CHAPITRE III

LA THÉOHIE DES ACTES DE GOUVERNEME LE CARACTÈRE GOUVERNEMENTAL DE CE RECOURS.

A.. La théorie des actes de gouv ment (1).

Les actes de la puissance publique accomi le pouvoir exécutif sont ou des actesd'adrai tien ou des actes de gouvernement. L'intér< tal qui s'attache à cette distinction consist que, tandis que la légalité de l'acte d'admi tien peut être l'objet de divers recours, sir vant la justice ordinaire, du moins devant tice administrative, — au contraire l'acte c

(1) Indépendammftnt des ouvrages généra consacrent des déveioppemenls * la question particulier de Lfiferricre, op. cit. ,2^ édit., tome à 66 ; — Cf. Mictoud. Des actes de gouveri Annales de l'enseignement supérieur de Grenoble tome I, n" 2 ; — et Brémond. Des actes de goi ment. Revue du droit public et de la Scieiwe politisa tome 5, p. 23 4 75,

vernement est soustrait aa contrôle de toute juridiction, quelle qu'elle soit (i).

I 1. Existe-t-il des actes de gouvernement ?

— Un résultat si défavorable pour les droits individuels explique les efforts, aussi louables qu'habiles, tentés en vue de nier l'existence des actes de gouvernement et de les considérer comme des actes administratlTs. De là une ingénieuse doctrine, consistant à prétendre que la théorie des actes de gouvernement est inadmissible, comme étant soit inutile, soit dangereuse (2). Elle serait inutile dans tous les cas où, même en considérant l'acte comme ayant le caractère administratif, l'absence totale de recours peut trouver une explication par suite du jeu normal des principes du contentieux administratif, par exemple parce que toute juridiction

(i) L'on a soutenu cependant que la légalité des actes de gouverncmeni, soustraite à l'examen de la juridiction adminisiralive, relevait de celui des tribunaux judiciaires. Cf. Aucoc, Conférences, tome I, n" 289, el Reçue critique, nouvelle série, lome XII, p. 266 etsuiv.;

— el Diireste. La justice administrative en France, p. 222. Cette doctrine est. inacceplable. comme doctrine juridique, et étant donné le point de départ de la législation française : car, si le pouvoir exéculifvoit son indépendance absolument assurée vis-à-vis de la justice ordinaire dans la spbère administralive, à plus l'orle raison doit-il en être de même dans la sphère gouvernementale.

(2) Cf. Michoud et Brémond, loc. cit., suprà.

LE PRl:iGIPE DE LA SÉPARATION DES FONCTIONS MB

compétente fait défaut, ou parce que personne n'a ■ intérêt ou qualité pour former un recours, ou encore, et c'est là l'idée générale qui semble avoir été prise par dessus tout comme point d'appui, parce qu'il s'agit en réalité d'un acte d'administration pure et discrétionnaire que l'on regarde comme échappant par sa nature même à tout recours contentieux. D'un autre côté la théorie des actes de gouvernement serait extrêmement dangereuse en ce que, pour quelques-uns des actes dits de gouvernement, et qui en réalité ne sont que des actes administratifs, elle conduit à écarter un contrôle juridictionnel qui doit au contraire pouvoir s'exercer.

Par la première de ses deux propositions, cette doctrine négative paraît n'offrir qu'un bien mince intérêt ; il semble en effet qu'il ne s'agisse en déflnitive que d'une question de terminologie et de dénomination ; et notamment, en envisageant l'idée à laquelle on paraît s'être surtout attaché,peu importe que l'on reconnaisse l'existence d'actes de gouvernement ou bien celle d'actes d'administration pure et discrétionnaire, s'il est vrai que les uns et les autres doivent être traités suivant un régimeidentiqueet exclure par leurpropre nature la possibilité d'un recours contentieux quelconque.

Cependant déjà à ce premier point de vue la doctrine qui nie l'existence des actes de gouvernement en les confondant avec les actes d'adminis-

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tration discrétionnaire encourt un reproche grave, celui de reposer sur une véritable erreur juridique; car les actes administratifs discrétionnaires ne sauraient être assimilés et confondus avec les actes gouvernenaentauxpar cette raison toute simple que l'assimilation prétendue n'est pas reconnue parledroit,ni même par la jurisprudence qui traitent différemment les deux sortes d'actes. Il est inexact que les actes d'administration discrétionnaire échappent par leur nature, comme les actes de gouvernement, à la possibilité de tout recours. A la vérité leur légalité ne peut pas êtreattaquée du chef de la violation de la loi ou des droits acquis, et c'est là précisément ce qui fait leur caractère discrétionnaire ; ainsi un règlement de police est un acte administratif discrétionnaire en ce sens que les particuliers n'ont aucun droit acquis à ce qu'il intervienne à telle époque et de telle façon, parce que la loi n'impose à l'administration aucune obligation d'avoir à accomplir cet acte et la laisse maîtresse, si elle l'accomplit, de choisir le moment opportun et d'édicter les mesures qu'elle estime propres à la sauvegarde des intérêts généraux ; de même un acte de tutelle administrative, une autorisation par exemple , est un acte de l'administration discrétionnaire en ce sens que les personnes administratives qui y sont soumises n'ont aucun droit acquis à ce que l'administration supérieure statue de telle manière plutôt que de telle autre. Il n'empêche cependant que ces actes

LE PRINCII'li DE LA SÉPARATION DES FONCTIONS 30i

administratifsdiscrétionnairesdoiventêtre accomplis par l'autorité compétente, dans les formes prescrites, conformément à leur destination légale; aussi la jurisprudence du Conseil d'Etat déclare-telle recevabie le recours pour excès de pouvoirs contre ces actes lorsqu'ils sont entachés d'incompétence, de vices de formes ou de détournement de pouvoirs (1) ; on a même vu plus iiaut que c'est à l'égard de ces actes discrétionnaires que la théorie jurisprudentielle du détournement de pouvoirs trouve son application normale et courante. Au contraire les actes de gouvernement ne sont susceptibles d'aucune voie de recours, sinon de celle qui peut résulter du contrôle des Chambres législatives et de la responsabilité politique des ministres dans le régime parlementaire (2). Ainsi il est faux de confondre les actes de gouvernement avec les actes administratifs discrétionnaires ; il y a un grand intérêt à les distinguer.de sorte que la théorie des actes de gouvernement n'encourt pas en réalité le reproche d'inutilité.

Mais on lui fait grief d'être éminemment dangereuse. Si ce grief est fondé, il s'adresse au législateur, non au jurisconsulte tenu au respect des dispositions législatives. Car l'existence des actes de gouvernement résulte de la loi elle-même, qui la consacre d'une manière très nette. L'article 26 de

{!) Cr. Laferrière, op. cit., Lomé II, p. 411, et 423 à 427. (2) Abstraclion laite, bien entendu, du recours gracieux et hiérarchique, qui est toujours ouvert.

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la loi du 24 mai 1873 décide en effet que « les ministres ont le droit de revend iquer devant le Tribunal des conflits les affaires portées à la section du contentieux (du Conseil d'Etal), et qui n'appartiendraient pas au contentieux administratif». Ce texte est la reproduction de l'article 47 de la loi du 3 mars 1849,, dont le sens se trouve parfaitement éclairé par les explications qu'en donnait Vivien, dans son rapporta l'Assemblée législative; dans ce rapport, Vivien exposait la théorie des actes de gouvernement, telle qu'elle était comprise et entendue partons ison époque.

