I. — UNE OPINION PLUS COMMUNE

Nous avons noté plus haut qu’une opinion commune n'avait souvent en face d’elle que peu ou pas de contradicteurs. La cause en était l’autorité qui s’y attache. Cependant, des cas pouvaient se présenter si ardemment controversés que les auteurs se partageaient en deux camps, en nombre suffisant pour atteindre de part et d’autre le chiffre requis à la formation d’une opinion commune. Ainsi, vingt docteurs soutiennent que la possession est une question de fait, vingt-deux, au contraire, qu'elle est point de droit. Que faire quand il y avait ainsi une opinion plus commune (1), c’est-à-dire une opinion tenue par la majorité des auteurs.

Cette question semble n’avoir été envisagée que par Coras qui fait prévaloir l’opinion la plus commune. Celle-ci est établie soit par un plus grand nombre de docteurs, soit par des auteurs d’une plus grande autorité. Pour résoudre le cas où le plus grand nombre professe une doctrine et les plus grandes autorités tiennent la doctrine opposée, Coras se base sur les principes de la théorie de l’opinion commune.

(1) Coras. 0. c. — A plus forte raison au cas d'opinio communissima.

& IT. — Le CRÉDIT SPÉCIAL RECONNU A LA GRANDE CLOSE

De plus grande importance, même en droit canon (1), par contre, est l’autorité de la Grande Glose ; celle-ci jouit jusqu’au XVI" siècle, même en droit canonique, d’une telle force que l'opinion commune devait céder devant elle (2).

Le premier texte qui mentionne l'autorité des gloses est un commentaire d’Accurse lui-même à la loi Sed licet. 12. Dig. I. De off. praes. 18. La loi déclare à propos du praeses provinciae : quoiqu'il tienne la place des magistrats romains, il ne doit pas tant considérer ce qui est décidé à Rome que ce qui doit l'être raisonnablement. Le grand glossateur tire de cette disposition un argument d’analogie en faveur de ceux qui s’appuient sur des arguments tirés des textes législatifs contre ceux qui se contentent de preuves tirées des gloses (3). Tel est le premier texte connu sur l'autorité dont jouissaient les gloses. Elle était donc déjà bien grande puisque, à défaut d’une décision légale, certains y recouraient (4). La glose marginale (dont il est difficile de préciser la date) ajoute que les gloses peuvent être utilisées quand la loi fait défaut (5), et qu'Oldradus concluait en faveur de l’autorité d’une doctrine appuyée sur une loi plutôt qu’en faveur d’un simple raisonnement (6).

Toutefois le premier auteur qui parle nettement de l’autorité de la Grande Glose elle-même semble avoir été Iacobus Butrigarius. Dans son commentaire à la loi /n causarum delegationibus. 1. C. III. 4. Qu pro sua iurisdictione, ce jurisconsulte disait : Puisque la glose est l’œuvre d’un génie absolument remarquable et qu’elle a expliqué le droit civil mieux que tous, les juristes ne doivent s’en écarter ni dans leurs

(1) A. Reïffenstuel. o. c. t. I, p. 34, n. 147.

(2) B. Brugi semble présenter la théorie de l'opinion commune comme étant d'une formation postérieure à celle de la glose. Dans la cinquième conférence faite sur les « Sentenze di giudici antichi e opinioni communi di dottori », t. IX. p. 81 s., il dit : An£he osservarono poi taluni che la Glossa si ferma su punti non dubbiosi e spesso lascia intatti i dubhiosi, Ecco aperta la porta alle opinioni dei dottori, p. 86. Cette observation est peut-être exacte en ce qui concerne le droit civil, mais nous avons vu que l'Hostiensis affirmait déjà très nettement la valeur de l'opinion commune des docteurs, qu'il considère comme fermement établie. Y aurait-il, sur ce point, divorce entre les deux droits ? c’est bien peu probable. Quant à l'intérêt que présentaient les gloses au début du XIIIe siècle, il faut aussi rappeler qu’Azo se plaignait de leur obseurité. C’est du moins le témoignage de Jean Fichard, de Francfort, qui disait : Iam antea (avant Accurse) Azo conquerebatur quod legum notitiam saepenumero tenebris glossae obscurarent. lurisconsultorum vitae inséré dans le Tract. ex variis iuris interpretibus. t. I. p. 83. — En sens contraire cependant, cf. Savigny. Histoire du Droit Romain au Moyen-Age, t. III, p. 30 s.

(3) GI. ad. L Sed licet. 12. Dig. I. 18. De off. praes. v° Sed licet : in defectum legum probationem glossarum iudicunt. Acc.

