HET. PER

leur personne, ni leur crédit, ni leur activité, ils se soucient peu de la personnalité de leurs futurs coassociés « l'élément personnel s'efface et fait place à de simples rapports d'affaires-ou d'argent » (1).

De cette absence d'intuilus personæ dans la société anonyme résulte logiquement la faculté pour les actionnaires de quitter librement la société, sans avoir à obtenir le consentement de leurs coassociés selon le principe de l'article 1861 du Code Civil. C’est d’ailleurs cette liberté de retraite qui, suivant l’opinion répandue en doctrine et surtout en jurisprudence, constitue le critérium de la distinction entre l'intérêt et l’action.

L’actionnaire peut- donc se retirer librement de la. société, or le moyen d'effectuer cette retraite est dé se faire remplacer par un tiers dans ses droits et obligations, c'est-à-dire de céder son action. Sans avoir à prendre parti dans la controverse doctrinale relative au critérium unique et absolu de l’action (2) nous pouvons du moins affirmer que la cessibilité constitue un de ses caractères essentiels de même que le caractère essentiel de l'intérêt

est d'être incessible.

Les auteurs sont d'accord sur ce point (3) et depuis

(1) Pont, Traité du Contrat de société, t. T, n° 599.

(2) V. à ce sujet la célèbre dissertation de Batbie dans la Revue Critique de Législat. et de Jurisp., t. NXXXIV,-pp. 328 et suiv. ét 413 et suiv. et la réponse de Beudant, pp. 402 et suiv.

(3) Pont, op. cit., t. I, n° 599. — Bravard-Verryères, Traité de droit commercial, t. I, p. 258. — Lyon-Caen et Renault, Traité de

droit commercial, 5° édit., t. ET, n° 520 ter. — Thaller et Percerou,

LANN) ES

l'arrêt du »7 mars 1878, la jurisprudence de la Cour de Cassation est fixée dans ce sens (1).

C'est précisément cette libre cessibilité, favorisée encore, sauf disposition contraire des statuts, par la forme négociable des titres, qui constitue, dans les sociétés de capitaux, la seule sauvegarde des actionnaires contre l'application brutale de la loi de la majorité ; c'est elle, en outre, qui justifie la non application aux sociétés par actions des règles de l’article 1869 du Code Civil sur la dissolution par renonciation au cas où la société est à durée illimitée (2) ; c'est à elle enfin qu'est dù l'essor considérable dont ont bénéficié les sociétés par actions depuis la seconde moitié du xix° siècle, grâce à la certilude qu'ont les actionnaires de pouvoir en cas de besoin urgent de disponibilités, se défaire rapidement de leurs titres pour rentrer dans leurs fonds, ce qui les autorise à considérer dans une certaine mesure l'achat d'actions comme un placement à court terme ou du moins à moyen terme alors que l'achat d'une commandite est toujours un placement à long terme, et difficilement réalisable.

La libre cessibilité des titres est donc de l'essence des

sociétés par actions. On ne peut concevoir une société

Traité élémentaire. de droit commercial, 8 édit., n° 610. — Wahl, sote sous Cass. Req. 13 février 1907, S. 09.1.577.

(1) Cass. Req. 27 mars 1878, $S. 78.1.277 (affaire de la Société de la Belle Jardinière). — Cass. Req. 13 mars 1882, S. 83.1.327. — Cass. Req. 2 août 1886, S, 89.1.329 (affaire de la société Declée frères).

(2) Thaller et Pic, Traité général de droit commercial, t. IT, n° 830.

— Houpin et Bosvieux, n° 880.

NEO PaBe

par actions dont les statuts interdiraient aux actionnaires de se retirer comnie bon leur semble, c'est-à-dire de céder leurs titres. Une telle société basée sur l’intuitus personæ est une société par intérêts, de même qu'une société de personnes dont les titres seraient librement cessibles, voire négociables, est en réalité une société de capitaux.

La Cour de Cassation a eu du reste à plusieurs reprises l'occasion d'arrêter que des sociétés qui se prétendaient constituées en commandite simple, étaient effectivement des sociétés en commandite par actions, pour cette raison que leurs titres, individualisés, étaient transmissibles au moyen d’un transfert sur le registre de la société tant aux associés qu'aux liers, et alors même que la transmission des parts à des tiers était subordonnée à l’accomplissement des formalités de l'article 1690 du Code Civil (x).