L'on a bien essayé de détruire l'autorité qui s'attache au texte de l'article 26 de la loi du 24 mai 1872, ainsi mis en lumière par la tradition, mais l'on n'y est pas parvenu ; car dans cette vue l'on a continué à confondre les actes de gouvernement avec les actes d'administration discrétionnaire, en disant que le texte ne vise que ces derniers ; on a vu plus haut que cette confusion est inacceptable parce que les actes d'administration discrétionnaire ne sont pas soustraits â toute espèce de recours; comment dès lors pourrait-on considérer les affaires auxquelles ils donnent naissance comme « n'appartenant pas au contentieux administratif >> ? Il faut donc prendre comme point de départque l'existence des actes de gouvernement est consacrée législativement. Quant à savoir si le législateur doit en être blâmé, c'est là une autre question.

Un auteur a, au contraire, prétendu l'en justifier (1). Pour cet auteur, la théorie des actes de gouvernement serait une condition du développement de l'ensemble du contentieux administratif : car si le pouvoir exécutif a pu consentir à laisser discuter devant la juridiction administrative tous ses actes de puissance publique, même ses actes discrétionnaires, du moment qu'ils revêtent le caractère administratif, c'est parce qu'il est assuré que dans cette sphère de la puissance publique qui touche au gouvernement il jouira d'une latitude absolue sans avoir à redouter un recours juridictionnel d'aucune sorte; sans cette certitude le pouvoir exécutif n'aurait pas manqué de s'opposer à ce que la juridiction administrative pût contrôler la légalité de ses actes administratifs discrétionnaires. Très ingénieuse â coup sûr est cette manière de voir. Mais toute institution défectueuse n'est-elle pas ainsi susceptible d'être en quelque façon amnistiée, si elle est présentée comme une sorte de rançon des autres solutions plus heureuses ? Il semble donc qu'il convient de reconnaître franchement que la théorie des actes de gouvernement est, par la conséquence qu'elle entraîne,rabsence de recours, fort périlleuse pour le droit individuel, et cela quel que soit du reste le critérium. ■auquel on veuille s'attacher pour distinguer ces actes des actes administratifs. Ce doit être en effet une aspiration conslantede toute société libre que

(i) Hauriou. Précit, 3» édit-, p. 2Sbk287.

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de soumettre tous les actes de souveraineté, si indispensables qu'ils puissent être pour la société elle-même, au respect du droit et de la justice. Et n'apparait-il pas comme préférable pour l'individu, c'est-à-dire en définitive pour l'unique réalité du monde vivant, le système pratiqué aux Etats-Unis d'Amérique, qui subordonne à la juridiction fédérale la plus élevée l'examen de la constitutionnalité des lois, et par conséquent aussi des actes de gouvernement? C'est parce qu'il est placé sur le même plan que la loi, laquelle ne relève que de la constitution, et parce que chez nous l'on ne reconnaît pas aux tribunaux le pouvoir de juger de la conformité de la première avec la seconde, que l'acte de gouvernement échappe à la justice, et ne se prête qu'à un recours d'ordre gracieux ou d'ordre parlementaire.

§ 3. Les signes dislinctifs de l'acte de gouvernement. — L'existence de l'acte de gouvernement étant reconnue paria loi, il importe de déterminer les signes auxquels il peut être distingué et reconnu de l'acte administratif. L'examen des divers efforts tentés dans cette vue explique comment l'on a pu être amené à nier l'acte de gouvernement et à le confondre avec l'acte administratif, et la critique que cette doctrine a dressé contre les différentes formules proposées constitue toute la part de vérité qu'elle contient.

C'est parce qu'elle n'a trouvé aucune définition

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vraiment satisfaisante de l'acte de gouvernement qu'a pu être édifiée cette doctrine. Elle a pris là son point d'appui initial. D'une part l'indécision la plus grande existe encore sur lafixation ducWierium de l'acte de gouvernement, et pendant longtemps le critérium, adopté par la jurisprudence, a été purement arbitraire et attentatoire aux droits individuels. D'autre part, comme conséquence de cet arbitraire et de cette indécision, est résulté un excès de la notion de l'acte gouvernemental; de là une liste trop étendue des actes ayant ce caractère, certains actes administratifs étant regardés à tort comme des actes de gouvernement, et par suite, soustraits aux recours alors qu'ils auraient dû y être soumis.

1. La jurisprudence. — Jusqu'à une époque récente la jurisprudence administrative a fait dépendre le caractère gouvernemental de l'acte du mobile politique qui l'avait inspiré. Inaugurée par des décrets au contentieux rendus par le Conseil d'Etat le 1<"" mai 1822, le 5 décembre 1838 et le 23 août 1844 principalement à l'égard de membres des dj-nasties déchues, cette jurisprudence s'est surtout affirmée sous le second Empire par des décisions du Conseil d'Etat du 18 juin 1852 et du 9 mai 1867. Sous le régime actuel, malgré la prohibition absolue et générale de l'élévation du conflit en matière criminelle édictée par l'article 1 de l'ordonnance du l*' juin 1828, le conflit a été élevé en cette matière sur l'action civile jointe à

30e DEUXIEME PARTIE

l'action publique, et il a été confiriaé par huit arrêts du Tribunal des Conflits en date du 22 décembre 1880, du 29 janvier 1881, du 12 mars 1881, et du 2 avril 1881 (1). à l'occasion de l'interprétation des décrets du 29 mars 1880 prononçant la dissolution des congrégations religieuses non autorisées ; bien que le Tribunal des Conflits se soit abstenu défaire intervenir, alors la théorie des actes de gouvernement basée sur le mobile politique, la confirmation du conflit en matière criminelle ne pouvait se réclamer que de cette théorie, la défense prononcée par l'article 1 de l'ordonnance du 1" juin 1828 étant générale et absolue.

Ce qu'il y a de curieux à remarquer c'est que, dans la plupart des cas où cette théorie a reçu son application, sinon dans tous, l'acte accompli par le pouvoir exécutif était conforme à la loi. Ainsi le décret du 22 janvier 1852, qui donna Heu à la décision du Conseil d'Etat rapportée plus haut pouvait s'autoriser d'un principe de droit public généralement reconnu pour annuler la donation des biens du domaine de l'Etat consentie par le roi Louis-Philippe à ses enfants. De même, et bien que la question ait été très vivement discutée, les décrets du 29 mars 1880 avaient été rendus en vertu des pouvoirs que le chef de l'Etat tenait non seument des précédents traditionnels, mais aussi de textes formels encore en vigueur.

(i) Sirey, 1882. 3. 57, 74 et 75; — 1883. 3. t.

Le pouvoir exécutif avait donc agi dans la limite de ses prérogatives ; mais ce qu'il n'avait pas le droit de faire, c'était de se soustraire à la justice et de se coQstituer seul juge de la validité de ses actes. Car ea réalité il s'agissait dans toutes ces hypothèses, non d'actes de gouvernement, mais bien d'actes d'administration. Le but d'un acte est impuissant à en transformer la nature ; ce n'est pas la première fois qu'il a été donné de le constater dans cet ouvrage.

Point n'est besoin, d'ailleurs, d'insister sur les suites redoutables de cette théorie qui fait dépendre la notion gouvernementale du mobile politique qui a inspiré l'auteur de l'acte. Avec cette théorie, pour qu'un acte revête le caractère gouvernemental, et en conséquence soit soustrait à tout recours contentieux, il suffit que son auteur ait voulu qu'il en soit ainsi ; dans ce système la liste des actes gouvernementaux devient démesurée puisqu'elle peut s'étendre à tous les actes de la puissance publique; l'administration peut commettre tous les abus de pouvoirs imaginables avec une pleine latitude pourvu qu'elle prenne soin de notifier qu'elle entend agir dans une vue politique et gouvernementale.

