTil 1882 (!|), le Conseil d'Etat, rompant avec sa jurisprudence antérieure, décida que lorsqu'un acte du préfet a fait l'objet d'un renvoi en appréciation de validité de la part de l'autorité judiciaire, il n'est pas nécessaire de saisir le ministre de la question de la validité de cet acte, et que le recours en appréciation de validité peut être directement formé devant le Conseil d'Etat. Mais dans tous ces cas, il ne s'agissait que des décisions émanées d'administrateurs soumis au pouvoir hiérarchique du ministre, le Conseil d'Etat ne faisait que rendre l'exercice du recours au ministre facultatif. Ces décisions ne permettaient pas encore d'avoir la certitude que le Conseil d'Etat put se considérer comme le juge de droit commun en premier et dernier ressort. En effet, dans

(7) V. Cons. d'Etat. 2i janv. 1872, Heit (liée, p. 33); 12 nov. 1875, Barbe (Rec., p. SSS); 20 févr. 1880, Carrère (S. 1881.3.57).

(S) V. Cons. d'Etat, 30 avril 18S0. Harouet (Rec, p. 419); 2 juill. 1880, Maillard (S. 18S2. 3. 3).

(9) V. Cons. d'Etat, 12 août 1866, Pétiaux (Rec., p. 913); 7 avril 1869, Ville de Nîmes (Rec., p. 32<>): 16 janv. 1874, Ville c?ç Lyon (Rec, p. b4).

ces hypothèses, le recours au Conseil d'Etat n'était-il pns une forme de recours hiérarchique, n'était-il pas subordonné à l'existence de ce recours, sinon à son exercice, et, dans le cas où il n'y aurait pas de recours hiérarchique du tout, pouvait-on encore admettre la compétence du Conseil d'Etat? En d'autres termes, pour savoir qui du Conseil d'Etat ou du ministre était le juge de droit commun en premier ressort, il fallait supposer une espèce où l'acte attaqué n'était pas susceptible de recours hiérarchique devant le ministre et où, par suite, le ministre n'aurait pu être saisi qu'en qualité de juge. L'affaire Cadot. qui a donné lieu au célèbre arrêt du 13 déc. 1889 (12)> vint permettre de résoudre la question. Il s'agissait d'une délibération d'un conseil municipal refusant de faire droit à une demande d'indemnité présentée par un employé municipal révoqué par le maire. Cette décision du conseil municipal échappait au pouvoir hiérarchique du ministre. L'employé, le ^ieur Cadot, forma un recours direct au Conseil d'Etat contre la décision du conseil municipal. Le Conseil d'Etat déclara ce recours recevable, car « du refus du. maire et du conseil municipal de faire droit à la réclamation du sieur Cadot il est ne entre les parties un litige dont il appartient au Conseil d'Etat de connaître. » C'était bien affirmer — et les conclusions de M. le Commissaire du gouvernement Jagerschmidt ne laissent aucun doute sur ce point — que le juge administratif de droit commun en premier ressort était le Conseil d'Etat et non le ministre. Du reste, l'importance de l'arrêt Cadot ne provient peut-être pas tant de la condamnation de la théorie du ministre-juge que de la certitude qu'il donne au justiciable de trouver un juge de droit commun pour connaître des recours contre les décisions contentieuses de toute autorité administrative ayant un pouvoir propre de décision.

Dès lors, le Conseil d'Etat ne constitue plus un tribunal d'appel que lorsqu'il statue contre les décisions de juridictions administratives de première instance. Cependant, si,

(12) S. 1892. 3. 17, avec les conclusions du commissaire du Gouvernement Jagerschmidt et la note d'Hauriou,

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à la suite de Laferrière, la doctrine se rallia à la jurisprudence nouvelle, la portée pratique de la réforme accomplie par l'arrêt Cadot sembla minime pour certains auteurs. En effet, la théorie du Conseil d'Etat juge de droit commun avait bien assoupli la règle de la décision préalable, en ce sens que le recours au ministre n'était plus le préliminaire ordinaire du recours au Conseil d'Etat, mais elle la laissait subsister. Après comme avant l'arrêt Cadot, le Conseil d'Etat ne peut être saisi par voie d'action directe contre une collectivité publique, mais seulement par voie de recours contre une décision administrative. Dans ces conditions, la réforme n'était-elle pas une illusion ? « Le ministre n'est plus un juge, écrit Artur, qu'est-ce que cela fait, puisqu'il faut toujours le saisir et en obtenir une décision comme s'il l'était. » (13.) Aussi plusieurs auteurs ont-ils souhaité la disparition complète de la règle de la décision préalable comme conséquence logique de la doctrine du .Conseil d'Etat juge de droit commun. Mais la législation positive française, bien loin de répondre à leurs vœux, est venue confirmer cette règle par la loi du 17 juill. 1900 sur la décision implicite de rejet. On a alors vu Artur renoncer à la doctrine qu'il venait d'exposer quelques mois auparavant et déclarer que cette loi ne permettait plus de considérer le Conseil d'Etat comme le juge ordinaire de premier et dernier ressort (14).

