V. —— LES EFFETS JURIDIQUES DE L'OPINION COMMUNE

Ces conditions une fois réalisées, on peut penser qu'on a atteint la vérité, que l’opinion commune offre tous les caractères donnant à la loi une autorité nécessaire. Pourquoi refuser alors à cette opinion commune une autorité identique à celle que possède la loi ? pourquoi lui refuser à elle aussi, une autorité qui s'impose et qui oblige les juges à lui reconnaître même force et même autorité qu'à la loi ?

De toute manière, une certaine valeur juridique devait être admise en faveur de l’opinion commune, et, de fait, les auteurs lui ont reconnu successivement par des biais, par des détours, une importance quasilégale. Nous allons examiner quelles sanctions lui ont été accordées, et nous essaierons de déterminer si l’autorité dont elle jouit fut une autorité qui s'impose.

D'abord, quelles sont les sanctions de l’opinion commune ?

En premier lieu l’opinion commune ne tarda pas à être pourvue de la même sanction que la coutume.

Sans doute, autant que les textes d'Huguccio permettent d’en juger, l’opinion commune ne possédait pas force obligatoire. Au canon /n canonicis. 6. Dist, XIX, il se borne à dire : mieux vaut tenir l’opinion que plusieurs approuvent. Il indique ainsi la solution qui est préférable, mais rien ne permet de dire qu'il ait admis une obligation de s’y tenir (1).

L'Hostiensis, le premier, s'exprime d’une façon plus explicite : « Opinio communis sequenda est », écrit-il au chapitre Canonum. 1. X.

[. De const. 2. (2). Mais quel est le sens de cette expression ? veut-il

parler d’une véritable obligation ou d’une simple convenance * En faveur de cette dernière explication, il y a la phrase de l’Hostiensis dans son commentaire du chapitre T'ua nos. 9. X. V. De usuris. 19

comme cette opinion est approuvée par tous, je n'ose y contredire, En

sens contraire, on peut opposer la loi Minime. 23. Dig. I. De leg. 3

(1) Huguccio. f° 18. In Dist. XIX, c. 6. In canonicis. Quod illud potius teneatur quod a pluribus approbatur et corroboratur. (2) Hostiensis. Lecture. In X. I. 2. De const. 1. Canontuin. v° suo sensu.

sur la force obligatoire de la coutume, et que l’Hostiensis cite dans son commentaire en parlant de l'opinion commune, Cette loi déclare qu'il ne faut pas s’écarter d’une interprétation déterminée et certaine (Le Les glossateurs entendaient cette disposition comme si elle était fondée sur la coutume. Ainsi pourrait-on dire que déjà pour l’Hostiensis, l’opinion commune avait la force de la coutume. Toutefois, à raison du premier texte allégué plus haut, et en l’absence d’un texte explicite de l’auteur lui-même, on ne pourrait l’affirmer (2).

Jean d'André, compilateur fidèle, fait exactement la même citation que l’Hostiensis après avoir dit comme lui : « opinio communis sequenda est ». Son affirmation se trouve toutefois renforcée du fait que la loi Si de interpretatione. 37. Dig. I. De leg. 3. est plus explicite ; la coutume est la meilleure interprète des lois. Ainsi il semble bien que l’opinion commune au temps de Jean d'André s’imposait obligatoirement à tous.

Une question se pose cependant à ce propos : quelles conditions accessoires devra remplir l'opinion commune pour être assimilée à la coutume. Si elle lui emprunte sa force obligatoire, les conditions de temps notamment devront-elles lui être appliquées ? Ces questions restent sans réponse, pour cette époque du moins, car les auteurs ne traitent pas de l’opinion commune ex professo et par conséquent n’envisagent pas le problème sous tous ses aspects (3).

Un point est toutefois acquis avec certitude : des textes formels assurent à l’opinion commune une sanction juridique efficace dès la fin du XIII" siècle, si l’on fait abstraction du texte un peu obscur de l’Hostiensis.

