INTRODUCTION

L'une des questions les plus agitées par les juristes contemporains est celle des pouvoirs à reconnaître au juge. Les uns (1) tendent à réduire la fonction judiciaire à l’application pure et simple du droit positif. Ce dernier renfermerait en lui-même, au moins implicitement, des principes de solution pour tous les cas qui peuvent se poser : à l'interprète, au juge, d’y choisir les mieux appropriés à l’hypothèse qu'ils doivent trancher. Mais, défense est faite de modifier les dispositions de la loi, défense aussi de recourir à une autre source, d’appliquer des principes différents de ceux qu’à consacrés le Code (2). Pour d’autres, au contraire, la loi n’est qu'un critère, un élément qu'il faut non seulement interpréter, mais aussi qu'il faut savoir adapter suivant les circonstances aux cas envisagés. Lie juge à mission de faire le droit, et il ne se contente pas de l’appliquer : ayant l’équité devant les yeux, il sera toujours soucieux d’adapter la législation aux exigences de la vie ; et l’on a été jusqu'à parler de « gouvernement des juges » (3).

La solution admise communément en France, en Belgique et en Allemagne (4) est intermédiaire entre ces deux extrêmes : le juge doit

(1) J. Bonnecase, L'Ecole de l'Exégèse, p. 128 s. — B. Donati, 11 problema delle lacune. — C. Gangi, 11 problema delle lacune, p. 137 s. — H. Kelsen, Fondamenti, p. 16. — Voir l’abondante bibliographie citée par chacun de ces auteurs.

— Bergbohm, Jurisprudenz, vol. T, pp. 371-392. — B. ‘Windscheid, Pandekte, €. I, $ 28, p. 107. — De Ruggiero, Istituzioni, p. 155 s. — Groppali, Istituzione. — Dusi, Istituzione, — La réédition d'Aubry et Rau, par E. Bartin, note simplement Îles importants ouvrages de M. Gény, p. 236, note 1.

(2) Ce problème est aussi un aspect d’un problème beaucoup plus général : celui de savoir dans quelle mesure l'Etat est la source êt le fondement dernier de toute législation. Si la seule législation positive consacrée par lui (Etat ou Eglise) peut être retenue par le juge, l'Etat ou l'Eglisa se confond avec la Justice : lui seul ou elle seule peut décider ce qui est juste et tout droit en émane. Si, par contre, d'autres sources positives sont admises, sans d'ailleurs que le rôle nécessaire de l'Etat ou de l'Eglise soit touché, il devra se reconnaître soumis à une Justice supérieure qu'il lui faut respecter,

(3) G. Cornil, Le droit privé. — H. de Page, De l’interprétation, I, p. 45. — Idem, A propos du gouvernement des juges. — En Allemagne, les tenants de l’école du « freies Recht ». Cf. F. Gény, Méthode, II, pp. 330 ss. — E. Ehrlich, Freie Rechtsfindung. — Id, Die richterlische Rechtsfindung, pp. 11 ss. — Id., Die juristische Logik, p. 215. — €. Fuchs, Die Justiz, II, p. 333. Ce dernier souhaite pour le juge des pouvoirs identiques à ceux du préteur romain, et qui lui permettent de restreindre, étendre, déterminer et compléter la loi, bref, de « faire le droit ».

(4) F. Gény, Méthode, t. II, p. 284. — J. Bonnecase, L'Ecole de l'Exégèse, p. 128 s. — Idem, La pensée juridique française, t. I, nn. 232 ss. La première solution serait aussi abandonnée en Allemagne suivant EF, Gény, ib. t. II, p 361. — Voir, en sens contraire, C. Gangi, o. c., pp. 139 s. nn. 1. 3. — H. Kelsen, o. c.

Prière de voir à la fin de l'ouvrage la référence complète des travaux cités.

avant tout s’en tenir au droit positif, à la loi. Pour résoudre les cas que celle-ei n’a pas nommément prévus, une autre source doit être reconnue à côté de la législation : l’équité. Le juge rendra à sa lumière et sous sa direction ses arrêts en faisant pour le compte des justiciables le travail que devait faire le législateur. Cette dernière solution ne va pas toutefois sans entraîner de sérieuses difficultés : outre que l’équité est une cause d'insécurité pour les justiciables en raison de la liberté de manœuvre concédée aux dépositaires du pouvoir judiciaire, elle expose ces derniers au reproche de partialité, ceci ne peut être que nuisible à la réputation de la magistrature.

Une double incertitude règne ainsi en ce qui concerne les pouvoirs du juge : d’abord, sont-ils simplement restreints à l’application de la loi ; ensuite, dans le cas où une certaine liberté leur serait laissée, celleci est-elle pratiquement illimitée ?

