I. —— L'’OPINION COMMUNE ET LA LÉGISLATION CANONIQUE

L'opinion commune a-t-elle eu une influence sérieuse sur la législation ?

L'influence sur le Code actuel est plus visible que dans la législation antérieure, mais dans un cas comme dans l’autre, elle est indéniable. Elle a certainement eu une grande influence sur la rédaction du Code de Droit canonique. Pour nous borner aux canons des « normae generales », nombreuses sont les dispositions législatives sur lesquelles s’était réalisée l’unanimité de la doctrine et qui n’avaient fait précédemment l’objet d'aucune disposition légale. Le meilleur exemple qui en puisse être donné et le plus évident, est précisément le canon 20 dont nous avons entrepris l’étude. Sans doute, les dispositions qui concernent

(1) F, Gény. Méthode, II. p. 53 8. — R. Demogue. Notions fondamentales, p. 225, — A. Esmein, La jurisprudence et la doctrine, p. 15 s. — KE. Meynial, Rôle de la jurisprudence et de la doctrine. — V. Bethmann-Hollweg, Der Civilproz. der

gem. Recht. Vol. IV. p. 108.

l’analogie ont été prises au droit romain (1). De ce fait, elles étaient admises par le droit canonique que suppléait la législation romaine suivant une doctrine communément reçue. Mais les dispositions relatives au style et à la pratique de la Curie Romaine, ainsi qu’à l’opinion commune des docteurs, sont de création exclusivement doctrinale.

En ce qui concerne la pratique de la Curie Romaine, on pourrait objecter qu’elle a emprunté son caractère obligatoire au droit coutumier, et qu’en conséquence, elle ne fut pas, à strictement parler, imposée par la doctrine. Et cependant le caractère obligatoire du style, comme en bien d’autres cas, est d’origine doctrinale. L'’opinio necessitahis s’est imposée à la suite de l’unanimité qui s'était faite dans le corps des docteurs : il faut donc en fin de compte revenir à l'opinion commune.

Un autre exemple est fourni par le canon 25 sur la nécessité du consentement du législateur pour l’existence d’une coutume, nécessité qui est une pure création de la doctrine, comme l’a mis en lumière M. Van Hove (2). Aucun texte de droit romain, ni de droit canonique, ne formulait cette exigence, et cependant les glossateurs aussi bien que les décrétistes furent d'accord pour en faire un élément essentiel de la coutume. Le texte du Code est la première disposition législative sur ce point.

La même observation pourrait être faite sur bien d’autres canons. La raison de cette influence de l’opinion commune des docteurs sur le nouveau code est vraisemblablement qu'il embrasse l’ensemble des matières canoniques. Pour la première fois, la législation canonique toute entière a fait l’objet d’une réglementation unique (3). Toutes les matières ont été passées en revue et mises au point, si l’on se rapporte à l’époque antérieure, force est bien de reconnaître que des dispositions législatives ou authentiques faisaient défaut sur de nombreux points. Le recours à la doctrine pour combler les lacunes se trouvait done indiqué.

Peut-on admettre la même influence de la théorie de l'opinion commune sur la législation ancienne : sur les Décrétales, le Sexte, les Clémentines, les Extravagantes et le Concile de Trente ?

Qi l’on recherche l'influence de la doctrine ou mieux d’une doctrine déterminée, la réponse n’est pas malaisée. Le Pape fut souvent obligé de trancher un litige existant entre les docteurs : ainsi Innocent III à propos des relations avec un exeommunié (X. V. De sent. exc. 39. ec. 31. Inter alias), à propos de l’appel fait par un excommunié au tribunal archiépiscopal (X. V. De sent. exc. 39. e. 40. Per tuas litteras) ; de même Alexandre III, dans la décrétale « Si vir », au sujet de la

{) Voir plus haut, Troisième Partie, Chapitres I, II.

(2) A. Van Hove. De consensu legislatoris, p. 6 COR ” l

(3) Sur l'état du droit canonique à la fin du XIX"° siècle, voir le Card. P, Gasparri. Praefatio in CIC. pp. XXX ss. L'objet de la codification est exactement déterminé par le Card. P. Gasparri. Praefalio in CIC. pp. XXXII ss.

compaternité spirituelle existant entre époux. (X. V. De cogn. spir. 2. 6. 2).

Il est plus difficile d’alléguer des textes de Décrétales qui sancetionnent une opinion communément reçue. On peut en trouver cependant, ainsi dans le chapitre du « De Summa Trinitate » des Clémentines. À notre connaissance toutefois, le cas se présenta plus rarement. Il est facile d’en découvrir la raison. Comme il était admis dès cette époque que l'opinion commune de la doctrine avait force de loi, il était inutile de la sanctionner légalement. N'’aurait-ce pas été porter de l’eau à la rivière ? Ainsi peut-on expliquer l'influence médiocre de l’opinion commune sur des recueils postérieurs aux Décrétales.