Si une pareille théorie a pu être admise, c'est que par suite de soh organisation la juridiction administrative se trouve pénétrée de l'esprit et des tendances de l'administration active de façon à statuer exactement dans le sens où cette der-

nière statuerait elle-même ; c'est là encore une conséquence de la confusion des fonctions.

Toutefois il faut reconnaître qu'une théorie aussi funeste paraît repoussée aujourd'hui tant par le Tribunal des Conflits que par le Conseil d'Etat : ce dernier par deux arrêts du 20 mai 1887 (1) a déclaré recevahles des recours pour excès de pouvoirs formés par des membres des dynasties déchues contre des arrêtés ministériels approuvés par un ordre du jour favorahle de la Chambre des députés, ce qui était pourtant susceptible d'accentuer le caractère politique de leur but ; de même un arrêt du Tribunal des Conflits du 25 mars 1889(3), statuant à propos de saisies administratives pratiquées à l'égard d'un manifeste adressé aux mairies de France par le comte de Paris, a décidé que « ces saisies ne changeaient pas de nature par le fait qu'elles avaient été ordonnées par le ministre de l'intérieur dans un but politique, et que la mesure avait été approuvée par les Chambres « (3). Mais faut-il voir dans ces décisions autre chose que des solutions d'espèces? La nouvelle jurisprudence est-elle déjà assez ancienne et assez fermement établie pour qu'il n'y ait plus jamais â

(1) Sirey, 89.3. i9.

(2) Sirey, 91.3. 32.

(3) La jurisprudence judiciaire repousse également la théorie du mobile politique. Cf. Trib. Seine, 3 mnrs 1897 {Saisie adminis(rative des portraits du duc d'Orléans). Gazette des tribunaux, i mars 1897-

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craindre une réapparition de la théorie du mobile politique? Il est permis d'en douter: à la vérité l'une des conséquences de la confusion des fonctions et de la pénétration de l'esprit de l'administration active au sein de la juridiction administrative a disparu actuellement ; mais cette confusion et cetle pénétration n'en persistent pas moins en elles-mêmes, et elles continuent â exercer leur influence sur d'autres questions, ainsi que l'a montré l'élude de la responsabilité de l'Etat â raison des fautes de ses fonctionnaires. Une telle crainte peut sembler d'autant moins chimérique que la théorie du mobile politique paraît ne pas avoir été abandonnée par tous les membres du Conseil d'Etat (1), et que d'un autre côté la jurisprudence administrative, tout en l'ayant repoussée, s'est bien gardée d'en formuler une autre à la place.

2. Les doctrines. — Quoi qu'il en soit, il reste vrai que ce n'est pas dans le but de l'acte, mais dans sa nature seule, qu'il faut chercher le critérium de la notion gouvernementale. Depuis longtemps la doctrine est unanime à cet égard. Malheureusement l'application du principe est plus malaisée que sa formule même; la définition de l'acte de gouvernement varie pourainsi dire avec chaque auteur. Toutes les définitions tentées jusqu'ici ont été critiquées (2) et méritent de l'être, en effet, comme étant vagues et surtout arbitraires

(i) Cf. Brétnonil, loc. cit., p. 29.

(2) Cf. Brémond, loc. cit., saprà, p. 31 à 36.

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en ce qu'elles aboutissent à regarder certains actes comme a3-ant le caractère gouvernemental tandis qu'en réalité ils n'apparaissent nullement distincts des actes administratifs. Il semble toutefois que l'on soit à peu près d'accord pour décider que l'administration a pour objet le fonctionnement des divers services publics nécessaires à la salisfaction des intérêts collectifs.

Dés lors ne peut-on pas voir la notion du gouverÈiement dans l'ensemble des prérogatives constitutionnelles du pouvoir exécutif grâce auxquelles il peut d'une part représenter la nation visà-vis des puissances étrangères, et d'autre part servir de lien et de modérateur à l'égard des autres pouvoirs constitués â l'intérieur. De la sorte on peut dire que le gouvernement est cette branche du pouvoir exécutif qui « a pour objectif d'assurer le salut de l'unité politique ■; unauteurdéjà a eu le mérite de trouver cette formule (1) ; mais il est regrettable qu'il ne l'ait pas précisée suffisamment et qu'il en ait fait sortir des conséquences qui n'en dérivent pas, en rangeant parmi les actes de gouvernement des actes ne tendant nullement en réalité au maintien de l'unité politique, et par suite présentant seulement le caractère administratif.

Les actes de gouvernement se répartissent dans deux catégories. Les uns sont tels parce qu'ils ten-

(i) Hauriou, Précis, 3* édit., p. 10, 23 et 283.

Le principe de la sêpabation des fonctic

dent à la représentation de la nation, vis-à-i puissances étrangères, ou qu'ils s'y ratt^ étroitement. Présentent ce caractère les rel internationales, ce qui comprend ; les t sans qu'il y ait à distinguer entre leur anni; et leur interprétation par les tribunaux, san y ait à distinguer non plus entre les traité mêmes et les mesures destinées â procun exécution ; — le droit d'expulsion des étrai qui se rattache intimement aux relations di] tiques ; ~ les faits de guerre qui sont la quence de la rupture de ces relations; représentations diplomatiques aux puisi étrangères au profit des nationaux. Les ac gouvernement de la seconde catégorie soi parce que dans leur accomplissement le pi exécutif joue le rôle de lien et de modéra l'égard des autres pouvoirs (1). Présentent ce tère les prérogatives dont jouit le pouvoir ei vis-à-vis des Chambres législatives et vis-àpouvoir judiciaire; cela comprend : l'ajourn des Chambres — le droit de dissoudre laCh desdéputés avec l'assentiment du Sénat,— if de prononcer l'ouverture et la clôture des se législatives, — les décrets de convocation de

(1) On peut voir le premier germe de celte idi ce que Benjamin Constant appelait le « pouvo' Ire ». CL BenjtLrnin Consia-Tii. Principes de politiqv cabtet à toui les gouvernements représentatifs, mai p. 36 et 37.

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teurs à l'effet d'élire des députés ou des sénateurs, — l'exercice de l'initiative législative, — le droit de demander aux Chambres une nouvelle délibération de la ioi, — l'exercice du droit de grâce {!), — enfin les décrets de nomination et de révocation des magistrats judiciaires.

Cette dernière solution n'est acceptée par aucun auteur, et elle est repoussée par la jurisprudence (2); certes, elle est très défavorable, puisqu'avec elle les lois qui assurent l'indépendance du juge grâce à l'inamovibilité échappent, à toute sanction juridictionnelle et peuvent être assez facilement méconnues par le pouvoir exécutif. Mais on ne pourrait décider autrement que si l'on regardait l'autorité judiciaire commeune branche du pouvoir exécutif; du moment qu'elle est érigée à titre de pouvoir distinct, la solution apparaît inéluctable ; elle découle forcément de la notion gouvernementale qui résulte de ce que le pouvoir exécutif intervient alors comme le lien à l'égard d'un autre pouvoir. La révocation des magistrats judiciaires inamovibles est donc un acte de gouvernement tout de même que l'aurait été la révocation des sénateurs â vie dans les régimes constitutionnels qui conféraient au chef de l'Etat le droit de les nommer, tout comme léserait aussi l'exclusion des Oham-

(1) Par un arrêt du 30 juin 1893 (Gugel), ie Conseil d'Etat semble bien avoir admis sur ce point cette manière de voir.