Si donc les statuts d’une société par actions contenaient une clause interdisant d’une façon absolue la retraite des actionnaires, en frappant les titres d’incessi- : bilité, les tribunaux seraient sans doute appelés à prononcer l'annulation de telles clauses comme contraires au droit propre de l'actionnaire de pouvoir céder ses actions. |

On serait tenté de dire qu'il ne s’agit là que d'une hypothèse purement théorique ; comme l’écrivait Thal-

ler, commentant un arrêt de la Chambre des Requê-

(1) Voir spécialement Cass. Req. 2 août 1886, précité et ass. Req. 9 février 1887, S. S8.1.177.

tes (1), « une telle affirmation n’a guère qu'une valeur latonique, la pratique ne donnant pas d'exemple de statuts ayant assujetti les actions à une indisponibilité radicale ».

Mais s’il est vrai que les statuts d'aucune société ne présentent de clauses aussi catégoriques, ceux de certaines autres contiennent des clauses restreignant. ia liberté de cession de l'actionnaire, à un point tel que cette liberté disparaît presque totalement. On se trouve alors en présence d'actions qui ont perdu un de leurs caractères essentiels : celui d’être normalement cessibles ; ce ne sont plus des actions, mais des parts d'intérêt et la société faussement dénommée société par actions est en réalité une société de personnes.

La conclusion à tirer de cette première partie de notre exposé est que l’intuilus personæ, tel que nous l'avons défini étant incompatible avec la nature juridique des sociétés par actions, les clauses des statuts qui, directement ou indirectement, rendent les actions indisponibles, doivent priver la société du caractère de société par actions, pour en faire soit une société en commandite simple, soit une société à responsabilité limitée, suivant qu'il s’agit d’une société improprement dénommée société en commandite par actions ou société anonyme (2). |

(1) Cass. Req. 14 mai 1895, $. 99.1.397. — Thaller, Du droit de préemption que se réserve une société pour écarter les acheteurs de’ .ses actions (Ann. Dr. Com., 1903, p. 303).

(2) Lyon-Caen et Renault, 5° édit., p. 552, note 3.

AN ee

Il nous reste à examiner ce qu'il faut penser des clauses qui, tout en apportant certains obstacles à la libre cessibilité des actions, ne frappent pas celles-ci d’une indisponibilité absolue.

Nous avons vu que l’action se caractérise essentiellement par la cessibilité, corollaire indispensable de l'absence d’intuilus personæ dans les sociétés de capitaux.

Or, le but des clauses restrictives est, avons-nous dit, de restreindre le cercle des actionnaires, en organisant le contrôle de la circulation des actions.

Pour organiser ce contrôle, les statuts ont deux moyens : soit d'interdir la cession des actions à telles personnes jugées indésirables soit de n'autoriser la cession qu'au profit de telles personnes.

Dans le premier cas, on ne voit nullement apparaître l’intuitus person ; il ne s'agit pas là, en effet, de la confiance réciproque qui a déterminé l'animus socielalis et qui s'oppose à la retraite de l’associé cédant ; il n'est aucunement interdit à celui-ci de se retirer de la société, mais on s'oppose seulement à l'acquisition de ses droits par certaines personnes. C'esi, comme plusieurs auteurs (1) l’ont appelé, un intuilus person négalif qui peut présider à la constitution d’une société de capitaux

sans lui faire perdre sa nature juridique. Encore faut-il

(1) G. Bourcart, De l’intuitus personæ dans les sociétés, J. $S: 1927, pp. 513 et suiv. — Tamboise, La stabilité du contrôle dans les sociétés

par actions, p. 94.

Lrres $ 3

pe

que le nombre des personnes mises à l'écart comme indésirables ne soit pas si considérable qu'il rende la cession pratiquement impossible et interdise ainsi à l’actionnaire la réalisation de son titre.

Dans le deuxième cas, les statuts n'admettent la cession qu'à certaines personnes, par exemple aux autres actionnaires, aux citoyens de telle nation, aux membres de telle société, de telle association, aux personnes appartenant à telle confession, à telle profession... etc... C’est bien un inluilus personæ qui est en jeu, non pas pour retenir le cédant mais pour agréer le cessionnaire. Mais ce n'est pas encore le véritable intuitus personæ: on se soucie peu, en effet, de la personne du futur actionnaire, il ne s’agit pas d'admettre tel nouvel associé en considération de son crédit, de sa solvabilité où de son expérience professionnelle, toutes qualités qui sont intimement attachées à la personne et qui contribuent à former l'intuitus personæ proprement dit, mais simplement de réserver l'entrée dans la société à des individus non nommément désignés, dont la seule particularité est de répondre à un certain état, à un certain statut juridique.

C'est, pourrait-on dire, un intuilus status personæ.

Ainsi les clauses restrictives de la libre cessibilité des actions ne faisant pas entrer en jeu le facteur personnel proprement dit, c'est-à-dire la considération de la personne en tant qu'individu avec ses qualités naturelles, mais s’attachant seulement à des éléments négatifs ou à des éléments extrinsèques de la personnalité physique,

n'introduisent pas dans les sociétés de capitaux l’intuitus