(4) En sens contraire, Decius. In X. I. 4. De post prael. €. 1. Ad haec. n. 74, dont l'expression n'est d’ailleurs pas très claire : après avoir cité les paroles de Iac. Butrigarius en faveur de la Glose, il ajoute et refert Angel. ibi.

(5) À quoi la glose marginale ajoute au mot « glossarum » : glossae possunt laudari textu deficiente ; unde colligit Oldradus minimi doctoris opinionem lege confirmatam potius sequendum esse quam magni sine lege.

(6) L'Ecole d'Orléans, par contre, ne ménageait pas ses critiques. — Cf. E. M. Meyers. De universiteit., dans Tijdschrift. II. p. 494.

sentences, ni dans leurs conseils (1). La glose d’Accurse n'’était-elle pas, ajoutait-il, une admirable compilation : pour la première fois tout le Corpus iuris était commenté, alors qu'auparavant les docteurs n’avaient glosé que des fragments. Le fait d’Accurse d’avoir étudié tout le Corpus prouvait qu'il en avait mieux que les autres concilié les diverses parties ; de cette manière, il était parvenu à donner avec le commentaire le plus complet le travail le plus approfondi qui en eût jamais été présenté.

Le texte de Butrigarius, on le remarque, est impératif. Cependant, comme le jurisconsulte n’indique aucune sanction, on peut se demander s’il n’avait pas simplement entendu donner un conseil. Il continue pourtant en disant : Je ne m'écarterai pas de la glose, à moins d’avoir l’usage pour moi. IL semble ainsi considérer l’autorité de la glose comme venant immédiatement après la coutume. Les auteurs du XVI"”* siècle, Bartole (2), Balde (3), et les autres postglossateurs (4), reprennent à leur compte le précepte de Butrigarius. L’autorité dont jouit la glose vient immédiatement après celle de la loi et de la coutume. Elle jouissait même d’une efficacité égale à celle de la loi devant les tribunaux (5). Elle était l’idole des avocats, l’idole du droit (6). Comme un mauvais cavalier, disait Salycetus, se tient à l’arçon de la selle, le juge qui ne sait pas juger doit s’attacher à la glose (7). Jean d’Imola, dans le même sens, affirmait que l’opinion de la glose équivalait à celle d’un texte (8). L'autorité dont elle jouissait était telle qu’au XVI” siècle, Dyonisius Gothofredus pouvait écrire : « L'opinion de la glose a force de loi dans les écoles aussi bien que dans les prétoires » (9). Certains allaient même jusqu’à alléguer la glose alors que la loi prévoyait le cas en question.

Le Panormitan était d’un avis différent. Dans son commentaire du

(1) Iac. Gothofredus. De authoritate. Cet auteur cite le texte de Butrigarius : cuius haec verba sunt : Cum glossa illustre admodum ingenium habuerit iusque civile omnium optime tenuerit, et in iure dicendi et in responsis consulentibus dandis ab eius sententia et opinione recedere iurisconsulti nullo modo debent. — Bertachini (Repertorium auctum.) rapporte exactement le même texte au mot Glossa. — Coras, par contre, cite de la manière suivante : go non re£cederem a glossa quia usus non est contra eam, ubicumque ergo glossa firmat pedes, serva eam nisi usus sit in contrarium ; et il ajoute : et haec sunt formalia eius verba. Cap. 3, n, 2.

(2) Bartolus. In Dig. De iustitia et iure. I. 1. 1 3. Ut vim. n. 8 glossa quae melius semper intellexit.

(3) Baldus. De feudis. De natura successionis feudorum. €. 1. n. 2. s.

(4) In Dig I. 1. De iustitia et iure. 1. 3. Ut vim. n. 8.

(6) F, C. Savigny. ist. du Droit Rom., t. IV, p. 149 s, n. (25). ….ubique terrarum sine controversia pro legibus celebrantur. — Un statut bolonais imposait son emploi à défaut des lois et coutumes.

(6) Cynus. In Cod. VIII. 38 (37). De contrahend. stipul. 1. 8. non moriturum. n. 2. Ib. IV. 10, De oblig. et act. 1. 1. Data. n. 1.