(tj Conseil d'Etat, 23 juin 1893 (Barrial).

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bres prononcée par le chef du pouvoir exécutif à l'égard des représentants élus dont l'invalidation n'appartient cependant qu'aux Chambres ellesmêmes ; en de telles hypothèses l'on est en présence de véritables coups d'Etat contre lesquels notre constitution n'a établi aucun recours de nature contentieuse.

Seulement ce qui est désirable serait, ainsi que cela a déjà été dit, de voir un jour la législation consacrer l'existence d'un recours pour inconstitutionnalité contre de pareils actes comme d'ailleurs contre tous les actes de gouvernement et contre les lois elles-mêmes; c'est ce qu'avaient tenté les constitutions de l'an VIII et de 1853 en confiant à un Sénat conservateur la garde des principes constitutionnels, au nombre desquels figurait précisément l'inamovibilité des juges; mais c'était là un système insuffisant et bien inférieur à celui qui régit la République fédérale dçs Etats-Unis ; c'est celui-ci qu'il serait souhaitable de voir pris pour modèle, sinon dans les détails, au moins dans les grands traits.

Si, sur ce dernier point, la conception proposée de la notion gouvernementale a pour résultat, assurément regrettable, mais inévitable, d'ajouter à la liste, généralement reçue, des actes de gouvernement, par contre sur d'autres points elle retranche à cette liste, aboutissant à ranger parmi les actes administratifs des actes auxquels on assigne d'ordinaire le caractère gouvernemental. A ce

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propos la doctrine qui nie l'existence des actes de gouvernement a vu juste et a fait une démonstration victorieuse ; son tort a consisté à vouloir généraliser. Mais c'est avec grande raison qu'elle a mis au nombre des actes administratifs d'une part les décrets portant reconnaissance ou collation de titres nobiliaires, d'autre part les mesures de sûreté générale.

Les premiers d'entre ces actes n'intéressent en rien le salut de l'unité politique, ils ne présentent par leur nature aucun des caractères qui puisse les faire considérer soit comme tendant àla représentation de fa nation vis-à-vis des puissances étrangères, soit comme rentrant dans le rôle qui revient au pouvoir exécutif à titre de lien et de modérateur vis-à-vis des autres pouvoirs; aussi bien, depuis déjà longtemps un auteur, sans aller pour cela jusqu'à nier complètement l'existence des actes de gouvernement qui sont réellement tels, avait nettement reconnu le caractère administratif de ces décrets et par voie de conséquence admis con Ire eux la possibilité du recours pour excès de pouvoirs devant le Conseil d'Etat (1).

Mais d'une portée bien plus importante est la découverte que les mesures de sûreté générale ne sont également que des actes administratifs. Des lois nombreuses confèrent au pouvoir exécutif des droits très étendus en vue de protéger l'Etat contre

(1) Balbie. Traité de droit public et administratif, 2" édk., 1885, tome VII, no 395.

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tout événement susceptible d'apporter un trouble ou de constituer un péril pour la sécurité publique comme les émeutes et insurrections, les épidémies, les épizoolies, les inondations, la famine. Les actes du pouvoir exécutif accomplis dans ce domaine, et par exemple la déclaration de l'état de siège ne doivent pas être regardés comme ayant le caractère gouvernemental, ainsi que cela est admis pourtant d'ordinaire; ce ne sont que des mesures de police administrative. A les considérer autrement, on risque trop de laisser le pouvoir exécutif maître de transformer toujours ces mesures en actes gouvernementaux ; il lui suffirait, pour contraindre les juridictions de tout ordre à s'abstenir d'examinerleurlégatité.d'alléguer qu'ilaeuenvue la sûreté générale; de la sorte on retomberait dans la théorie du mobile qui doit être sévèrement condamnée. La police administrative ayant, elle aussi, pour objet le maintien de l'ordre et de la sécurité publique, la vérité est qu'en cette matière la frontière entre l'administration et le gouvernement est imperceptible. S'il en est ainsi, il est logique et important de tirer la conséquence normale de cette manière de voir, et de décider que les actes de sûreté générale, comme tous les autres actes de police, peuvent être attaqués pour excès de pouvoirs, et cela avant même d'avoir donné lieu à des mesures d'exécution: ainsi la déclaration de l'état de siège pourra faire l'objet de ce recours et être annulée par le Conseil d'Etat si par elle-même elle

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est constitutive de dommages pour les particuliers (1).

S. Lie caractère gouvernemeiital de certains recours-

Par dérogation à la régie générale, plusieurs affaires, gouvernementales rie leur nature, donnent naissance à un recours particulier. Seulement ce recours, au lieu d'être contentieux, présente, lui aussi, le caractère gouvernemental. Celui-ci se manifeste pratiquement par ce fait que le Conseil d'Etat, lorsqu'il a à se prononcer sur ce recours, ne statue pas comme juridiction, mais comme Conseil de gouvernement.

La différence est très sensible depuis que la loi du 24 mai 1872 l'a investi de pouvoirs propres en matière juridictionnelle; car au lieu de rendre des arrêts, il se borne à délibérer sur des projets de décrets dont la rédaction définitive n'appartient qu'au chef de l'Etat. Avant cette loi du 24 mai 1872, et alors que le Conseil d'Etat n'exerçait que des pouvoirs de justice retenue, et ne rendait que des décrets au contentieux, la différence entre le recours contentieux ordinaire et le recours gouvernemental, quoique moins sensible, n'en existait pas moins pour cela : lorsque les ordonnances du

(t) Sic, Michoud, loc. eit.,suprà,-p. 55. — Contra, sur ce dernier poinl, Brémond, loc. cit., suprà, p. 62 el 63.

LE PRINGIPIC du: la SÉPARATION DES FONCTIONS 317

2 février et du 12 mars ]83i eurent soumis le recours contentieux au Conseil d'Etat à des rÉ^gles de procédure jusqu'alors inconnues, telles que la publicité des audiences, et le débat oral, et lorsque le service extraordinaire futéliminé de l'assemblée du contentieux, ces règles nouvelles continuèrent â être inapplicables au recours gouvernemental, celui-ci relevant toujours du Conseil de gouvernement et échappant à la juridiction administrative. Au contraire avant l'introduction de toutes ces réformes successives, sous le régime de l'an VIII et sous la Restauration, les deux espèces de recours ne se différenciaient presque en rien; car l'organisation et la procédure du Conseil d'Etat au contentieux étant les mêmes que celles du Conseil d'Etat statuant en qualité de Conseil du gouvernement, on peut dire que tous les recours contentieux présentaient en quelque sortele caractère gouvernemental, le chef de l'Etat restant toujours maître de dire le dernier mot ; la seule différence, d'un intérêt bien mince, consistait alors dans la détermination de la section du Conseil compétente pour préparer l'instruction des afifaires.

D'ailleurs en instituant un recours dans des matières qui, par leur nature, n'en devraient normalement comporter aucun, le législateur a pris en considération non seulement l'intérêtde l'individu mais plus encore l'intérêt du gouvernement luimême, mis en cause soit directement par suite de l'objet particulier de ces matières, soit indirecte -

ment par suite de la faveur qui s'attache à la rectification des erreurs commises et au redressement des torts causés. Les cas dans lesquels on rencontre un recours gouvernemental sont au nombre de trois : le recours en validité des prises maritimes, le recours pour abus en matière ecclésiastique, le recours général de l'article 40 du décret duSS juillet 1806.

