FE. —— CEUVRE NÉGATIVE DE LA RENAISSANCE

La théorie sur le rôle de l’équité ne fut pas sans subir le sort commun : après avoir dominé deux siècles durant et engendré l'équité canonique, elle fut très vivement attaquée dès la Renaissance des études romaines à la fin du XV”* siècle, Il nous reste à exposer le motif de ces attaques et leurs conséquences pratiques, tant an point de vue du maintien de cette distinction qu’au sujet de l’évolution qu'elle subit partiellement.

La renaissance des études juridiques romaines avec Alciat, Cujas et l’école romaniste de la fin du XV” siècle, renversa de fond en comble la renommée dont jouissait l’école d’Aceurse (2). Il était admis depuis plusieurs sièeles qu’il était insensé de donner des avis contraires à ceux

(1) Surtout par l'intermédiaire des Summae confessorum. A. Van Hove, I. pp. 270 ss. — C. K. Allen. Law in the making, p. 182.

(2) Bolognetti. De lege, iustitia et aequitate. c. KXXIII, nn: 8 8 — 10. "de Salas. In I. II. aq. 97, tr. XIV, disp. 21. s. II.

de la Glose (1). Mais cette Glose justement ne tenait pas un compte suffisant des textes romains. Peu critique, elle se laissait entraîner dans son interprétation par une dialectique trop raffinée ou par l'équité : tels étaient les griefs de la nouvelle Ecole.

D'après la nouvelle Ecole, la distinction entre dispositions équitables et rigoureuses est inadmissible : peut-on admettre que des lois contraires entre elles puissent coexister dans un même corps de droit ? (2). S'il peut y avoir des dispositions législatives contraires, il appartient aux juristes de les déceler, mais il ne peut certes pas y avoir d'opposition entre dispositions équitables et dispositions rigoureuses portant sur un même point. Aussi, les juristes s’évertuent-ils à concilier les textes des deux législations romaine et canonique : Oldendorf publie un traité « de collatione utriusque iuris » qui tente de concilier les points de vue (3). Aristote ne disait-il pas expressément que l’équité commençait là où cessait le droit (4). Comment, dans ces conditions, parler du « ius aequum » et d’un « ius rigorosum » ? Tout ce que l’on peut dire, c’est que l’équité tempère la rigeur de la loi.

La distinction entre équité écrite et équité non écrite était surtout attaquée. Un texte formel ne prévoyait-il pas que le juge devait toujours avoir l’équité devant les yeux ? (5). Il y avait loin de là à attribuer au Prince seul le pouvoir de juger en équité. Des textes très clairs l’accordaient au juge (6), et Aristote, surenchérissait les moralistes, l’accordait même aux personnes privées (7).

Quelques juristes, tel Mare Salomon (8), n’allaient pas aussi loin ils disaient seulement que parler d’une équité écrite est une expression impropre. Sans doute, les édits des Préteurs étaient fondés sur l'équité, mais, en devenant loi ou coutume, elles cessaient d’être équité, puisque, suivant Aristote, l’équité est précisément ce qui est omis par la loi.

Les auteurs étaient done unanimes (9) pour rejeter cette double distinction, rigor et aequitas, aequitas scripta et non scripta. Et, néanmoins,

(1) Tac Butrigarius. In Cod. III, 4. I. Licet hoc verum sit, ego non recederem a glossa ; ubi firmat pedes, serva eam, — Balde disait : contra glossam fatuum est consulere, — Et Raphaël Fulgosius : maior est auctoritas glossatoris et sequentium quos supra rettuli Bartoli et Baldi in eorum decisionibus non satis auderem à tanta et tantorum auctoritate discedere, nec contra consulere quod discederet, etiam si stricta disputandi ratione putarem diversam sententiam veriorem (cité par E. M. Meijers, luris interpretes saeculi, XIII, p. XLX).

(2) Bolognetti. Ib. n. 11. — Giannini. Equità, Arch. giur. t. 109-1931, p. 185. (3) Lyon, 1547.

(4) I. Rhetor. c. 10. Aequum et justum praeter legem seriptam. — Et au c. 13 :

si enim aequitas est ius quod lex praetermisit, nullo modo dari potest scripta aequitas.

(5) Dig. XIII. 4 De eo quod certo loco. 4. Quod si Ephesi. In Summa, aequitatem quoque ante oculos iudex habere debet. — Dig. I. 17. De reg. iuris, 1. 91.

(6) Voir note précédente.

(7) De Salas o. €. ib. sans toutefois indiquer le texte d’Aristote auquel il se réfère,

(8) Rub. Dig. I. 1. De iustilia et iure. n. 21. cité par Bonacossa. De acquitate canonica, p. 11

(9) Donellus, De iure civ. commentaria. Lib. I. c. 13, n. 18.

il suffit de touner quelques pages pour la voir reparaître ; ainsi, dans le « De aequitate » de Calvinus (1). D’autres juristes essaient de sauver cette distinction en l’appliquant à des objets différents ainsi, suivant Joannes-Andreas Trochaeus (2), l'équité écrite consiste dans les réponses des jurisconsultes et l'équité non écrite est celle qu'utilisent les juges pour rendre des sentences en toute justice.

On continue toutefois d'utiliser cette pratique, notamment dans les décisions rotales où elle était encore en usage à la fin du XVIII" siècle (3).