L'évolution n'allait toutefois pas s’arrêter là : la doctrine assura bientôt à l'opinion commune les mêmes garanties et la même sécurité qu’à la loi. D'abord, elle fait retomber la charge de la preuve sur la partie adverse. Elle punit ensuite les juges qui auraient rendu des sentences à son encontre (4).

) Dig. I. 3. De leg. 23. — La Grande Glose a interprété cette loi comme tirant

sa force de la coutume. Elle dit en effet v° Minime. Semper sic est intellecta ut ex hoc intellectu induceretur consuetudo, id est ut de caetero sic super ea iudi-

caretur. — La glose marginale insiste v° consuetudo : consuetudine legem interpretari eiusque interpretationem necessariam esse et probabilem hinc colligunt.

(2) D'autant que, quelques siècles plus tard, il est vrai, Math. Mathesilanus et Coras distinguaient nettement l'opinion commune de la coutume. Cf. De electione opinionum. n. 1. — De commumni opinione. n. 3,8. ;

(3) I1 nous est impossible de réponûäre avec précision à cette question ; deux points sont certains cependant : les auteurs distinguent l'opinion commune de la coutume (voir note 2) ; ils se basent sur les lois Minime et Si de interpretatione, qui traitent justement de la coutume, pour assurer une force obligatoire à l'opinion commune. La solution du problème se trouve sans doute dans ce fait que ces lois ne sont citées que par analogie. Voir en ce sens l’expression dont se sert Balde. In X. lib. Decret. In c. Ne innitaris. 5. X. I. 2. De const. n. 8. Communis opinio vim et efficaciam consuetudinis habet. Il ne dit pas qu’il y a identité entre eux.

(4) Des peines étaient également prévues contre les parties ou les avocats intentant ou défendant des procès contre l'opinion commune. Coras. 0. ©. De

poena.

En outre, la sentence judiciaire rendue dans de telles circonstances est inique et injuste et nulle de plein droit (1). Bartole, dans son commentaire de la loi De eo. 2. Cod. VII. De poena tudicum. 49., applique cette loi au cas de violation de l’opinion commune ; il en conclut que dans cette hypothèse, le juge fait le procès sien ; il recourt à la coutume pour légitimer cette peine. Ne dit-il pas en termes exprès : si une opinion est communément approuvée et communément observée ? (2). Ce texte semble bien exiger l’observation des règles de la coutume pour que l'opinion commune soit juridiquement sanctionnée. Les interprètes «postérieurs ne paraissent pourtant pas avoir admis cette façon de voir, car, en général, ils disent simplement : dans un pareil cas, le juge est taxé d’impéritie et doit subir les conséquences de sa faute (3). Or, ceux qui enfreignent une toi ou une coutume étaient plutôt des prévaricateurs.

Angelus Aretinus mentionne une autre peine avec la précédente : le juge qui a rendu une sentence contre l’opinion commune des docteurs est justiciable du syndicat et ne peut être absous par celui-ci. C’est un effet de l’injustice commise (4).

Enfin le juge peut être condamné aux dépenses. Tel est, du moins, l’avis de Lancelot et celui de Coras (5).

D'autres concluaient en outre du fait de l’impéritie du juge à l'existence d’une faute grave et à une obligation de réparer le dommage causé (6).

Ainsi, le juge qui ne tient pas compte d’une opinion commune est passible des mêmes peines que celui qui enfreint la loi ou la coutume. Aussi il n’y a rien d’étonnant que la doctrine ait en fin de compte complètement assimilé loi, coutume et opinion commune (7). Cette dernière est pourvue de la même force juridique que les premières. Suarez précise nettement la portée de l’opinion commune des docteurs en déclarant qu'elle n’a pas force de loi parce qu’elle ne procède pas du pouvoir de juridiction, maïs elle est l’œuvre des savants. Il ajoute cependant qu’en pratique elle peut être obligatoire, car il est peu vraisem-

(1) Ainsi le veut Coras. 0. ce. De poena contra Ccommunem iudicantium. Il cite à l'appui de cette thèse le Panormitan. In X. II. 27. De sententia et re iudicata. €. 1. — Dans le même sens, Nevizzano. Sylva nuptialis. Lib, V. n. 75. Nemo negat sententiam latam contra Communem esse nullam. — I, B. de Luca. Theatrum. t. I. Bosc. d. art. 1. n, 14.