Cette opinion n'a pas prévalu contre la doctrine fermement assise depuis l'arrêt Cadot (,4 6<s). Elle procédait à notre sens de l'erreur trop longtemps admise qui avait fait confondre la décision administrative exécutoire avec un jugement, mais que les publicistes modernes sont enfin parvenus à dissiper.

La distinction de l'acte administratif et de l'acte juridictionnel a trouvé également son application dans le contentieux de l'excès de pouvoir si imprécis dans l'opinion qui soutenait qu'il n'y avait pas lieu de distinguer en pareille

(13) V. Artur, op. cit., Rev. de dr. publ, 1900, t. 14, p. 280.

(14) V. Artur, op. cit., Rev. dr. publ, 1900, t. 14, p. 436 et s. (li bis) V. Labayle, op. cit., p. 171.

matière entre l'office de l'administrateur et l'office du juge. Le magnifique développement du recours pour excès de pouvoir contre les actes des administrateurs, en même temps que la création de juridictions administratives nouvelles ne ressortissant pas au Conseil d'Etat par la voie de l'appel, mais par le moyen d'un recours en annulation, est venu démontrer la nécessité de distinguer entre le recours pour excès de pouvoir et le pourvoi en cassation. Lorsqu'il statue sur des recours contre des décisions administratives exécutoires, le Conseil d'Etat joue le rôle de juge de premier et dernier ressort, et c'est pour cette raison que depuis quelques années il admet qu'en pareil cas il peut connaître, dans une certaine mesure, des questions de fait. Au contraire, lorsqu'il statue sur recours contre les décisions des juridictions administratives statuant en dernier ressort, le Conseil d'Etat se comporte comme un juge de cassation statuant uniquement en droit.

En résumé, le Conseil d'Etat apparaît aujourd'hui soit comme un juge de premier et dernier ressort, c'est en cette qualité qu'il connaît des recours de plein contentieux qui ne sont attribués à aucune autre juridiction administrative et de tout les recours pour excès de pouvoir, soit comme tribunal supérieur, en qualité de ju^e d'appel contre les décisions juridictionnelles rendues en premier ressort ou en qualité de juge de cassation contre les décisions juridictionnelles rendues en dernier ressort. Pour reprendre une terminologie proposée par Laferrière, mais qui n'a malheureusement pas été respectée, nous réserverons le nom de recours aux réclamations directement formées devant le Conseil d'Etat contre les actes et décisions des autorités administratives et nous dénommerons pourvois les appels ou pourvois en cassation formés contre les décisions juridictionnelles des tribunaux administratifs (13>.

Le présent ouvrage sera maintenant consacré aux pourvois devant le Conseil d'Etat. Mais avant d'entreprendre

<io) V. Laferrière, op. cit., t. 1, p. 332.

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l'étude de chacun des pourvois au Conseil d'Etat, il nous faut préciser la distinction entre les recours contre les actes administratifs et les pourvois contre les jugements administratifs en indiquant le critérium de la distinction entre les administrateurs actifs et les juridictions administratives.

11. — Nous venons d'indiquer le reclassement des autorités administratives et des juridictions administratives qui s'est produit depuis 1880. Il importe d'en présenter maintenant la justification. Pour ce faire, une double opération est nécessaire : analyser très exactement au point de vue des principes juridiques ce qu'est la fonction de juger, rechercher ensuite, à propos de chaque autorité administrative, si le législateur a voulu lui confier la fonction de juger. En procédure civile ce travail peut être évité, car l'organisation des juridictions a fait l'objet d'une législation qui ne laisse place à aucun doute; la confusion des fonctions administratives et juridictionnelles entre les mains des diverses autorités administratives a rendu ce travail indispensable en droit administratif.

Les publicistes des trois premiers quarts du siècle dernier s'étaient laissé égarer par la technique juridique de la décision préalable, car ils avaient une conception inexacte de la fonction juridictionnelle. Ils en avaient une notion purement matérielle; guidés par une analyse étymologique de ce terme, ils estimaient que la fonction juridictionnelle consistait essentiellement à dire le droit (16), à trancher des questions contentieuses. Mais comme l'ont bien montré la plupart des publicistes contemporains (17), cette définition n'est nullement spécifique de l'acte juridictionnel. La fonction juridictionnelle ne consiste pas toujours et uniquement à dire le droit. Le plus souvent le juge est saisi à la fois de

(16) V. not. Ducrocq, op. cit., t. 7, not. p. 173 et 174.

