LES CAUSES JURIDIQUES ET HISTORIQUES

Cette distinction entre les faits juridiques et historiques nous paraît nécessaire parce que la société d’économie mixte s’est développée sous l’effet des seconds au moins autant que des premiers. Cependant, la réglementation étant beaucoup plus importante en ce qui concerne le Reich que pour les collectivités locales, nous ferons la part des éléments juridiques et historiques à l’intérieur des deux paragraphes consacrés successivement à l’autonomie des collectivités locales et aux participations du Reich.

8 1. — Autonomie des collectivités locales

De tout temps, les communes allemandes ont exercé une grande activité dans le domaine économique ; cette

activité reflétait l'autonomie dont elles ont joui traditionnellement jusqu’à une époque récente et qui s’explique par le particularisme qu'ont affecté pendant si longtemps les divers éléments de la communauté allemande ; si puissante qu’ait été, au cours du siècle dernier et depuis le début du xx° siècle la tendance des pays allemands à constituer un Etat de plus en plus centralisé, des libertés très grandes ont été laissées aux collectivités dans le domaine économique, sans doute pour compenser leur assujettissement politique.

Longtemps définie par les coutumes, l’autonomie des communes a été fixée, il y a plus d’un siècle, par le baron von Stein dans la loi qui a organisé les communes et les villes en corps publics territoriaux. Le Dr Oskar Mulert écrit (1) que cette loi a créé ainsi un cadre prêt à supporter les actes économiques commandés par l’évolution du milieu ; cette évolution a été caractérisée, tant par la transformation de l’économie allemande agricole en économie industrielle que par la concentration de la population dans les villes.

En conséquence, de nouvelles tâches se sont imposées à l’attention des communes ; elles ont dû veiller au bienêtre matériel et culturel des masses et, dans ce but, créer de nombreux services sanitaires et économiques. Elles ont dû, de plus, lutter contre les monopoles privés qui avaient atteint, pendant la période de développement industriel, une puissance dangereuse pour l’intérêt général. Enfin, les communes ont dû intervenir dans toutes les branches de Péconomie où l'initiative privée, par son inexistence ou son insuffisance, généralement pour des raisons de non rentabilité, laissait insatisfaits des besoins jugés essentiels.

L'extension de l’action des communes en matière économique, était inévitable ; elle a été facilitée par les larges possibilités que leur offraient les lois allemandes.

Il convient de signaler d’abord la répartition des com-

(1) Annales de l'Economie collective, juin-décembre 1930, « Activité économique des Communes allemandes ».

pétences législatives. Avant l’avènement de l’hitlérisme, le Reich légiférait sur les entreprises privées en général, mais n’avait pas de pouvoir législatif sur les communes qui, à ce point de vue, relevaient des pays. Les communes ne sont pas pourvues d’assemblées élues ; elles sont représentées par un bourgmestre nommé par le pouvoir central.

Pratiquement, les communes jouissent d’une large autonomie, que celle-ci résulte de la loi ou des conceptions coutumières encore en vigueur. D’après la jurisprudence du Tribunal administratif suprême de la Prusse : «Le champ d’action communal est universel », à plus forte raison pour les communes relevant d’un autre Land que de la Prusse.

Cependant, le principe de l’universalité du champ d’action des communes ne doit pas faire oublier le danger qu’il y aurait à laisser les communes, grandes et petites, se charger d’entreprises trop importantes ou n’ayant qu’un rapport lointain avec l’intérêt général ; c’est pourquoi ce principe a été complété par des corollaires qui constituent autant de restrictions à la compétence communale ; ils sont au nombre de trois :

1° Quelques lois soumettent certaines entreprises communales à approbation ; c’est le cas notamment des banques communales et des caisses d’épargne ;

2° L'activité de la commune doit se borner à une tâche d'intérêt local mais cela n’exclut pas la possibilité pour les communes de s’associer en vue de poursuivre la réalisation d’objets d'intérêt supra-local ;

3° Les règlements de police limitent enfin la liberté des communes ; la création ou l’exploitation de certaines entreprises sont en effet soumises à la surveillance de l’administration ; il faut par exemple une autorisation particulière pour créer une usine à gaz ou une ligne d’autobus, et les entreprises communales n’en sont pas dispensées.