Aussi, peut-il être intéressant de rechercher quels sont sur ces points les solutions admises par le droit canonique. Ses rapports avec notre droit sont connus : ils ont tous deux, dans une certaine mesure, même origine, puisqu'ils procèdent l’un et l’autre du droit romain, l’esprit qui les anime est donc partiellement, au moins, identique ; de plus, l’évolution qu'ils ont suivie a été longtemps parallèle ; en outre, le droit canonique à déjà beaucoup influé sur le droit eivil (1) ; et, enfin, sur le sujet que nous traitons, il paraît nettement favorable à la tendance suivie en France et en Belgique.

D'ailleurs, d’un point de vue plus général, sa réponse a d’autant plus d’intérêt que la législation canonique admet dans la coutume une source de même valeur que la loi (2). La coutume entraîne les mêmes effets que la loi positive ; elle y est plus qu’une source subsidiaire, comme dans le droit italien (3), par exemple ; elle est mise tout-à-fait sur le même pied que la loi, à laquelle elle peut sous certaines conditions déroger (4). La réponse du droit canonique à la question de savoir

p. 16 et 41. — La lutte est assez vive encore en Italie. Cf. R. Luzzato, Sull” asserita completerra, p. 17 s. — C. Gangi, o. c., p. 142 ss. — On connaît l'art. 1 du code civil suisse. Cf. F. Gény, o. c. 1. c. pp. 368 ss. — A. Martin, Observations. — Aussi l'opportunité de cet article est-elle discutée. Les premiers résultats de cette expérience sont exposés par CI du Pasquier, Modernisme judiciaire et jurisprudence suisse, — M. Rotondi, l'équité. — Sur la situation dans les pays de droit coutumier, voir J, Dickinson, The problem, pp. 503 ss. — L. Hnneccerus, Burger. Rechts, I. $ 58, pl'i21s.

(1) E. Glasson, Hist. du droit, t. V (1893), p. 171 s. ; E. Chénon, Häst. gén. t. I. (1926), p. 5831 s. ; E. Chénon (Olivier-Martin), o. c. t. II (1929), p. 320 s. ; G. d’'Epinay, De l'influence du droit canonique, passim ; un article de la Rev, hist. H. Aubé, 1859, p. 121 s. ; R. (Génestal, L'enseignement du droit canonique, dans Rev. de l'hist. des relig., t. 69, 1914, p. 54 ; sur quelques récents et importants travaux à ce sujet, voir A. Van Hove, I, p. 278. — F, Cimetier, L'étude du droit canonique. Acta cong. iur. intern., vol. IV, p. 534 s.

(2) Cc. 25 ss. — A, Van Hove, De consuctudine. — R. Wehrlé.

(3) Art. 10.

(4) Cc. 27 et 30. Sur ces dérogations de la coutume, cf. A. Van Hove, o. c., p. 185. — Voir la théorie de l’ancien droit sur ce point plus bas, p. . — Sur le parti que les juristes sociologues escomptent tirer de ces dérogations, G. Cornil, Le Droit privé, p. 40. — Dans le même sens, M. Nast, La fonction de la Jurisprudence, p. 8 Ss.

si le juge doit exclusivement appliquer la législation positive offrira done un intérêt tout particulier : en effet, si une législation qui admet plusieurs sources de droit positif, doit, elle aussi, recourir à une source indépendante du droit positif, a fortiori en est-il ainsi pour les législations qui admettent la eoutume seulement à titre subsidiaire ou n’en reconnaissent même pas l'existence.

Quelles sont les solutions adoptées par le droit canonique ? S’est-il rangé à l’avis de ceux qui nient l’existence de lacunes en droit positif et affirment la plénitude et la suffisance de cet ordre ? S'est-il, au contraire, prononcé en faveur de l’équité, en l’admettant comme source de droit ? Alors, quelles dispositions prend-il pour éviter ce reproche d’arbitraire lancé si facilement aux juges qui l’utilisent ? accorde-t-il à ceux-ci comme d’ailleurs à l'interprète une pleine liberté dans leur appréciation ? ou bien impose-t-il certains repères positifs, dont il ne leur est pas loisible de s’écarter, et qui leur feront éviter tout arbitraire ? Bref, quelle fonction le Code attribue-t-il à l’équité : simple fonction interprétative et supplétive, ou fonction qui pourrait aller jusqu’à la correction du droit ?