(17) Laferrière, op. cit., t. 1er, p. 450; Hauriou, Précis de dr. admin., 11* éd., p. %4; Duguit, Tr. de dr. const., 2e éd., t. 2, § 28, p. 308 et s.; Jèze, Princ. gén. de dr. admin., 3e éd., t. 1er, p. 48 et 254, ainsi que L'acte juridictionnel et les recours contentieux, Rev. dr. publ., 1909, p. 667 et s.; Carré de Malberg., Théor. gén. de l'Etat, t. 1er, n. 263 et s.; J. Laferrière, Chronique législative, Rev. dr. publ., 1921, p. 133 et s.

questions de fait et de questions de droit, il doit trancher les unes comme les autres. C'est même la constatation des faits qui conditionne l'application du droit par le juge. En résumé, la constatation tant des faits que du droit est la mission essentielle du juge C1®). Mais la mission de l'administrateur se révèle identique quant à son contenu; lui aussi est amené, soit d'office, soit même sur recours des parties, à opérer des constatations de fait et à se prononcer sur des questions de droit. Il n'est donc pas possible d'établir une différence d'ordre matériel entre l'acte juridictionnel et l'acte administratif.

La différence entre ces deux actes n'apparaît que si l'on en observe les effets. La caractéristique de la constatation opérée par le juge, c'est qu'elle possède cette force spéciale, cette valeur juridique propre qui s'appelle l'autorité de la chose jugée (**). Elle se caractérise en ce que la constatation faite avec cette autorité a force dé vérité légale, elle ne peut plus être remise en question. De ce que la constatation faite par le- juge a force de vérité légale, il résulte qu'elle ne peut être ni retirée, ni rétractée, ni modifiée soit par le juge même qui a rendu la sentence, soit par un autre juge, si ce n'est par les voies de recours juridictionnelles limitativement prévues par la loi. L'expiration des délais donnés aux parties pour intenter ces voies de recours rend la décision irrévocable. Par contre, l'effet de la chose jugée ne se produit, en principe, qu'entre les parties conformément à l'art. 1351 C. civ. Mais entre elles la décision juridictionnelle établit une présomption légale de vérité qui est irréfragable. La décision administrative est bien différente (19 6is). Si elle est exécutoire par elle-même à l'égard de tous, elle n'a à l'égard de personne la force de vérité légale qui s'attache à la chose jugée. La présomption de vé-

(18) V. spéc. &ur l'importance de l'appréciation des faits dans l'acte juridictionnel, Duguit, op. cit., t. 2, § 28, p. 315.

(il 9) V. spéc. Ihiguit, Jèze, Carré de Malberg, J. Laferrière, op. et loc. cit.

(19 bis) V., sur les caractères de la décision exécutoire, Hauriou, Précis de dr. admin,, 11e éd., p. 354 et s.; Labayle, op. cit., p. 39 et s.

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rite qui s'attache à la constatation opérée par L'administrateur n'est qu'une présomption simple. Elle peut être contestée devant l'administrateur lui-même par la voie du recours gracieux ou devant ses chefs par la voie du recours hiérarchique. Elle peut être également détruite, d'office, par l'administrateur ou par ses chefs hiérarchiques. La décision administrative, en effet, n'échappe pas à l'administrateur qui l'a prise ou à ses supérieurs hiérarchiques. Elle peut être modifiée selon les nécessités du bon fonctionnement du service public. Sous réserve des droits acquis, les situations juridiques créées par une décision administrative sont révocables (2°). La constatation opérée par l'administrateur peut être également contestée devant le juge, qui, suivant les cas, est le juge administratif ou le juge civil. Mais ce recours contre la décision administrative ne joue pas de la même manière que les voies de recours contre les décisions juridictionnelles. L'expiration du délai de recours ne confère pas à l'acte administratif non attaqué dans le délai légal la force de chose jugée (21). Sa légalité peut notamment être contestée à l'occasion des actes en faisant application (--2). De la sorte, la différence entre l'acte administratif et l'acte juriditionnel ne repose pas sur des motifs d'ordre matériel; l'acte qui porte constatation d'un fait déterminé, qu'il soit accompli par la voie administrative ou la voie juridictionnelle, a dans les deux cas la même nature intrinsèque, c'est seulement l'autorité particulière qui s'attache à l'acte juridictionnel qui le distingue de l'acte administratif. Par voie de conséquence, ce n'est pas à raison de l'objet même de ses décisions qu'un organe public peut être considéré comme une juridiction, c'est à raison de la force de vérité légale qui s'attache à ses décisions, étant entendu, d'ailleurs, que la loi peut n'attacher la force de vérité légale

(20) V. sur la théorie des retraits, Alibert, op. cit., p. 319 et s.; Jèze, op. cit., t. 1er, p. 108 et s., not. p. 204 et s.

(21) V. Cons. d'Etat, 22 févr. 1929, A... (S. 1920 3. 96).