(a, Salycetus. In Cod. VII. 46. De sent. quae. 2 Quanquam. n. 2. s.

chapitre Capellanus. 4. X. II. De feriis. 9. l’opinion du ceux qui veulent faire prévaloir la glose ne lui plaît point (1). Il se souvenait d’une phrase de Bartole à propos de l’œuvre d’Accurse : il ne faut pas tant regarder à ce que dit la Glose qu’au motif pour lequel elle l’avance, aux raisons et aux arguments ainsi qu'aux droits sur lesquels elle se fonde (2). Decius ne fut pas sans remarquer que le texte de Butrigarius sur lequel se basaient tous les postglossateurs pour faire prévaloir l’opinion de la Glose n'était pas aussi affirmatif que ceux-ci voulaient bien le dire (3). Aussi, d’après lui, il fallait lui préférer l’opinion commune (4). Sur ce point toutefois, il changea d’avis car dans le conseil 22 il admet et soutient l'opinion communément reçue à son époque (5). C'’étaient de premiers coups de pioche dans l'édifice des postglossateurs.

La nouvelle école des Romanistes ne tarderait pas pour d’autres raisons à affaiblir l'importance juridique de la glose. Celle-ci n’avait pas assez tenu compte de l’histoire ancienne, ni de l'étude philologique du latin ; aussi les auteurs se sont-ils aperçus des déficiences considérables que présentait le travail d’Accurse. L'autorité de celui-ci diminua dans de fortes proportions et certains lui ont même dénié toute valeur, au témoignage de Gothofredus. Ce dernier pourtant les traite de calomniateurs ; sans doute, avoue-t-il, Accurse s’est maintes fois trompé, mais de grandes parties de son œuvre restent entières. Aux rectifications qu'il jugeait indispensable de faire à la glose. il joignit un traité sur les « Benedicta Accursii » (6). L'autorité d’Accurse (7) se trouvant

(1) Panormitanus. Ib. II. 9. De feriis. 4 Capellanus. n. 3.

(2) Bartolus. In Dig. I. 1. De iustitia et iure 1. 3. UT vim. n. 8.

(3) Voir aussi sur l'importance de la Glose, E. Landsberg. Uber die Entstehung. — A. Gaill Observationes practicae. Lib. I. obs. 153. n. 8. — N. Everardus.

Loci. A contrario sensu. — U. Zasius. Singularia responsa. Lib. I. €. 7. nn. 10 sq. (4) Decius. In X. V. 4 De post. praecl. 1. Ad haec. n. 74. (5) Panormitanus. In X. I. I. 2. De const. 1. Canonuin. n. 15, sous la signature

de Seb. Sap. v° recedere : Decius in consilio 22 et pro tenui, ubi dicitur auod opino communis non est attendenda quando opinio glossae est in contrarium. Ce témoignage est porté dans les « Additiones ». — In c. 3. Translato. nm. 94.

(6) Iac. Gothofredus. Praefatio ad Benedicta Accusi. — Historia seu progressus iuris civilis Romanorum. Cap. X. |

(7) Tous les Romanistes de la nouvelle école étaient cependant loin de partager les mêmes préventions vis-à-vis de la Glose. Cujas notamment, qui pouvait être considéré comme le chef, attribuait toujours à Accurse une grande importance : il le préférait à n'importe quel autre interprète. — Cf. A. Gaill. Pratic. o0bs. lib. I. obs. 153. n. 7. qui rappelle la grande autorité dont jouissait Accurse au siècle précédent. — P. Laymann. In X. ©. Canonum. n. 10. parle dans le même sens : il reconnaît la grande autorité de la Glose, mais la place après l'opinion commune. — E. Pirhing. In X. L. I. Tit. 32. n. 18. est aussi d'un avis semblable. — A, Duck. De usu et auctoritate, déclare très grande l'autorité d'Accurse. II donne cependant la première place à l'opinion commune puisqu'il ajoute : « Tanta est potentia communis opinionis ut si supremae principum Curiae vel Rota Romana contra communem pronunciaverint ab eis discedendum est », — A. Reiffenstuel (Prooenium. n. 146) constate que l'autorité de la Glose est grande et rappelle qu'avec l'opinion de Bartole ou de Balde elle doit être préférée à l'opinion commune. Ce qui ne saurait étonner de cet auteur traditionnaliste. — KF. Schmalzgrueber est moins affirmatif. I. Tit. 32. n. 7. — Dans le courant du XVIIIme siècle, £gette autoristé décroît nettement. F. X, Zech note (Praccognita. $ 443), qu'elle fut autrefois beaucoup plus considérable qu'êen son temps, quoiqu'il ne faille cependant pas Ja mépriser à Cause des erreurs qu'elle contient. A propos de ces

bien amoindrie, il ne pouvait plus être question de lui donner la préférence sur l’opinion commune. On lui reconnaissait cependant, mais dans des cas exceptionnels, une autorité spéciale, qui s’est maintenue jusqu’à la fin du XVIIL”"* siècle.