Le Code esquisse dans le canon 20 une réponse à ces deux questions connexes. Toutefois, le texte pris isolément est insuffisant pour exposer à lui seul toute la législation à ce sujet. Il est indispensable pour bien l’interpréter de se référer à l’ancien droit. Lui seul permet, suivant en cela le canon 6 n° 2 (1), de bien préciser la législation actuelle. Nous recourrons done tout spécialement aux arguments historiques. Une institution a, d’ailleurs, d’autant plus de valeur qu’elle a été éprouvée par de longs siècles d’existence. Ceux-ci ont affiné sa substance, car sa souplesse a été mise à l’épreuve et il lui a fallu s’adapter aux circonstances qu’elle a dû surmonter. Ainsi verrons-nous la mesure dans laquelle la loi et l’équité ont toujours été connues par la doctrine canonique ; l’une et l’autre ont sans doute subi des variations considérables au cours des âges, leur concept primitif s’est peu à peu perfectionné, tant et si bien que la place laissée à l'arbitraire du juge reste minime, qu'il s'agisse de la loi ou même de l'équité. De cette manière est toujours sauvegardé, autant que faire se peut, le double idéal de sécurité et de justice qui doit animer tout magistrat.

Ce travail n’est qu’un essai et a présenté certaines difficultés : que nous sachions, ce point de vue n’a jamais été traité en droit canonique (2) ; aussi, avons-nous seulement l’intention de rechercher quelques

(1) « Canones qui ius vetus ex integro referunt, ex veteris iuris auctoritate, atque ideo ex receptis apud probatos auctores interpretationibus, sunt aesti-

mandi ». ; ; , a (2) Quelques travaux font abstraction de l’histoire sur cette question : A. Ortscheid, Æssai. S. d’Angelo, Le lacune, pp. 257 ss. et 321 ss. — A. Crnica,

De lacunis legis supplendis ad normam ©. I. C., dans Jus Pontificium, t. XVII, p. 182 ss. — P. Fedele, Generalia iuris principia.

lignes directrices qui permettront plus tard d'arriver à une meilleure compréhension et de l'interprétation en droit canonique et surtout de sa notion de Droit.

La première question, celle de l'existence de lacunes en droït positif, sera étudiée dans la première partie, où nous examinerons, d’abord la manière dont se pose le problème en droit canonique (section 1), puis la nécessité de l'existence des lacunes (section IT). Le fait une fois établi, les pouvoirs que possède le juge pour les combler seront déterminés dans la seconde partie (chapitre I), ainsi que les moyens prévus par le canon 20 pour lui faciliter sa tâche (chapitre I1). Le droit canonique repousse la théorie progressiste énoncée plus haut : le juge n’est pas pratiquement libre de rendre la sentence qui lui plaît, quand la solution n’en est pas donnée dans la loi. Un certain nombre de moyens lui sont proposés. Parmi ceux-ci, les uns sont rationnels (troisième partie) comme l’analogie dont nous étudierons la nature (section I), les principes généraux du droit (section IT), et enfin l’équité canonique qui peut, au moins, modifier les solutions rigoureuses apportées par ces derniers (section III) ; à raison de son importance, nous développerons spécialement les origines de la doctrine de l’équité, ses effets et son contenu. Nous traiterons enfin (quatrième partie) des institutions positives dont la loi impose le respect, non plus tant à l'interprète qu’au juge pour assurer la sécurité des justiciables : le style et la pratique de la Curie Romaine (section I) et l’opinion commune des docteurs (section IT).

Ainsi, espérons-nous mettre en relief les conceptions du droit canonique, soucieux de garantir leurs libertés aux membres de la société religieuse, et d'assurer en même temps le règne du Droit et de la Justice.

Nous ne saurions terminer ce travail sans assurer de notre gratitude ceux qui ont bien voulu aider à son élaboration. On mous permettra de commencer par saluer Ta mémoire du regretté Maître Paul Fournier, qui nous à encouragé à l’entreprendre. Nous remercions tout Spécialement M. le Professeur G. Lie Bras, qui a accepté la présidence de cette thèse après nous avoir fait profiter de son expérience et de ses conseils, ainsi que MM. les Professeurs Olivier-Martin et Grandelaude. M. le chanoine Van Hove, Professeur de Droit canonique à l’Université de Louvain, s’est acquis un droit tout particulier à notre reconnaissance en acceptant de revoir entièrement notre travail avant son impression. Qu'il veuille bien agréer l’hommage de notre respectueuse affection. Nous remercions aussi vivement M. le chanoïine Leman et M. le chanoine Naz, Professeurs à l’Université Catholique de Lille, M. F. (llmann, Professeur à l’Université de Würtzhourg, et M. E. M. Meyers, Professeur à l’Université de Leyde, qui nous ont aidé de leurs conseils.