III. — AUTORITÉS EXTERNES ET RAISONS

Le prestige de l’opinion commune à un moment donné la faisait même prévaloir suivant certains auteurs sur l’autorité du tribunal de la Rote. Ainsi pensaient, du moins, Menochius, Coras et quelques autres (1). Leurs arguments, plutôt faibles, étaient tirés du fragment de la loi Nemo (2), interdisant de juger suivant les exemples et recommandant au contraire de s'inspirer de la vérité des choses.

En sens contraire, Jean d’Imola (3) faisait prévaloir la Rote sur l’opinion commune. Fagnani opinait dans le même sens (4).

Reïiffenstuel se range à leur avis (5).

D'autres autorités externes pouvaient prévaloir sur l’opinion commune. Suivant Felinus Sandaeus (6), les juges pouvaient abandonner l’opinion commune quand l’Archidiacre, Jean d’André ou leur maître soutenait une thèse contraire. La valeur du Commentaire de Guy de Baysio sur le Sexte jouissait surtout de cet avantage. Pour l’affirmer, Felinus Sandaeus se base sur une décision de la Rote dans les « antiquae ». Mais comme Coratius le fait remarquer, il n’est pas du tout certain (7) que la Rote se soit laissé entraîner par l’autorité de l’Archidiacre plutôt que par l’équité du texte qu’apportait ce commentateur. D'ailleurs, la Rote, continue-t-il, n’oppose aucune autorité à celle de l’Archidiacre. Aussi, il se refuse à admettre que l’autorité de ce dernier puisse être préférée à l’opinion commune. Balde reconnaissait également l’autorité de Jean d’André ; et le Panormitan ajoutait que si Jean d’André avait voulu se prononcer, les écrits de bien des commentateurs eussent été inutiles.

erreurs, il renouvelle l'observation jadis faite par Iac. Gothofredus : elles sont dues à l'absence, au défaut des notions historiques, au manque de sens critique. — Calvin, dans son Magnum lexicon iuridicum, au mot Glossa, constate le peu d'autorité dont jouit la Glose à la fin du premier tiers du XVIII" siècle : Quotidie in scholis et iudiciis glossas impugnari refellique videmus. — Le dernier coup allait lui être donné avec la confection des Codes au XIXe sièce.

(1) I. Menochius. De praesummptionibus. 1. II. pr. 71. n. 19. — A. M. Coras. HUIT UIX 0, 54

(2) Cod. VII. 45. De sent. et inter. omnium. iud. 1. 13. Nemo.

(3) Io. ab Imola. In c. un. Olim. X. II. De litis contestatione, 5. n. 1 $.

(4) P. Fagnani. In. c. 12. Cum venissent X. II. De Iudiciis. 1. n. 32.

(5) A. Reiffenstuel. Prooemium. $ VIII. n. 142.

(6) Felinus Sandaeus. In c. 1. Canonum. X. I. 2. De Constitut. n. 54.

{7) A. M. Coratius. o. c. 1, c. n. 18.

Un autre cas où ne s’appliquait pas nécessairement l’opinion commune était le fait d’un avis contraire soutenu par le maître du Juge. Il faut respecter et aimer son professeur comme un père, disent les auteurs (1). D’autres ajoutent que l'étudiant doit commencer par croire en son maître. Nevizzano note toutefois en sens contraire que l’opinion commune étant présumée véritable, devait en conséquence être préférée (2). Quoiqu'il en soit, le juge qui suivait l’opinion de son maître était excusé au syndicat (3).

L'autorité d’un Saint, enfin, était telle, qu’elle prévalait sur l’opinion commune. Celle-ci ne jouissait en effet que d’une présomption de vérité, et, d’autre part, un texte authentique, le chapitre « Nonnulli » donnait aux paroles des Saints la valeur de la loi (4). Une seule condition était requise : leurs dires devaient être appuyés sur une citation de l’Ancien ou du Nouveau Testament (5). Mais, suivant Coratius, leur autorité ne s’étendait qu'aux matières spirituelles (6), celles qui concernent le péché, le serment, l’usure, par exemple, c'est-à-dire toutes matières où la compétence de ces saints docteurs est reconnue ; il ne semble pas raisonnable de l’étendre aux matières plus strictement légales. Il ne faut pas faire marcher au même pas le savoir et l'autorité, la présomption de vérité sur laquelle repose l’opinion commune n’est guère soutenable que lorsqu'il s’agit d’une matière où la compétence d’un auteur est reconnue.