(22) V. Cons. d'Etat, 1<* mai 1929, Abbé Moirat; D. 1929. 3. 49, et la note de M. P. L. J.; S. 1929. 3. 87, et les renvois: Alibert. op. cit., p. loi et 152.

qu'à certaines décisions d*un organe public sans l'attacher aux autres décisions de ce même organe. Ainsi les tribunaux judiciaires, dont la mission consiste d'ordinaire à accomplir des actes juridictionnels, ont également pour mission d'accomplir certains actes n'ayant pas l'autorité de la chose jugée, ce sont les actes dits de « juridiction gracieuse » qu'il serait plus exact d'appeler actes d'administration judiciaire.

Mais d'où provient donc la différence entre l'acte administratif et l'acte juridictionnel, caractérisée par l'effet spécial attaché à ce dernier, si elle ne peut provenir de la matière de ces actes ? M. Carré de Malberg a soutenu qu'elle tenait uniquement à la forme de l'acte juridictionnel : « Dans le but de remédier aux imperfections de la voie administrative, il est institué au profit des intéressés tout un ensemble de précautions et de garanties qui constituent la voie juridictionnelle. Mais aussi, moyennant ces garanties, l'acte dont les énonciations sont émises à titre de chose jugée devient inattaquable... Le signe distinctif auquel se reconnaît l'acte juridictionnel, c'est, d'une part, son origine en tant qu'il est l'œuvre d'une autorité spécialement organisée pour l'exercice de la juridiction, et. d'autre part, sa procédure, en tant qu'il a été accompli selon les règles propres à la fonction qui consiste à juger. En raison de cette forme spéciale, l'acte possède ainsi la force supérieure qui s'attache à l'autorité de la chose jugée. Tout cela est d'ordre formel. » (23).

L'opinion de l'éminent professeur de l'Université de Strasbourg est la seule justification rationnelle de l'autorité de la chose jugée qui ne doit être accordée que moyennant les garanties de forme les plus sérieuses. Elle formule ce qui devrait être. Mais, croyons-nous avec MM. Jèze et J. Laferrière (24), elle ne constitue qu'un conseil du législateur. Car, en définitive, c'est au législateur seul qu'il appartient d'attribuer à un certain acte la force de vérité légale

(23) V. Carré de -Malberg, op. cit., t. 1, n. 264 et 265.

(24) V. Jèze, Princ, gén., t. 1, p. 254 et article précité; J. Lafexrière, op. rit

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et, par suite, de donner à l'organe public chargé d'accomplir cet acte la qualité de juridiction en tant qu'il accomplit cet acte C28)- La plupart du temps, l'organe auquel le législateur attribue ce pouvoir d'une importance capitale présente les caractères que la conscience juridique moderne exige d'un tribunal, garanties d'indépendance, de compétence scientifique et d'autorité morale de ses membres, garanties de procédure assurant la libre défense des parties et la loyauté des débats. Cependant, le choix du législateur est théoriquement entièrement libre. Il lui est loisible de donner mission de rendre des jugements à un organe, si peu qualifié qu'il soit pour cette tâche. Il lui est loisible de décider que l'on ne suivra pas devant cet organe telle règle de procédure, pourtant considérée comme essentielle pour l'administration d'une bonne justice. Le choix du législateur, si critiquable qu'il puisse être, n'en produira pas moins cet effet, la loi étant souveraine, de conférer à l'organe choisi par lui la qualité de juridiction. Mais la jurisprudence peut, dans une certaine mesure, limiter les dangers que pourrait présenter une organisation imparfaite des organes juridictionnels créés par la loi. Le Conseil d'Etat n'a pas manqué à cette tâche. Comme nous l'avons précédemment indiqué, il décide que dans le silence de la loi sur la procédure à suivre devant une juridiction déterminée tnutes les règles générales de la procédure dont l'application n'a pas été écartée par une disposition législative formelle, ou n'est pas inconciliable avec l'organisation de cette juridiction, doivent y être observées.

Il ressort bien de cette jurisprudence que la procédure suivie devant une juridiction n'est pas la cause, mais la conséquence de la force particulière des décisions rendues par cette juridiction. Ce n'est pas parce qu'une procédure juridictionnelle est suivie devant un organe que la décision

(25) V., en ce sens qu'il appartient au législateur seul de créer les juridictions, Cons. d'Etat, 2 juin 1911, de Presscnsé et Morhardt (S. 1914. 3. lîi Par oel arrêt, le Conseil d'Etat a annulé un arrêté du Préfet de police du 4 août 1908 instituant un « tribunal administratif » chargé de prononcer des pénalités contre les filles publiques.

par lui rendue est un acte juridictionnel, c'est parce que cet organe est appelé à rendre une décision juridictionnelle que l'on doit suivre devant lui des règles de procédure spéciales. Il importe du reste de remarquer que si le Conseil d'Etat se montre tout particulièrement strict sur l'observation des règles générales de la procédure devant les tribunaux administratifs, il exige également l'observation de certaines règles de forme devant les organes administratifs, même sans texte (-ô bis). En résumé, nous aboutissons à un critérium formel de l'acte juridictionnel et de l'organe juridictionnel. L'acte juridictionnel est l'acte que la loi a muni de l'autorité de la chose jugée, l'organe juridictionnel est celui qui a Ja mission d'accomplir de tels actes.