§ 1. Le recours en validité des prises marifi- »ifls[l). — Lecaractère gouvernemental du recours se justifie ici très facilement. Le droit de prise maritime repose sur l'idée très ancienne que toute chose capturée sur l'ennemi devient la propriété du capteur.

Considéré comme s'exerçant sur les navires de l'Etat belligérant, ce droit est conforme au principe même de la guerre ; au contraire envisagé comme portant sur les navires des particuliers, c'est une prérogative qui vient se heurter au principe de la, civilisation qui voudrait que, même en temps de guerre, ta navigation et la propriété des commerçants des nations ennemies fussent respectées. Mais c'est là un résultat qui n'est encore accepté par aucune nation : tous les peuples admettent qu'en cas de guerre maritime le droit de prise peut s'exercer sur les bâtiments qui appartiennent soit à l'Etat belligérant, soit aux individus qui sont les nationaux de cet Etat.

(t) Cl. Laferrière, op. cit., lome II, p. 67 à 8).

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Ce qui a le plus contribué à faire admettre cette dernière solution, c'est ia pratique dans laquelle étaient autrefois les puissances de délivrer des lettres de marque à des particuliers, à des corsaires ainsi dénommés parce qu'ils faisaient la course aux bâtiments de la nation ennemie, quels qu'ils fussent, et cela à leurs frais et à leurs risques et périls, ne pouvant compter comme solde de leurs armements que sur les captures possibles ; ce pillage en mer autorisé et légalisé était comme une sorte de commerce, et ce point de vue n'a pas été sans exercer à une certaine époque son influence sur notre législation. La course a été abolie chez nous par le Congrès de Paris du 16 avril 1856, à ia déclaration duquel ont adhéré un grand nombre de puissances.

Les pirates étaient les particuliers qui se conduisaient comme des corsaires, mais en dehors de toute guerre maritime, et à l'égard des bâtiments de toutes les nations, ne vivant que du fruit de leur brigandage, qui, ceiui-là, n'était reconnu ni légalisé par aucun Etat ; aussi étaient-ils considérés comme étant en état de rébellion constante vis-à-vis de tout le genre humain; ia loi du 10 avril 1825 a édicté des peines contre la piraterie, et les captures opérées sur les pirates sont toujours de bonne prise. De même la loi du 10 mars 1831 est venue autoriser la saisie et la vente des navires servant à ia traite des noirs.

Quoi qu'il en soit de tous ces points, qui ne pré-

3Sfl DliUXIÈME PARTIE

sentent plus guère aujourd'hui qu'un inlérêt historique, ledroitde prise maritime apparaît comme un acte hostile accompli au nom du gouvernement, de sorte que son propre intérêt est directement mis en jeu ; l'exercice de ce droit suscite forcément des questions d'ordre diplomatique, comme la question des alliances et celle de la neutralité. Quand la course était encore en usage, il en était déjà ainsi ; les corsaires faisaient la guerre pour le compte de l'Etat qui leur délivrait des lettres de marque ; l'on pouvait même dire que plus le droit de guerre qui était conféré aux corsaires était étendu et dangereux, et plus le gouvernement devait les surveiller avec attention pour les arrêter à temps et les empêcher de devenir des pirates, tandisquesous un autre rappori plus les corsaires faisaient une guerre périlleuse pour l'ennemi et par cela même utile à la patrie, et plus le gouvernement devait les encourager en leur assurant le bénéfice de leurs prises. Ainsi déjà à cette époque et dans cette hypothèse la matière des prises avait uncaractère gouvernemental nettement accentué ; la prise maritime était au premier chef un fait de guerre. A plus forte raison en est-il de même depuis 1856, c'est-à-dire depuis 'que, pour les Etats adhérents à la déclaration de Paris, les prises maritimes ne peuvent plus être exercées que par les navires de la marine de l'Etat, à l'encontre du reste aussi bien des navires de commerce que des vaisseaux de guerre de la nation ennemie. Ainsi, eu

LR PRINCIPE DE. LA SÉPARATION DES FONCTrONS 321

vertu de sa nature gouvernementale très accusée, cette matière n'aurait jamais dû être soumise aux tribunaux.

Cependant notre législation sur ce point a beaucoup varié. Avant la Révolution, la décision des questions de validité des prises maritimes était remise à un Conseil des prises composé de l'amiral et de membres du Conseil du roi, sauf appel possible au roi lui-même en son Conseil. Ces juridictions furent supprimées par les lois des 9-13 août 1791 et du 14 février 1793, et compétence fut attribuée aux tribunaux de commerce. A la vérité une loi du 18 brumaire an II vint remettre la décision decesaffairesau Conseil exécutif provisoire, auquel fut substitué le Comité de salut public. Mais sous le Directoire, la loi du 3 brumaire an IV rendit compétence aux tribunaux de commerce, et la loi du 8 floréal an IV donna Tappel de leurs jugements sur les prises aux tribunaux civils de département. Cette législation de la périoderévolutionnaire a son motif dans ce fait qu'à cette époque la course faisait au commerce ennemi une guerre bien plus acharnée que la marine de l'Etat, et que capteurs et capturés étaient tous commerçants.

La compétence de la juridiction commerciale a disparu définitivement depuis la loi du 26 ventôse an VIII qui décida qu'à l'avenir les tribunaux cesseraient de connaître des contestations relatives aux prises et que le gouvernement pourvoirait au mode de jugement de ces contestations. En exécu-

3Si DEUXIEME PARTIE

tion de cette loi, un arrêté coosulaire du 6 germinal an VIII institua un Conseil des prises à l'image du Conseil des prises de l'ancienne monarchie, et sauf appel au Conseil d'Etat. Il semble qu'à cette époque on considérait la matière des prises comme ayant une nature contentieuse, car de 1806 à 1815 lesappelsdessentencesduConseil des prises étaient tranchées exactement dans la même forme que los recours contentieux. Sous la Restauration un pas de plus fut même fait dans cette voie : car l'ordonnance du 9 janvier 1815 avait supprimé la juridiction de premier ressort, et attribué directement compétence au comité du contentieux du Conseil d'Etat. Ce qui explique cette législation, c'est qu'alors, suivant la remarque qui a été faite plus haut, il n'y avait pour ainsi dire aucun intérêt à distinguer les affaires gouvernementales à propos desquels le Conseil d'Etat statuait comme conseil de gouvernement, des affaires contentieuses administratives à propos desquelles il statuait comme j uridiction investie seulement d'une j ustice retenue et tranchées selon une procédure très analogue à celles des affaires purement consultatives.

Cet intérêt apparut au contraire dès le début de la monarchie de Juillet, après que la procédure au contentieux fut devenue distincte de la procédure consultative. Aussi une ordonnance du 9 septembre 1831 vint-elle affirmer \e caractère gouvernemental de la décision sur les prises, en décidant qu'à leur égard le Conseil d'Etat ne statuerait pas dans la

forme contentieuse, nouvellement introduite. Toutefois, cette ordonnance maintenait encore à la section du contentieux i' instruction et la préparation du rapport des décisions à rendre sur les prises Cette anomalie a elle-même disparu depuis la loi du 3 mars 1849 ; les affaires de prises ont été enlevées à l'instruction de la section du contentieux, et attribuées â l'assemblée générale du Conseil d'Etat statuant sur le rapport de la section correspondante au ministère de la marine.