La théorie de l'opinion commune est également limitée lorsqu'on peut invoquer contre elle des raisons qui semblent meilleures. Aïnsi quand les docteurs lui opposent un avis fondé sur des motifs plus préais et meilleurs. Mieux vaut distinguer, disent les auteurs, afin de ne point confondre (7). De cette manière, on a plus de chances de s’approcher de la vérité en faveur de qui doit pencher la balance. D'ailleurs, il est permis de s’écarter d’une disposition législative dans ces cireonstances, a fortiori peut-on s’écarter d’une opinion commune (8). Sans doute, elle a force de loi ou de coutume, néanmoins, il s’agit plutôt d’une assimilation que d’une qualité intrinsèque qui lui serait recon-

(1) A. M. Coratius. o. c. I. c. n. 31. — Cf. Ph. Degius, In c. 3. Translato. X, 2. De const. 2a lectura. n. 93.

(2) Coras. 0. e. De poena contra communem iudicantium. Inspectio III. n. 31:

(3) Nevizzano. Sylva nuptialis. Pars quinta. n. 687.

(4) Coras. o. €. L. c. ib. n. 29. — Sur ce point encore, Coras n'admettait pas VYopinion plus communément recue sous le prétexte que le principe « Communis opinio est lex, et ut lex servanda » était absolu. — Ph. Decius. In X. I. 2. De const. 3. Translato. 2a lectura. n. 93. Additio Hieron. Gig.

(5) De poen. Dist. I. ce. 55. suivant Nevizzano. Lib, V. n. 66. — Plus justement. GI. ad. c. 1. De libellis. Dist. XX. v° aliorum.

(6) A. M. Coratius. 0. c. Quando communis opinio attendenda sit. n. 3.

(7) L. Deo auctore. 1. Cod. I. 17. De vetere iure enucleando. $ Sed neque. — Cf. Coras. 0. c. I. c. n. 87. — C'était d’ailleurs la tradition des écoles de droit en Italie. Voir E. Seckel. Distinctiones Glossatorum dans les Festchrift. F, von Martite, Te 2379, 1:10,

(8) Nevizzano. Sylva nuptialis. Pars IV. n. 748. Sexto nisi iudex ex causa recederet a communi, nam etiam a lege recedi potest.….

nue. Telle était la raison indiquée par l’Hostiensis, disant que l’opinion commune devait être invoquée à moins qu’elle ne puisse être raisonnablement convaincue d’erreur (1). La question posée était de savoir dans quelle mesure les héritiers d’un usurier étaient tenus à restitution : devaient-ils simplement rendre la part des biens acquis par usure qui leur avaient été attribués, ou bien étaient-ils tenus solidairement dans le cas d’insolvabilité de l’un d’eux ? L'opinion commune, au temps de l’Hostiensis, se prononçait en faveur de l’obligation solidaire. Mais le commentateur fait remarquer que celle-ci n’est prouvée par aucune loi et que d’autre part, la loi établissait explicitement une corrélation entre les biens acquis par l’usure et l’obligation de restituer. Le commentateur déclare cependant ne point oser aller à l’encontre de l’opinion communément reçue (2) : sa thèse finit néanmoins par l'emporter (3).

Dans le même sens, Fagnani prémunissait contre le péril de croire trop facilement à la découverte d’une raison suffisante, quelques siècles plus tard, pour s’écarter de l’opinion commune : il ne faut agir ainsi qu’en présence d’une raison certaine et convaincante (4). Toutefois, le juge qui, dans ces circonstances, délaissait l’opinion commune, ne s’exposait pas aux peines portées contre les prévaricateurs (9).

La Glose elle-même offrait un point d’appui à cette thèse, car elle disait au titre « De officio praesidis » que les gloses n'étaient utilisables qu’à condition d’être plus précises que les docteurs (6), raisonnement analogique sans doute, mais dont la valeur est indéniable.

Ainsi, la doctrine mettait l’accent sur le caractère de présomption qui était à la base de toute la théorie : il fallait suivre et respecter l’opinion commune, à moins que ne soit détruite la présomption de vérité sur laquelle elle reposait. La découverte d’une raison meilleure et plus approfondie procurait seule un argument suffisant.