Dans ces conditions, l'interprète qui se propose de déterminer le caractère juridictionnel ou non juridictionnel d'un organe public doit d'abord rechercher la volonté du législateur. Si elle est expresse, c'est le cas des lois instituant les juridictions civiles, il n'a qu'à la constater. Mais le plus souvent — et c'est surtout le cas des juridictions administratives — le législateur ne s'est pas clairement exprimé; l'interprète doit alors se livrer à une recherche très délicate à cause de l'imprécision de la terminologie législative; les mots statuer, décider, prononcer, voire même juger, sont tour à tour employés aussi bien pour désigner une décision administrative qu'une décision juridictionnelle. Cependant, si la composition de l'organe, les formes de procédure, l'objet même des contestations sur lesquelles il doit statuer, étaient d'importance secondaire lorsqu'il s'agissait de déterminer, au point de vue des principes, le fondement du pouvoir de prendre des décisions avant force de vérité légale ou décisions juridictionnelles, ces faits sont des indices très précieux de la volonté du législateur quand il s'agit maintenant de déterminer quels sont les organes juridictionnels. Il est à présumer que la loi n'est pas arbitraire; si le législateur donne le pouvoir de prendre des décisions sur des

(25 bis) V. Cons. d'Etat 29 juin 1928, £>Ue Schmidt (S. 1929. 3. 37); 16 nov. 1928, Fouchcr et autres (S. 1929. 3. 77; D., 1929. 3. 33, et la note de M. Waline).

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questions coiitentieuses à des autorités ne présentant pas les -.nanties ordinaires de bonne administration de la justice, il est à présumer qu'il n'a pas voulu conférer à ces décisions l'autorité de la chose jugée. Spécialement en présence d'autorités organisées administrativement, il est à présumer que le législateur n'a entendu leur attribuer que le pouvoir de prendre de simples décisions administratives. Au contraire, lorsque le législateur crée un organe chargé de statuer suides questions coiitentieuses à la manière des juridictions déjà existantes, il est à présumer qu'il a entendu lui conférer le pouvoir juridictionnel. Mais pour cela des indices certains sont nécessaires. En effet, le Conseil d'Etat étant le juge administratif de droit commun, toute création de juridiction administrative spéciale apparaît comme une dérogation à ce principe et impose dès lors une interprétation restrictive au jurisconsulte.

C'est pour avoir eu de l'acte juridictionnel une notion purement matérielle que la plupart des auteurs du siècle dernier ont attribué la qualité de juges à certains administrateurs et en particulier aux ministres. Il est certain que les ministres sont fréquemment appelés à statuer, soit sur des recours portés devant eux par la voie hiérarchique, soit par des réclamations présentant des éléments contentieux évidents. En pareil cas, la décision ministérielle porte soit sur un litige dont les éléments de fait se trouvent déjà constitués, soit sur une réclamation basée sur la violation d'un droit. Elle a donc au fond une nature identique à la décision par laquelle un juge dit le droit. Avec une conception purement matérielle de l'acte juridique, il était impossible de ne pas reconnaître à ces décisions le caractère d'un jugement. Or, il est intéressant de relever que leurs auteurs qui ont combattu la théorie du ministre-juge n'ont nullement prétendu que le ministre ne disait pas le droit, soit d'office, soit sur réclamation contentieuse. Pour dénier la qualité de juge au ministre, ils se sont bornés à faire remarquer que le ministre ne dit pas le droit dans le même but que le juge. • Le juge dit le droit en tranchant une question litigieuse sur demande de l'intéressé afin d'assurer le respect des droits

du justiciable; au contraire, l'administrateur, d'après ces auteurs, tranche les questions de droit uniquement parce qu'il y est obligé pour assurer la marche des services publics (2(>). Ce raisonnement, qui a entraîné l'abandon de la théorie du ministre-juge, n'est pas absolument pertinent, tellement que Artur, qui ne s'était pas dégagé d'une notion purement matérielle de l'acte juridictionnel, l'a abandonné après l'avoir soutenu pour en revenir à la théorie du ministre-juge (-7). En effet, quel que soit le but en vue duquel agit le ministre ou les motifs qui le font agir, il n'en reste pas moins que sa décision demeure identique au fond à celle du juge. La véritable raison pour laquelle la décision ministérielle n'est pas un jugement, c'est qu'elle n'émane pas d'un juge public (2S), il lui manque cet élément de forme d'avoir été rendue par une autorité ayant le pouvoir de donner à ses décisions l'autorité de la chose jugée. Sans la forme juridictionnelle, il ne peut être question d'acte ou de fonction contentieuse. Réciproquement, des actes qui, si l'on s'en tenait à la notion matérielle d'administration, devraient être considérés comme administratifs, deviennent juridictionnels par cela seul qu'ils sont accomplis en la forme juridictionnelle. Tel est le cas du recours pour excès de pouvoir. Les recours pour excès de pouvoir portés au chef de l'Etat agissant comme chef de l'administration générale ont commencé par donner lieu à des décisions purement administratives. Ils ne sont devenus des recours contentieux que lorsqu'ils ont été portés devant un juge, le Conseil d'Etat, et ont donné lieu à une décision juridictionnelle de la Haute Assemblée (29).