(2) Bartolus. In Cod. VII. 49. De poena. 1. 2. De eo. n. 5.

(3) A la suite de Balde. In Cod. VII. 49. De poena. 1. 2. De eo. n. 9. — C'est seulement plus tard au début du XVI"® siècle que les auteurs assimilent l’opinion unanime à la loi. Balde se contentait de l’assimiler à la coutume. In c. Ne innitaris. 5. X. I. De const. 2. n. 8. Habet vim consuetudinis.

(4) Au témoignage de Coras. 0. €. 1. c. n. 25 sq. — Ph. Decius. In X. I. De const. I. Canonum. 2a lectura. n. 44. — F. Schmier. II. tr. III. c. 13. S. 6. n. 216. — Cf. p. 80.

(6) Coras. o. c. dt. co. 51.

(7) Andreas ab Exea. In tit. De const. n. 455. — Cor. Benincasius. Tr. ad tit. De const. €. 41. n. 10.

blable qu’une raison puisse infirmer la valeur d’une opinion unanime. Suarez parle ici simplement d’une obligation de conscience du juge (1).

Les auteurs suivirent cette thèse, néanmoins il s’en trouve encore pour affirmer que les opinions communes font le droit (2).

Nous avons noté l'abondance des références à la coutume, chaque fois que l'opinion commune est déclarée obligatoire. Un point cependant reste obscur et doit être éclairei : en vertu de quel principe l’opinion commune est-elle ainsi rendue obligatoire ? est-ce en vertu des règles de la coutume ou en vertu de son autorité propre ? Si l’on tient compte des lois que les auteurs apportaient en confirmation des peines prévues, notamment des lois Minime et Si de interpretatione, la réponse doit être faite en faveur de la coutume (3). Cette solution est d’ailleurs conforme à celle qui est reconnue juste pour le stylus Curiue.

En sens contraire toutefois, on peut faire observer que les auteurs ne mentionnent nulle part explicitement cette coutume. Bien mieux les traités sur le choix d’une opinion, notamment ceux de Matthieu Mathesilanus et de Coras, opposent coutume et opinion commune ; il faut, disent-ils, choisir d’abord l’opinion qui a pour elle une coutume et l’opinion commune (4) n’est mentionnée qu’en quatrième ou €einquième lieu.

L'opinion commune jouissait des avantages de la loi et de la coutume parce que, comme elles, elle était basée en dernière analyse sur la vérité. A ce point de vue, on ne peut légitimer autrement les sanctions portées contre les juges prévaricateurs en cette matière. Loi, coutume et opinion commune étaient traitées sur pied d'égalité parce qu'’elles possédaient ou étaient présumées posséder cette vérité juridique qui seule est susceptible d’être efficacement et officiellement garantie.

(Fr. Suarez. De leg. VI. c, 1. n. 6. — Voir aussi Bethmann-Holweg. Der Civilprozes. vol. IV. p. 103. 5

(2) Ainsi Schweickert. Zeitsch. f. Civ. und Proz. t. IV. D. 331 re Walter. KR. $ 62 a. — Ancelot. Quelques réflexions, dans Rev. crit, de lég. et de jur., 21995 TL :

: (3) Pour la L. Minime, voir p. 285, n. 3. — Dis. I. 3. De leg. 31. Si de interpretatione. . <

(4) Matthaeus Mathesilanus. De electione opinionum. n. 1 et 3. — Après lui, et dans le même sens, Navarrus. Manuale confessorum. c. 27. n, 286,