II. — L'’OPINION COMMUNE ET LA PRATIQUE

L'influence des opinions communes fut bien plus considérable dans le domaine de la pratique, tant doctrinale que judiciaire.

Il était admis depuis l’Hostiensis que l’opinion commune devait être suivie. Bartole lui avait fait produire les mêmes conséquences qu’à la loi au point de vue des sanctions que son inobservation entraînait pour le juge. Balde enfin l’assimilait à la coutume. Cette double identification la mettait sur le même pied que la loi ou la coutume.

D'autre part les interventions législatives des Papes se font avec le temps plus rares, et la question de preuve était un obstacle au recours à la coutume. Les opinions communes présentaient par contre des avantages considérables : elles réalisaient pleinement cette adaptation du droit à laquelle le juge est toujours tenu d'aboutir : les jurisconsultes donnaient aux problèmes de leur temps une solution trouvée dans des constitutions pontificales et dans les lois romaines, il n’était done plus nécessaire aux juges de recourir à celles-ci. Elles offraient aussi l’incontestable avantage de pouvoir être facilement établies : l’enseignement des docteurs et maîtres était aisé à connaître.

Aussi, la pratique ne tarde-t-elle pas à utiliser largement cette théorie. La voie fut ouverte par les professeurs eux-mêmes. Les cours ne se passaient plus à commenter les Décrétales ou les lois romaines (1). Seules les opinions communes offraient matière à discussion : les docteurs s’attardaient à les attaquer et à les détruire (2). Cette négligence dans l’étude des sources mêmes du droit ne devait pas tarder à porter ses fruits. Les professeurs et à leur suite les juges se contentent d’alléguer les auteurs soutenant telle ou telle opinion. Leur seule préoccupation paraît être de trancher les questions par le nombre des autorités qu'ils

(1) ’B, Brugi. t, IX. pp. 88, 116.

(2) 8. BTE), 0. CDD. 116, 128:

peuvent apporter en faveur de leur thèse (1). Sans doute, les lois sont encore citées ainsi que les canons et les gloses, mais elles ne sont citées qu’à raison de l’appui qu’elles donnent à telle ou telle doctrine : on ne les étudie plus pour en découvrir le sens intime et profond, pour en dégager les règles de droit. Elles ne forment plus le cadre des conseils ni des jugements. Les auteurs se contentent de recueillir les opinions de leurs devanciers ou de leurs contemporains, en vue d'établir une opinion commune qui entraînera pour le juge, du moins ils l’espèrent, avec une certitude morale jointe à la menace des condamnations, l'obligation de juger conformément à leur thèse. Les collections d'opinions communes ne tardent pas à se multiplier : la première est celle de Julius Clarus (2); suivie de celles d’Antonius-Maria (3), d’Azzoguida (4). Et comme il est facile de trouver bon nombre d’auteurs qui suivent des opinions différentes sur des points identiques, aux collections d'opinions communes se joignent bientôt les collections d’opinions communes contraires les unes aux autres (5). La première fut l’œuvre de Caevallos au début du XVII" siècle. Il rapporte en quatre volumes neuf cent six opinions communes opposées sur les différentes matières juridiques (6). L'’affirmation de Hotomanus pouvait vraiment être mise en exergue : tout y était nié et discuté. Le serment extorqué par crainte était-il nul de plein droit ? (7) quelqu'un pouvait-il en droit canonique acquérir par l’intermédiaire d’autrui ? (8). Est-ce qu’en droit canonique les pacta nuda engendrent une obligation juridique ? (9). D’autres matières se rapprochant un peu plus de la morale étaient également l’objet de diseussion : le prince a-t-il le droit de priver quelqu'un de sa propriété ? (10) ? peut-il le faire même sans motif ? (11) quand il n’est pas certain

(1) Uld. Zasius. Singularium respons. lib. II. ©. 1. n. 27. — Et surtout le témoignage de J. B. de Luca, De iudiciis. Disc. XXXV. n. 84 Au n. 78 du même discours, il remarquait que cette question fut surtout agitée à la fin du XVI®S siècle et au début du XVIImMe, — Voir, sur ce point, B. Brugi. o. c. 1. c. p. 19.

(2) Suivant A. M. Coratius qui cite, sans toutefois indiquer de date, les Receptae sententiae. 0. c. Ignorantia communis opinionis an excuset a poena recedentes ab ea. n. 13. — Stintzing, par contre, met en premier lieu un recueil d’un certain Francise. Tursanus publié en 1557. Geschichte, p. E€04.

(3) Voir ceux qui sont cités par A. Barbosa. Oollectanea Doctorum, t. V. Index. IV.

(4) Maccagnina de Azzaguidis.

(5) Navarrus. Manuale confessorum. €. 27. n. 289.

(6) La plus ancienne édition portait comme titre « Speculum practicarum et variarum quaestionum communium contra communes » (Toledi. 1599-1600). L'édition de Venise datée de 1604 porte le titre plus commun de « Speculum aureum ». — Dans les deux premiers livres, cent cinquante-quatre questions sont consacrées aux actes de dernière volonté, soixante-et-onze aux délits, cent auarante-six aux jugements, deux cent soixante-huit aux contrats et cent soixante-trois concernent les matières strictement canoniques.

(7) Qu. 604. Utrum iuramentum metu extortum sit ipso iure nullum.

(8) Qu. 574. Utrum alteri per alterum iure canonico acquiratur ?

(9) Qu. 543. Utrum de iure canonico ex pacto nudo oriatur actio ?

(10) Qu. 577. Utrum princeps de plenitudine potestatis possit absque causa aliquem dominio suae rei privare ? Ve (11) Qu. 178. Utrum princeps cum causa possit alteri dominium tollere ?

qu’une guerre est juste, faut-il s’en tenir à l’affirmation du prince et de ses conseillers ? (1).

Cette importance du rôle des opinions communes se traduit dans la présentation des ouvrages de droit : les éditions faites au XVI” siècle des œuvres de nombreux jurisconsultes indiquent dans les marges par un signe caractéristique les opinions communes (2). Leur influence fut capitale dans la formation du ius commune ïtalien (3).

Finalement les docteurs en étaient arrivés à ne plus tenir compte de l’autorité dans l’estimation d’une opinion commune : le chiffre seul des docteurs importait (4).

Ils omettaient même de considérer les canons et les lois (5).

Dans le domaine judiciaire, parallèlement, on pouvait parler d’une véritable tyrannie des opinions communes (6) : les juges se trouvaient strictement dans l'obligation de juger suivant l’opinion la plus commune ou simplement commune.