Les observations qui précèdent nous permettent maintenant de constater que la Révolution avait en réalité aboli

(26) V. E. Laferrière, op. et loc. cit., Artur, op. cit., Rev. dr. publ., 1900, t. 14, p 263 et s. On retrouve encore cette distinction de l'acte administratif et de l'acte juridictionnel dans Glasson et Tissier, Tr. de proc. civ., 3» éd., t. 1er, n. 10, p. 28.

(27) Artur, op. cit., Rev. dr. publ, 1900, t. 12, p. 502 et 505.

(28) Hauriou, op. cit., p. 964.

(29) Carré de Malberg, op. cit., t. 1er, n. 267, p. 805.

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toute espèce de juridiction administrative. La loi du 6-7 sept. 1790 avait remis aux directoires de départements et de districts la connaissance d'un grand nombre d'affaires contentieuses: les ministres se sont trouvés investis du droit de -tatuer. sans recoin- possible à aucun tribunal, sut quantité de questions content ieuses. mais il n'en résultait nullement que les décisions des directoires ou des ministres eassent la valeur juridique de jugements. Aucun texte ne représente ces autorités comme des juges. Il ressort nettement des termes de la loi du 6-7 sept. 1790 comme des travaux préparatoires que l'activité des corps administratifs eu matière contentieuse a été envisagée par la Constituante comme purement administrative. A aucun moment le législateur révolutionnaire n'a entendu donner aux corps administratifs le pouvoir de prendre des décisions ayant une valeur juridique spéciate consistant dans l'autorité de la chose jugée (3°).

Ce n'est que depuis l'an VIII qu'une juridiction administrative véritable a été rétablie en France. Depuis cette époque, le législateur a érigé certaines autorités administratives en juges publics. Progressivement, un certain nombre d'autorités administratives ont été formées en tribunaux. Leur pouvoir juridictionnel a trouvé son fondement soit dans une disposition expresse de la loi. soit dans une présomption de la volonté du législateur tirée de leur organisation juridictionnelle.

Il convient, du reste, de remarquer que d'une manière générale la tendance du droit moderne a été d'étendre le domaine de la voie juridictionnelle aux dépens de la voie administrative. Primitivement la forme juridictionnelle n'avait été instituée que pour les litiges intéressant la personne ou la propriété des citoyens, c'est-à-dire dans le domaine du droit privé et du droit criminel. Les progrès du droit public moderne — et notamment du droit public français — ont constamment tendu à protéger les administrés

(30) Carré de Malberg, op. cit., t. 1er, n. 267, p. 807 et s. De Font-Réaulx

contre les eftms possibles de l'administration en leur ouvrant plus largement la voie juridictionnelle.

12. — Les principes ci-dessus dégagés permettront dans la suite de cette étude de distinguer parmi les autorités ressortissant au Conseil d'Etat celles qui présentent le caractère de juridictions. De la sorte, le rôle du Conseil d'Etat comme tribunal suprême statuant sur les pourvois formés contre les décisions des tribunaux administratifs sera exactement déterminé par opposition avec son rôle de juge de premier et dernier ressort statuant sur les recours présentés contre les décisions des administrateurs. Le but de notre travail, qui est l'étude des pourvois, nous amènera à classer les juridictions administratives d'après la forme de contrôle juridictionnel que le Conseil d'Etat exerc-e sur elles. Indiquons dès maintenant qu'il s'exerce sous deux formes bien distinctes : Il existe, d'une part, deux juridictions administratives, aux attributions étendues, qui ne statuent, disent les textes, que sauf recours du Conseil d'Etat : ce sont les conseils de préfecture et les conseils du contentieux administratif des colonies. La portée du pourvoi n'étant pas précisée par la loi, le conseil peut exercer son contrôle aussi bien sur la légalité que sur les constatations de fait opérées par ces tribunaux. Il peut annuler leurs décisions et y substituer une décision nouvelle. Le pourvoi dont s'agit est un pourvoi en appel. De ce pourvoi en appel nous rapprocherons les pourvois qui s'exercent contre les décisions des tribunaux des dommages de guerre et du conseil des prises. Sans doute, ces pourvois ne sont pas portés à la formation ordinaire du Conseil d'Etat statuant au contentieux; Les premiers sont portés à la Commission supérieure des dommages de guerre, les seconds au chef de l'Etat statuant en Conseil d'Etat. Mais ce rapprochement nous paraît légitime, car la Commission supérieure des dommages de guerre constitue une sorte de section spéciale de Conseil d'Etat, et, d'autre part, si la justice administrative est encore retenue en matière de prises maritimes, la décision appartient en fait, sinon en droit, au Conseil d'Etat, qui prépare le projet de décret.