La faveur dont jouissait le mariage (7), était une raison suffisante pour s’écarter d’une opinion commune. Cette possibilité est déjà notée par l’Hostiensis et tenue par lui pour sûre et certaine (8), à la seule condition que cette opinion n'ait pour elle aucun texte de loi. Ce com-

(1) Hostiensis. Lectura. In c. C'anonum. 1. X. I. de constitut. 2. v. suo sensu. Verum communis opinio semper sequenda est nisi notorie maledicat vel rationabiliter convincatur — Tous les commentateurs reprennent ensuite cette même restriction au même endroit.

(2)Hostiensis. ©. c. In c. 9. Tua nos. X. V. 19. De usuris. V. cogendi. — Panormitanus. In X. Ib. n. 7.

(3) Panormitanus. Ib. n. 7.

(4) Fagnanus. In c. 5. Ne innitaris. X. I. De Const. 2. n. 255 ss.

(5) A. M. Coratius. ©. ce. Communis opinio quando attendenda sit vel non. n. 94.

(6) GI. Sed licet, Dig. I. 18. De officio praesidis. 12. Sed licet, et la Gl. litt. margin. Les auteurs apportaient également en confirmation de leur thèse un passage tiré de la 1. 2. Tanta. Cod. TI. 17. De wvetere iure enucleando.

(7) Suivant l'axiome « Matrimonia gaudent favore iuris ». — M. A. Coratius Mer pas cette opinion, mais l'opinion plus commune était contre lui. ©. c. GA: il

(8) Hostiensis. Lectura. In c. 2. Si vir. X. IV. 2. De cognat. spir. v° Aliter.

mentateur en donnait un exemple au chapitre « Si vir ». Le cas posé au Pape Alexandre III était le suivant : l’un des époux a tenu son fils sur les fonds baptismaux et a contracté de ce fait avec lui un lien de paternité spirituelle. Or, cette paternité spirituelle était aussi un empêchement dirimant, qui s’étendait aux parents selon la chair. Fallait-il done séparer les époux ? Au témoignage de l’Hostiensis, la plupart des docteurs l’affirmaient, d’autres, au contraire, le niaient, se fondant sur des textes du Décret (1). Le Pape leur donna raison (2). L'Hostiensis en déduit qu’il faut toujours juger en faveur du mariage, sauf quand la loi est formelle en sens opposé (3).

La faveur dont jouissaient les testaments (4), la liberté (5) et quelques autres matières (6), permettait au juge de donner des solutions semblables.

Tels sont les traits principaux de cette théorie de l’opinion commune dans l’ancien droit. Certains points peuvent prêter le flanc à la critique, telle l’importance attribuée à la Glose, le chiffre réduit requis pous constituer une opinion commune, l’assimilation de celle-ci à la loi ou à la coutume (7).

On ne peut toutefois nier le bien-fondé de la théorie en général. Une présomption de vérité s’attache à l’opinion embrassée par la majorité de la doctrine ;. si cette présomption se trouve manifestement contraire à la vérité, le tribunal peut ne plus tenir compte de cette opinion commune. Ainsi la porte reste ouverte à la sagacité des juges, car toute présomption doit céder devant la réalité.

(1) G1. statuerunt. in c. 2. Si vir. X. IV. c. 1. De cognatione spirit. Elle cite les chapitres Dictum. 4, De 60. 5, et Ad limina. 7. de C. XXX. q. 1.

(2) GI. Si vi, …Alteram partemi approbat (Pontifex) — Voir le texte du même chapitre.

(5) Cofag 0:00 7.0, 1 109.

(4) Coras. Ibidem. n. 109.

(5) Coras. Ib. | (6) Coras. Ib. n. 109. .….piae causae, doti vel simili ; n. 85. Quando contra:

ria favet potestati clavium. — Voir F, Sandaeus. In ©. Canonum. 1. X. I. De const. 2, n. 54 8. — A. Gaill Obs. practicarum. II. 39. RE

(7) Les auteurs ajoutent encore quelques autres limitations au principe posé plus haut de la force obligatoire des opinions communes. Elles sont cependant toutes fondées sur les principes fondamentaux de l'interprétation et ne concernent donc pas immédiatement la théorie de l'opinion commune. Ainsi Nevizzano rappelle que l'opinion équitable doit prévaloir sur celle qui est rigoureuse, qu'une opinion injuste ne doit pas être suivie ; cf. o. c. I, c. n. 736. s. et 749. — A, M,

Coras, 1b.