Actuellement le jugement des prises est réglementé par l'arrêté du 6 germinal an VlII.le décretloi du 25 janvier 1852, le décret du 9 mai 1859 et la loi du 24 mai 1872 : le Conseil des prises, supprimé en 1815, a été rétabli définitivement en 1854, de sorte que le Conseil d'Etat n'intervient plus que sur l'appel de ses décisions ; d'un autre côté ce n est plus la section correspondante an ministère de la marine, mais la section correspondante au ministère des affaires étrangères, c'est-à-dire la section de législation, qui est chargée de l'instruction et qui présente le rapport au Conseil d'Etat ; telles sont les principales modifications apportées depuis la loi de 1849 ; mais la matière des prises maritimes a conservé son caractère gouvernemental, nettement dégagé à cette époque.

Ce caractère gouvememeptal du jugement des prises entraîne plusieurs conséquences importantes. Le Conseil d'Etat, n'intervenant pas alors comme tribunal, déclare toujours non recevables

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sa DEUXIEME PARTIE

les recours qui sont formés devant lui par voie de requête contentîeuse ; il statue suivant la procédure consultative et se borne à préparer des projets de décrets. Le décret statuant sur les prisesn'est susceptible d'aucun recours contentieux même s'il est entaché d'un vice de formes. Enfin de la na. ture gouvernementaie du recours découlent deux particularités très significatives : d'une partie jugement sur la validité des prises est rendu d'office, même en l'abscence de toute contestation entre capteurs et capturés, par le Conseil des prises, à la diligence du commissaire du gouvernementprès ce Conseil : en effet le gouvernement est directement intéressé, sous le rapport diplomatique, à constater par lui-même la validité ou l'invalidité des prises. D'autre part le juge des prises soiten premier ressort, soit en appel, statue non en droit, mais en équité, et prend en considération toutes les circonstances susceptibles de faire admettre des ménagements à l'égard des puissances alliées, amies, ou neutres ; les règles du droit plient alors devant les exigences de l'opportunité gouvernementale (1),

(1) On trouve une applicalion de cette idée dans un décret en Conseil d'Etal du 10 juin 1872 (Preiswerk), annulant une décision du Conseil des prises du 9 février 187t, qui avait reconnu la validité de la prise d'un navire ayant arboré le pavillon allemand et appartenant à une société suisse.

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§ 2. Le recours pour abus en matière ecclésiastiqueÇi).— Ce recoursne doitpasêtreconfonduavec le recours pour excès de pouvoirs. Il n'a ni la même origine, ni le même caractère. Son origine remonte à rappeicommed'abusporté devant les Parlements sous l'ancien régime ; cette dénomination s'expliquait alors d'elle-même parce que l'appel comme d'abus était forméprimitivement contre les senten- ■ ces des juridictionsecclésiastiques, et ce futl'arme la plus puissante avec laquelle la royauté put les combattre et faire revenir à elle successivement toutes les causes dont elles connaissaient. Les juridictions ecclésiastiques ayant disparu, l'appel comme d'abus a disparu également et a été remplacé par le recours pour abus.

C'est un recours gouvernemental ; car il est porté devant le chef de l'Etat statuant en son Conseil, et l'onse trouve ici encore en présence aujourd'hui de l'une des rares hypothèses de justice retenue par le chef du pouvoir exécutif. Le recours pour abus peut être formé contre tout acte qui porte atteinte aux règles du droit public ecclésiastique, soit que cetacte émane d'unministre du culte, soit qu'il émane d'une autorité civile ; il est donc réciproque dans la protection qu'il a pour but de conférer ; en d'autres termes, l'abus est ou bien un abus ecclésiastique ou bien un abus civil.

Comme exemples d'abus ecclésiastique on peut

(1) Cf. Laferrière, op cit., tome II, p. 82 à 113.

citer le cas de refas de sacrements ayant un caractère injurieux pour les particuliers, et le cas de blâmes.de critiques contenues dans une instruction pastorale à l'adresse de la conduite tenue par le gouvernement à l'égard des congrégations religieuses. Comme exemple d'abus civil, on peut relever le cas d'un préfet interdisant la prédication • à un membre du clergé ; l'on a agité souventaussi le pointde savoir s'il fallait voir un abus civil dans le fait d'un maire prenant un arrêté interdisant les processions. La loi 18 germinal an X, fondamentale en cette matière, énumère dans ses articles 6 et7 cinq cas d'abus ecclésiastique et un cas d'abus civil. Sont constitutifs de lapremière sorte d'abus : « l" l'usurpation ou l'excès de pouvoir; 2» la contravention aux lois et règlements de la République ; 3' l'infraction des règles consacrées par les canons reçus en France ; 4" l'attentat aux libertés, franchises et coutumes de l'église gallicane ; 5" et toute entreprise ou tout procédé qui, dans l'exercice du culte, peut compromettre l'honneur des citoyens, troubler arbitrairement leur conscience, dégénérer contre eux en oppression, ou en injure ou en scandale public ». Quanta l'abus civil, il résulte de toute atteinte « à l'exercice public du culte et à la liberté que les lois et règlements garantissent à ses ministres «.

Comment expliquer que tous ces empiétements divers n'aient pas été considérés comme des excès de pouvoirs ordinaires donnant lieu à un recours

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contentieux devant la justice administrative supérieure et aient été au contraire traités par la loi comme de véritables affaires de gouvernement ? Cela tient à la survivance, d'ailleurs impossible i justifier, de la conception ancienne et aujourd'hui détruite dans son ensemble d'après laquelle l'Eglise constituait un pouvoir distinct et parallèle en quelque sorte à l'Etat lui-même.

Cette conception s'était formée au moyen âge , à cette époque l'Église avait profité de la faiblesse du pouvoir central et de la dispersion de la souveraineté pour en attirer à elle la plus grande part, se constituant la grande et presque l'unique dispen satrice de l'instruction et de la bienfaisance, rendant la justice par l'intermédiaire de ses tribunaux, légiférant à l'occasion des sacrements. Tout l'effort de laroyautétenditàressaisiruneàune les diverses prérogatives constitutives de l'autorité publique, elle y parvint complètement en devenant absolue , néanmoinsjusqu'àla Révolution, l'Église conserva comme des lambeaux de son ancienne puissance temporelle, ayant fait passer notamment dans les ordonnances royales bon nombre de règles canoniques touchant le droit de la famille, et continuant à tenir, pour le compte et sous le contrôle de la royauté, lea registres intéressant l'état des personnes. La conception originaire avait doncété détruite dans ses effets ; en elle-même et dans son principe elle avait persisté à l'état presque purement théorique ; comme si entre l'Église et la monarchie

3iS DEUXIÈME PARTIE

était intervenue une alliance au profit d'ailleurs â peu près exclusif de cette dernière.

Ce sont ces considérations liistoriques qui seules sont susceptibles de rendre un compte exact du caractère gouvernemental du recours pour abus à rheureactuelle:ilyalà un dernier vestige de l'idée lointaine qui faisait regarder l'Église comme constituant un pouvoir distinct et indépendant de l'État lui-même ; le législateur de l'an X était trop rapproché sans doute de l'époque où cette idée persistait encore pour avoir pu se soustraire à son influence. Et cependant cette idée elle-même est à coup sûr bannie de tout l'ensemble de notre droit public, depuis qu'elle a été repoussée par la Révolution : car la religion catholique a cessé définitivement d'être la seule reconnue dans l'État ; il n'est donc plus possibleà l'Église de se poser vis-à-vis de lui comme un pouvoir distinct ; le catholicisme n'est plus, comme les autres cultes reconnus, le protestantisme et le judaïsme, qu'une communauté religieuse admise seulement dans les conditions déterminées par l'État seul investi de la souveraineté, et uniquement en vue de l'exercice public du culte. La logique de cette conception nouvelle aurait dû conduire à attribuer au recours pour abus le caractère contentieux et à le faire rentrer dans la notion générale du recours pour excès de pouvoirs. Mais le législateur de l'an X s'est laissé sur ce point dominer, d'une manière inconsciente et irraisonnée autant qu'irrationnelle, par la réminiscence de l'idée ancienne.