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A ces pourvois, qui remettent en question tout le litige devant le Conseil d'Etat et à propos desquels une décision nouvelle peut intervenir, s'opposent les pourvois en annulation contre les décisions de tous les autres tribunaux administratifs spéciaux (Cour des comptes, Cours des pensions, Commission supérieure des bénéfices de guerre, Conseils de revision, etc.). Ces pourvois sont, pour certains tribunaux, prévus par des textes spéciaux qui indiquent que les décisions de ces tribunaux sont susceptibles de « recours pour excès de pouvoir » au Conseil d'Etat. Mais point n'est besoin d'un texte; l'art. 9 de la loi du 24 mai 1872 prévoit que le Conseil d'Etat statue sur les demandes d'annulation pour excès de pouvoir formées contre les actes des diverses autorités administratives, ce qui, d'après la jurisprudence1^31), comprend aussi bien les décisions des juridictions administratives que celles des administrateurs actifs. Ce pourvoi en annulation (que nous dénommerons pourvoi en cassation pour le distinguer des recours contre les actes des administrateurs) existe de plein droit contre toute décision d'une juridiction administrative, qui ne peut faire l'objet d'un appel (32). En revanche, il produit des effets moins étendus que l'appel. Le Conseil d'Etat, saisi de ce pourvoi, ne peut, de la même manière que la Cour de cassation, que contrôler la légalité de la décision attaquée sans pouvoir connaître des faits. Si la décision attaquée est juridiquement erronée, il ne peut que l'annuler et renvoyer pour statuer au fond devant la juridiction spéciale dont émane la décision attaquée. s

(31) V. infra, lre part., ch. 1er, n° 18, texte et notes 26 et 27, et ch. 2.

(32) Les juridiction? administratives spéciales sont parfois organisées à double degré de juridiction. Ainsi la comptabilité communale est jugée en première instance par les conseils de préfecture dont les arrêtés, par exception au principe général, font l'objet d'un appel à la Cour des comptes. De même les recours en matière de pensions de guerre sont jugées en première instance par des tribunaux départementaux, en appel par des cours régionales. De même le Conseil supérieur de l'instruction publique est juge d'appel des décisions des conseils départementaux de l'Enseignement primaire. Dans notre étude, qui a pour objet les pourvois au Conseil d'Etat, nous nous bornerons à indiquer l'existence des juridictions ne ressortissant pas directement au Conseil d'Etat.

Ces deux sortes de pourvois au Conseil d'Etat présentent des éléments communs. On peut, en effet, décomposer le pourvoi en appel en une double demande. L'appelant conclut d'abord à l'annulation de la décision attaquée, d'autre part, en cas de succès de sa demande d'annulation, à un nouveau jugement de l'affaire par le Conseil d'Etat. Le dispositif des arrêts du Conseil d'Etat rendus sur appel fait ressortir ce double objet du pourvoi en appel. Par un premier article le Conseil d'Etat statue sur la demande d'annulation. Ou bien il la repousse par ces termes : « La requête est rejetée », il n'y a pas lieu alors de passer à l'examen des conclusions tendant à la réformation de la décision attaquée; ou bien il l'admet en annulant la décision attaquée, et alors il donne une nouvelle solution au litige. Le pourvoi en appel comprend donc une demande d'annulation, pour tous motifs de droit et de fait, plus une demande de réformation. Le Conseil d'Etat, après avoir annulé la décision attaquée, peut statuer lui-même au fond.

Le pourvoi en cassation ne comporte essentiellement qu'une demande d'annulation, laquelle ne peut être formée que pour des motifs de droit. En cas de succès du pourvoi, le Conseil d'Etat ne peut que renvoyer à nouveau l'affaire devant le juge du fond. Le pourvoi en cassation nous apparaît donc, en définitive, comme un élément du pourvoi en appel. Il ne nous semble pas qu'il y ait une différence de nature entre le pourvoi en appel et le pourvoi en cassation (33).

A l'appui de la demande en annulation, élément commun

(33) On ne saurait prétendre que le pourvoi en appel constitue en soi une voie de recours subjective et le pourvoi en cassation une voie de recours objective. Le Conseil d'Etat n'accomplit pas un acte de juridiction subjective par cela même qu'il statue sur un pourvoi en appel et un acte de juridiction objective par cela même qu'il statue sur un pourvoi en cassation. La nature de la décision rendue par le Conseil d'Etat est déterminée par la nature même de la décision qui lui est déférée. C'est ce que montre fort bien Duguit à propos du pourvoi en cassation. Il écrit : « Les actes de juridiction subjective peuvent eux-mêmes être atteints d'un vice. Le recours tendant à leur annulation ou à leur cassation est porté devant une cour d'appel ou devant la Cour suprême. Spécialement, le recours en cassation contre une décision rendue en matière de juridiction subjective est un recours subjectif. C'est une question de droit subjectif que résoudra la Cour suprême et non point une question de droit objec-

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du pourvoi en appel et du pourvoi en cassation, peuvent se trouver invoqués des moyens identiques : incompétence, violation des formes, violation de la loi (abstraction faite des circonstances de fait). Ce qui distingue le pourvoi en appel ■ du pourvoi en cassation c'est que le mal jugé ne peut donner ouverture qu'à appel.

