LE PROBLÈME DES LACUNES DE LA LÉGISLATION POSITIVE

La première partie a pour objet de rechercher si le droit canonique admet l'existence de lacunes dans la législation positive. Nous commencerons par préciser comment se présente ce problème, c’est-à-dire quand peut-on assurer que des lacunes existent ; nous examinerons ensuite la réponse du Code.

SECTION 1

Les lacunes du Droit positif

La législation positive est-elle la seule source du droit ? le droit positif, loi, coutume ou principes généraux, est-il susceptible de donner à lui seul une solution à toutes les hypothèses que la complexité de la vie sociale peut faire surgir ? le juge a besoin, en effet, de pouvoirs bien différents suivant que la législation positive lui fournit seule ou non la clef des problèmes qui seront présentés devant lui. S’il trouve toujours nécessairement en elle et en elle seule le principe de solution, il est cantonné dans un rôle qui consiste à appliquer purement et simplement les textes élaborés par le législateur ou les principes qui s’en dégagent (si l’on admet qu’en ceux-ci se retrouve également d’une façon certaine l'intention du législateur). Si, au contraire, le droit positif est considéré comme impuissant à procurer, à l’exclusion de tout autre, la solution de toutes les hypothèses, le juge sera bien obligé de recourir à un principe autre que la loi. Quel sera ce dernier ? quels moyens employer pour découvrir la solution juste ? quelle méthode prendre pour y parvenir ?

On saisit ainsi toute l'importance de la question préliminaire : Ta législation présente-t-elle des lacunes suivant la doctrine canonique ? Cette section a pour objet de déblayer les abords du problème ; aussi examinerons-nous en premier lieu ce qu’il faut entendre par lacune en droit ; puis nous chercherons si ce problème se pose en droit canonique ou si une solution indiscutée fut toujours admise dans la législation et la tradition : nous établirons enfin le principe de solution qui permettra de préciser dans la deuxième section la réponse du droit canonique.

$ I. — COMMENT SE POSE LE PROBLÈME Quand se produit une lacune dans le droit positif ? tel est le pre-

mier point à examiner.

Le terme de « lacune » peut être pris en trois sens différents : il

peut désigner, ou bien l’absence d’une disposition explicite du droit positif sur un point de droit, ou bien l'insuffisance des moyens existant dans la législation positive pour résoudre un cas donné, ou enfin le défaut d’un principe de solution dans le droit positif, c’est-à-dire de l'intention du législateur.

La première acception du terme est impropre. Il est trop évident que le droit positif ne peut déterminer tous les cas qui peuvent se présenter (1).

1 y a lacune au sens propre dans le droit positif, admet-on généralement (2), quand eelui-ci s’avère incapable de trouver en son sein les moyens de résoudre un problème juridique. En ce cas, le système de droit n’est pas complet ; des éléments de solution lui font défaut. La législation positive n’est pas susceptible de procurer à elle seule les moyens indispensables au règlement équitable d’une hypothèse non prévue par le législateur. Le juge ne peut arriver avec le seul droit positif à résoudre un problème posé. Il lui faut recourir à d’autres éléments situés hors du système du droit. Une lacune existe done du fait de l’absence ou de l’insuffisance des moyens mis à la disposition du juge.

On peut cependant présenter le problème d'une troisième manière : il y aurait lacune quand la solution d’un eas ne serait indiquée ni explicitement, ni implicitement dans la législation positive ; quand le principe de la solution à donner ne pourrait se tirer du droit positif, c’està-dire de l'intention du législateur. La différence avec la conception exposée en second lieu consiste en ce que celle-ei porte sur les moyens à employer pour résoudre le cas, il y aurait lacune de la législation positive quand les moyens fournis par elle pour donner une solution juste sont insuffisants ; la troisième, par contre, porte sur le principe même de la réponse à donner, il y a lacune quand le principe de solution ne se trouve pas dans la législation positive, mais en dehors d’elle.

On objectera que cette façon de poser lé problème implique une réponse affirmative : il paraît impossible que le législateur prévoie, implicitement même, toutes les hypothèses qui pourraient se présenter. Le malheur est, qu’en fait, on le verra, de nombreux auteurs, et non des moindres, ont admis, grâce à des présomptions de volonté, que le législateur à pu prévoir n'importe quel cas (3).

La troisièma manière de poser le problème nous semble la meil-

(1) Dig. I. De legibus. 3. 1. 12. Non possunt. — $S. Thomas, Sum. Theol, I. II, d' 196: da. BrC'et ae:

(2) E. Zitelmann, pp. 27 ss. — F, Regelsberger, Pandekten, t. I, $ 38.