Quoi qu'il en soit, le caractère gouven du recourt; pour abus fait sentir son inflt les différentes règles de droit et de juris] qui le régissent soit quant â la forme et à.

dure, soit quant au fond.

Au premier de ces deux points de vu( vient de noter que le recours pour abus i formé non seulement par le ministre des ■ par le préfet pour empiétement sur l'autori non seulement par les particuliers intéres entreprise contre leur honneur ou leurcoi ou bien parles ecclésiastiques pour atteinte cicepublicetàla liberté du culte, maisenc fice par le ministre des cultes et le préfet deux dernières hypothèses et â défaut di des intéressés ; c'est que dans tous les ca public et l'intérêt gouvernemental sont ei la même façon s'explique que le recours p puisse être intenté à toute époque, sans é misa aucune condition de délai. Enfln le n'est pas instruit et tranché dans la formt tieuse.larequôteest adressée au ministre d quand le recours n'est pas formé par lui-r rectement; l'affaire est instruite, sur un ra ce ministre, par la section de l'intérieur ; tervientun décret rendu après délibératio semblée générale du Conseil d'État ; il ; plaidoiries ni audience publique.

Quant aux règles de fond, le caractère neraental du recours entraîne aussi â leu

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des conséquences considérables soit en ce qui concerneles résultats possibles du recours pour abus, soit en ce qui touche l'incompétence des juridictions de tout ordre à l'effet d'en connaître.

Le recours pour abus n'aboutitni nécessairement ni touioursâl'annulationderacte. Lorsqu'il s'agit d'un abus civil, l'annulation est toujours possible. Au contraire, s'agit-il d'un acte entaché d'un abus ecclésiastique, le gouvernement ne se reconnaît le pouvoir de le supprimer que s'il constitue un excès de pouvoirs, une violation des lois et règlements. Lorsque l'abus ecclésiastique consiste dans une infraction aux règles canoniques oudans une entreprise contre l'honneurou la conscience descitoj-ens le gouvernement en Conseil d'Etat se borne à déclarer l'abus et de la sorte à censurer l'acte qui en est entaché. Enfin dans l'hypothèse particulière où l'acte entaché d'abus réalise en même temps une infraction à la loi péuale.Ie gouvernement en Conseil d'Etat tientde l'article 8 de la loi de germinal an X le pouvoir d'ordonner d'office des poursuites à fins pénales devant les tribunaux répressifs ordinaires contre l'ecclésiastique ou contre le fonctionnaire, et cela malgré que l'introduction chez nous du régime parlementaire et de la responsabilité politique des ministres ait pu laisser place à quelque doute ; il reste toujours exact de considérer que le Conseil d'Etat,du moment qu'il ne statue pascomme juridiction investie de pouvoirs propres.fait partie intégrante du gouvernement; c'est

au ministre des cultes qu'il appartient de trancher la question de l'opportunité des poursuites ordonnées d'office, sauf à encourir la responsabilité politique ; le Conseil d'Etat en pareille matière n'a qu'un avis à émettre; il ne saurait avoir le pouvoir de statuer à l'Instar d'un tribunal.

Quant à l'incompétence des juridictions de tout ordre à l'effet de connaître du recours pour abus, elle s'applique aussi bienàlajusticeadministrative qu'à la justice ordinaire. Ainsi le Conseil d'Etat au contentieux décUre nonrecevabie le recours pour excès de pouvoirs formé contre tout acte entaché d'abus soit civil, soit ecclésiastique ; il ne faut pas voir là une application de la théorie du recours parallèle — qui a été examinée précédemment dans l'étude du régime du recours pour excès de pouvoirs — mais une conséquence de ce que la matière de i'abus est une de celles qui sont réservées exclusivement à la connaissance du gouvernement en Conseil d'Etat.et à propos desquelles peut légitimement s'exercer la revendication des ministres consacrée par l'article 26 de la loi du 24 mai 1872. D'un autre côté, les tribunaux judiciaires, incompétents pour statuer sur la légalité des actes administratifs déclinent à plus forte raison leur compétence pour statuer sur un recours pour abus; mais lorsqu'une question d'abus se présente incidemment au coursd'un procès judiciaire, le tribunal doit-il surseoir à statuer jusqu'à ce que la question ait été au préalable décidée par le Conseil d'Etat ?

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332 deuxième: partie

En principe il en est ainsi, il y a lieu alors à une question préjudicielle ; par exemple, un membre du clergé est poursuivi devant le juge de simple police pour avoir contrevenu à un règlement municipal interdisant tes processions, 11 exclpe que cet arrêté constitue un abus civil ; en pareil cas le tribunal judiciaire doit surseoir à toute procédure jusqu'àce que cette question préjudicielle d'abus ait été décidée par le gouvernement en Conseil d'Etat (1^ Incompétents d'une façon principale,les tribunaux judiciaires sont également incompétents d'une façon incidente à l'égard de ces sortes d'affaires. A la vérité il en est autrement quand il s'agit d'apprécier la légalitéd'un règlement administratif de laquelle dépend la pénalité prononcée par l'article 471, n" 15 du Code pénal pour contravention à ce règlement ; alors le juge de simple police examine lui-même cette légalité ; mais la différence s'explique par cette raison que la matière de l'abus est gouvernementale et comme telle réservée à la connaissance du gouvernement.

Toutefois dans l'hypothèse spéciale, où l'abus ecclésiastique est en même temps constitutif d'une infraction à la loi pénale la matière des questions préjudicielles d'abus a fait pendant longtemps difficulté dans la jurisprudence et s'est eonfonduedurant unecertaine période avec le point de savoir si

(t) En fait, d'ailleur3,Ie Conseil d'EtatjSaisi de cette question, n'a jamais déclaré abusifs les règlements de police qui interdisent les processions.

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LE PRINaPE DE LA SÉPARATION IlES FONCTIONS 333

les poursuites pénales contre les ecclésiastiques étaieDtounon subordonnées à une autorisation préalable du Conseil d'iîtat. Jusqu'en 1861, la jurisprudence de la Cour de cassation et celle du Conseil d'Etat étaient d'accord pour faire dériver de l'article 8 de la loi du 18 germinal an X au profit des membres des divers clergés reconnus une garantie religieuse analogue à la garantie administrative admise par l'article 75 de la constitution de l'an VIII au profit des agents du gouvernement autres que les ministres ; une autorisation du Conseild'Etat était nécessaire préalablement aux poursuites pénales contre les ecclésiastiques àToccasion de leurs fonctions, et dirigées soit parle ministère public, soit par les particuliers agissant par voie de citation directe. Mais depuis 1861 la jurisprudence, tant administrative que judiciaire, a subi de multiples et profonds revirements. Ce fut d'abord la Cour de cassation qui, par un arrêt du 10 août 1861 (Lhémeaux) introduisit une distinction arbitraire, nullement contenue dans la loi, en décidant que la déclaration préalable d'abus par le Conseil d'Etat n'était nécessaire que dans le cas où l'action publique était mise en mouvement par les particuliers, non dans le cas où elle était intentée par le ministère publie. De son côté le Conseil d'Etat, influjencé par ce fait que la garantie administrative avait été suppriméeparledécret-loidul9 septembre 1870, et bien que ce texte fût sans applicationà l'égard des ecclésiastiques, décida par plusieurs