Le pourvoi en appel tend, d'autre part, à se rapprocher du pourvoi en cassation dans les cas, de plus en plus nombreux, où le Conseil d'Etat, jugeant en degré d'appel, après avoir annulé la décision attaquée, renvoie pour le jugement de tout ou partie du fond devant le juge de première instance.

Le Conseil d'Etat étant le tribunal administratif suprême, la technique juridique du pourvoi en appel exercée devant lui a subi l'influence de celle du pourvoi en cassation. On remarquera qu'en procédure administrative il n'y a pas la même différence qu'en procédure civile entre le pourvoi en cassation et le pourvoi en appel, tout au moins le pourvoi en appel devant le Conseil d'Etat. Il ne saurait être question de dire que le pourvoi en appel devant le Conseil d'Etat est

tif. Son rôle est le même que celui du juge qui statue sur la régularité d'un acte subjectif. En dernière analyse dans les deux cas, la question eel de Bavoir si une situation subjective es>t née régulièrement ou non, cl cela est bien une question de droit subjectif. En pareil cas, l'arrêt rendu par la cour de cassation est un acte de juridiction subjective ayant la [>ortéc relative de tous les actes de cette espèce. Mais il n'en est pas ainsi de tous les actes rendus par la juridiction de cassation; on verra au paragraphe suivant des exemples très nets de décision contentieuse objective et ce serait une étude trè-s- intéressante que d'analyser, en détail, de ce point de vue, les actes juridictionnels de la Cour de cassation. » (Op. cit., t. 8, p. 349 et 3o0.) De même les décisions rendues par le Conseil d'Etat statuant en appel peuvent être des actes de juridiction subjective ou objective suivant la nature de la décision qui lui est déférée II est bien évident, par exemple, que pour ceux qui, avec M. Trotabas, ont tendance à considérer le contentieux fiscal comme un contentieux objectif (V. Trotabas, Précis de science et législ. fin, n. 41ô\ et La nature juridique du contentieux fiscal en droit français, Mélanges Hauriou, p. 707 et s.), le pourvoi en appel devant le Conseil d'Etat contre un arrêté du Conseil dp préfecture rendu en matière fiscale ne peut constituer une voie de recours subjective. En résumé, le caractère subjectif ou objectif de l'acte juridictionnel accompli par le tribunal supérieur ne peut pas fournir un critérium de distinction entre le pourvoi en appel et le pourvoi en cassation.

une voie de recours ordinaire, tandis que le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire. Ni l'un ni l'autre ne sont suspensifs d'exécution. Il n'est pas besoin d'un texte spécial pour permettre l'exercice du pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat contre les décisions administratives pour lesquelles aucune voie de recours en appel n'est prévue. Si parmi les juridictions administratives ressortissant directement au Conseil d'Etat quelquesunes lui sont subordonnées par la voie de l'appel, toutes les autres lui sont subordonnées par la voie du pourvoi en cassation.

Encore que le Conseil d'Etat soit le juge administratif de droit commun en premier et dernier ressort, l'existence de nombreuses juridictions administratives spéciales donne à son rôle de tribunal administratif suprême une très grande importance. En fait, la majorité des affaires introduites devant le Conseil d'Etat constituent des pourvois en appel contre les décisions des conseils de préfecture. La création récente d'importantes juridictions administratives statuant en dernier ressort (Cours des pensions, Commission supérieure des bénéfices de guerre, etc..) a fait du contentieux de la cassation, d'importance minime autrefois, une des branches les plus occupées de l'activité juridique du Conseil d'Etat. Des projets de réforme tendant à augmenter les attributions des juridictions subordonnées au Conseil d'Etat se proposent de diminuer le nombre des affaires de première instance encombrant les rôles de la Haute Assemblée, celle-ci ne gardant que son rôle de tribunal supérieur.

L'étude des pouvoirs du Conseil d'Etat comme juge d'appel et de cassation ne semble pas avoir fait l'objet d'un travail d'ensemble. Il nous a paru intéressant de le tenter. L'étude de l'appel et de la cassation administrative qui amène des rapprochements nécessaires avec ces institutions dans la procédure civile, est en effet de nature à fournir des directives utiles pour un meilleur aménagement interne de la juridiction administrative. Le pourvoi en cassation étant une voie de recours simple par comparaison avec le pourvoi en appel qui constitue une voie de recours complexe, c'est lui que nous examinerons en premier lieu.