(3) Brunetti, 11 dogma, nie que le problème des lacunes puisse se poser. Dans le même sens, J. Defroidmont, La science du droit positif. — Voir la réponse de M. Rotondi dans Mélanges Gény, 1934, t. IE, p. 421 s. — Cf. J. Dickinson, Le problème du cas non prévu, ib. pp. 508 ss. — Pour le problème tel qu'il s'est posé au XVI" siècle, voir F, Suarez, De legibus, VII, c. 3, nn. 2 ss. et plus bas p. 22, note 1.

leure : il n’y aura de véritable lacune dans la législation que si le droit positif ne peut ni directement ni indirectement assurer une solution juste aux omissions inévitables du législateur. Sans nier que l’opinion communément admise paraisse plus simple, nous préférons entendre le mot « lacune » dans le sens exposé en dernier lieu, car d’abord il nous semble mieux préciser l'importance des pouvoirs à accorder aux juges et le rôle différent qu’ils auront à jouer suivant la présence ou l’absence de lacunes, puis parce qu’elle seule peut expliquer la différence de méthode à employer dans la solution des cas, enfin parce qu’elle détermine mieux le principe de solution à apporter au cas non résolu par le législateur.

Ce dont il s’agit en effet n’est pas tant de savoir si la législation pourra fournir des matériaux suffisants pour combler exactement, les omissions fatales du législateur, mais, en outre, si le principe en vertu duquel le juge résoudra le cas se trouve ou non être une disposition du droit positif. De fait, parler de lois semblables, de principes généraux du droit, sans envisager l'intention du législateur qui leur insuffle la vie, n'est-ce pas parler d'éléments morts ? ne s’agit-il pas de savoir également au nom de quel principe sera tranché le cas : en vertu de la législation ou en faisant appel à une source différente de celle-ci ?

En outre, quand une hypothèse est prévue par le législateur, le juge est guidé par son intention : elle seule fait l’objet de ses recherches, elle seule aussi détermine la méthode à employer. Quand, par contre, le législateur n’a pas prévu, au moins implicitement, le cas, ce n’est plus son intention qu'il faut déterminer, ce n’est plus la portée de la loi qu'il faut préciser, car celle-ci n’existe pas. Sans doute, le juge peut utiliser le droit positif pour résoudre l’hypothèse, mais les matériaux dont il se sert tirent leur vie seulement du juste objectif qu'il s'efforce de réaliser par leur intermédiaire. Et alors sa méthode sera différente, puisque — la, méthode étant fonction du but — il n’aura plus à découvrir l'intention du législateur (qui n'existe pas), ni ce que le législateur aurait décidé (car aucune disposition générale n’existe en ce sens), mais bien le juste qui s'impose.

Si, enfin, l’on envisage non plus la question de méthode, mais le fondement des pouvoirs du juge, non plus les règles à suivre par l’interprète, mais ses prérogatives, mieux vaut aussi poser le problème des lacunes en ce sens que le législateur ne peut tout prévoir, même implicitement. Quand le législateur a prévu le cas implicitement ou explicitement, le juge rendra sa sentence en vertu de l’autorité qu'il tient normalement de la loi : il s’agit en ce cas d’appliquer celle-ci, et c’est là la fonction essentielle du juge. Il eñ est autrement quand le législateur n’a pas prévu une hypothèse, même si le juge peut la résoudre avec des éléments tirés du droit positif. Qui osera dire qu'il applique alors uniquement la loi ? il tranche le cas en se servant d'elle, peut-

être, mais il ne l’applique pas, à strictement parler. Serait-ce appliquer la loi que de l’employer pour une fin différente de celle voulue par le législateur, pour lui donner une autre portée ?

Au fond, le reproche qui peut être adressé à la façon courante d'’envisager le problème des lacunes est son inexactitude : elle transforme en un problème d'interprétation un problème de suppléance. Or, une lacune est une insuffisance. De l’aveu même des partisans de la théorie que nous combattons, la question n’est autre que celle de l’adaptation du droit positif aux nouvelles circonstances ; et qui prétendra que le droit positif peut être appliqué à un cas tout-à-fait différent de celui qui a été envisagé par le législateur ? est-ce qu'une loi portée pour un <as semblable, ou un principe général de droit, peut s'adapter exactement à une hypothèse différente de celle qui a été prévue par le législateur ? point n’est besoin d’une longue réflexion pour faire une réponse négative. Dans ce cas, le droit positif est impuissant à donner une solution, et il y a une lacune, puisqu'il faut trouver hors de son sein les éléments propres à réaliser l’adaptation postulée par la justice.