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334 DEintlEME PA&TIE

décrets sur abus du 17aoàtl880 que la nécessité de toute autorisation préalable âla poursuite avait

dispara d'une façon complète et sans aucune distinction. I,a Cour de cassation ii'adbéra pas tout d'abord à cette nouvelle manière de voir ; par un arrêt du 19 avril 1883 (Gilède) elle maintint sa distinction, continuant à déclarer l'action du ministère public libre et dégagée de toute entrave. et à subordonner au contraire l'action des particuliers à la nécessité d'une autorisation préalable du Conseil d'Etat. De celte divergence de vues entre les deux juridictions pouvait résulter dans cette dernière hypothèse un déni de justice pour les particuliers et l'impuni té pour les ecclésiastiques ; car la Cour de Cassation refusant compétence aux tribunaux judiciaires répressifs en l'absence d'une autorisation préalable du Conseil d'Etat, et de son côté le Conseil d'Etat ne se reconnaissant pas compétence à lui-même pour accorder cette autorisation, l'affaire était dépourvue de juge, — nouvelle conséquence de la coexistence des deux ordres de juridictions parallèles etindépendantes.C'est alors , que, pour éviter un tel résultat, le Conseil d'Etat, non sans avoir opposé encore quelque résistance, transforma de nouveau sa jurisprudence par un décret sur abus du 7 j uillet 1886 (Gros) et considéra les déclarations préalables d'abus qui lui furent renvoyées par les tribunaux judiciaires répressifs comme des questions préjudicielles d'abus, à l'égard desquelles il était compétent pour statuer ; en

réalité cependant ce n'étaient là que d< d'autorisation sous une forme déguisa qui explique la répugnance éprouvée par le Conseil d'Etat à user de ce déto détour semblable n'avail-il pas été e l'administration et consacré par le c du Tribunal des Conflits du 26 juillet] de rétablir indirectement la garantie tive supprimée par le décret-loi de 187( se prononcer franchement sur la ques torisation préalable à la poursuite de l'acte, la jurisprudence administrative çait sur l'illégalité ou sur l'abus de même ; ainsi dans cette hypothèse sp poursuite pénale par voie de citation di un ecclésiastique, il y avait encore i entre la garantie reiigieuseetlagaran trative. Cette assimilation a pris fin, et religieuse a été complètement supprii que la Cour de Cassation par deux arrê 1888 (abbé Cuilhé) et du 2 août 1888 (C a renoncé à la distinction adoptée par 1861,et a dégagé l'action publique conti siastiques de toute entrave, même i déguisée sous la forme d'une questic cielle d'abus, se ralliant ainsi à la mani émise par le Conseil d'Etat en 1880.

Il faut constater d'abord que la jurispi térieure à 1861, qui faisait dépendre da cas les poursuites pénales contre les eccl

d'une déclaration préalable d'abus du gouvernement en Conseil d'Etat, était plus en harmonie avec lecaractére gouvernemeatal que la loi aaltribué, à tort du reste, aux affaires d'abus ; — ensuite que lanouvellejurisprudence.surlepoint spécial qu'elle a tranché tend à rapprocher ces affaires de la notion contenlieuse ;-- enfin que l'on n'aperçoit pas, puisque la garantie religieuse a été supprimée dans sa forme indirecte et déguisée, pourquoi il n'en serait pas de même de la garantie administrative ; compétents pour envisager le caractère abusif de l'acte ecclésiastique à seule fin de condamner le membre du clergé, pourquoi les tribunaux judiciaires seraient-ils incompétents pour apprécier la légalité de l'acte administratif à seule fin de condamner l'administrateur ? Il y a môme une raison plus forte en faveur de cette dernière solution (1) ; car alors l'affaire n'est, à tout prendre, qu'administrative, tandis que dans l'autre hypothèse elle est considérée par la loi comme gouvernementale.

3. Le recours général de Varticle 40 du décret du 22 juillet 1806 (2). — Ce texte est rédigé de la façon suivante : • Lorsqu'une partie se croira lésée dans ses droits ou dans sa propriété par l'effet d'une décision de notre Conseil d'Etat rendue en

(1) Indépendamment de tous les motifs purement juridiques se ratlachnnt à l'interprétation du décret-loi du 1S70. Cr. suprà p. 134 et suiv.

(2) Cf. Laferrière, op. cit., tome II, p. 415 et suiv.

LE PRINCIPE Dl' LA SÉl'ABATION DES FONCTIONS 337

matière non contentieuse, elle pourra nous présenter une requête pour, sur le rapport qui nous en sera fait, être l'affaire renvoyée, s'il y a lieu, soit à une section du Conseil d'Etat, soit à une commission >.

Cet article 40 fut d'abord interprété, sous le régime de l'an VIII et sous la Restauration, en ce sens qu'il excluait tout recours contentieux et qu'il n'admettait que le recours gouvernemental consacré par lui contre les décrets rendus après avis du Conseil d'Etat, alors même qu'ils auraient violé les droits des particuliers. Il était, en effet, contraire à l'esprit de ces deux époques que le Conseil d'Etat eût le pouvoir, en sa qualité de juridiction administrative, de prononcer l'annulation ou la réformation d'actes à la confection desquels il avait participé en sa qualité de Conseil du gouvernement. Cette solution et cet esprit se conçoivent facilement, étant donné qu'alors le Conseil d'Etat avait exactement la même organisation et la même procédure, qu'il statuât en l'une ou l'autre qualité; ayant contribué à la rédaction de l'acte, il lui eût été presque impossible d'admettre un recours contentieux contre cet acte ; en le faisant, il se serait donné à lui-même un démenti, il se serait déjugé. Il n'en fut plus de même lorsque l'organisation du Conseil d'Etat au contentieux devint distincte, et même aussitôt que la procédure contentieuse se sépara de la procédure consultative : aussi l'ordonnance du 13 mars 1831 vint-elle consacer l'exis-

tence des recours contentieux contre les décisions délibérées en Conseil d'Etat, du moment qu'elles aboutissent à ta violation d'un droit.

Cependant le recours de l'article 40 du décret de 1806 n'a pas disparu pour cela; son maintien en vigueur a été reconnu par un avis du 4 juin 1878 émané des sections réunies de l'intérieur et du contentieux du Conseil d'Etat. Son caractère gouvernemental est nettement accusé soit par sa procédure, soit par son domaine d'application, soit par des résultats possibles-

II est exercé par une requête au chef de l'Etat qui conserve encore à ce propos une sorte de justice retenue ; le décret attaqué ne peut être revisé que par un autre décret rendu sur l'avis d'une section du Conseil d'Etat ou d'une commission composée de membres pris au sein de ce Conseil ; cet avis du reste ne lie en rien le chef de l'Etat qui reste absolument maître de sa décision.

pourrait être l'objet de cette requête au chef de l'Etat; en un mot il y a là un recours ultime au gouvernement mieuî informéen vue d'obtenir le redressement des torts et la réparation des erreurs.

Enfin, le chef de l'Etat peut statuer comme il l'entend et ses pouvoirs sont illimités ; libre de ne donner aucune suite à la requête qui lui est présentée, il est libre aussi d'annuler l'acte attaqué et même de le réformer.

TABLE DES MATIÈRES