Ces limites apportent un obstacle direct à l’activité économique des communes allemandes ; elles sont complé-

tées par des limites indirectes se rapportant à la gestion des entreprises communales.

La commune, agissant comme un particulier, dans un domaine où l’on admet comme normale et désirable l’action des particuliers, ne doit pas abuser de sa situation de personne morale de droit public; elle doit gérer aussi économiquement que le ferait une entreprise privée ; le prix de revient doit jouer pour elle comme dans une société quelconque ; c’est pourquoi les tarifs des entreprises communales industrielles ou commerciales doivent être établis de telle façon qu'ils assurent une rentabilité suffisante au capital investi, à condition qu’il ne s'agisse pas d’une entreprise publique à objet principalement social, ne comportant que des recettes en atténuation de dépenses, pour laquelle on ne peut raisonnablement espérer mieux qu’équilibrer recettes et dépenses.

Cette gestion économique des entreprises De à caractère industriel ou commercial est pourvue d’une sanction efficace ; en effet, la commune doit demander des autorisations pour les emprunts qu’elle veut émettre et ces autorisations ne sont accordées que si l’entreprise dont la création est l’objet de l’emprunt, se justifie économiquement et correspond bien à un besoin de la population. Nous relevons d’ailleurs dans ces conditions et formalités une des causes de développement de l’économie mixte ; c’est en effet en partie pour y échapper que les communes ont utilisé des procédés de droit privé et notamment les facilités que leur offrait la société par actions. Pour remplir les tâches économiques nombreuses et d'importance croissante dont elles prenaient la charge, les communes ont créé des sociétés de droit privé dont elles ont souscrit tout ou partie du capital, faisant intervenir avec elles, comme associés, d’autres collectivités ou des particuliers. A la différence de la législation française sur les sociétés anonymes qui, par une analogie inexplicable avec les lois anglaises exige au moins sept souscripteurs d’origine, la loi allemande n'’interdit pas les sociétés dont le capital est détenu par un seul actionnaire ; c'était là un

moyen commode pour les communes actionnaires « totalitaires > d'échapper d’une part aux critiques des particuliers et d’autre part au contrôle de l’administation supérieure.

À plus forte raison les collectivités ont-elles pu participer à des entreprises privées; les critiques émises au point de vue juridique contre ces participations dans les sociétés anonymes (mais non dans les sociétés à responsabilité limitée) n’empêchèrent pas les industriels et les collectivités, peu soucieux des subtilités du droit, d’en multiplier les applications, principalement dans la branche des services publics industriels de transport et de distribution.

Les mêmes possibilités s’offraient aux cercles (Kreise) auxquels s’applique ce qui précède. Pour le Reich, la question présente un aspect différent, en raison de la lenteur de l’unification et du processus de formation du pouvoir central ; son activité économique est donc relativement récente et subit encore des changements profonds.

$ 2. — Participations du Reich

Si l’intervention du Reich dans le domaine économique est récente en raison de l’époque tardive de l’unification réelle de l'Allemagne et de la création d’un véritable Etat fédéral, celle des Etats presque souverains qui l’ont constitué remonte au contraire assez loin dans l’histoire. M. Carmille (1), dans une conférence remarquable sur l’économie mixte en Allemagne, rappelait qu’au xvir siècle, époque où l’Allemagne était composée de nombreux petits Etats, suivant une confusion fréquente en ce tempslà, les biens de la couronne ne se distinguaient pas de ceux de l'Etat ; or les souverains de ces Etats se sont souvent intéressés à des entreprises privées, notamment à des banques effectuant les transferts de créances relatives au commerce des soldats, à des affaires d’exportation et d’importation, de transports, d'exploitations forestières, bref, aux

(1) Prononcée le 22 janvier 1937 à l’Institut de droit comparé,

entreprises importantes qui caractérisent une économie agricole. Ces participations sont peu à peu devenues celles de l'Etat et certaines ont même été transmises au Reich ; les règles du droit commercial s’appliquaient à ces entreprises où le prince n’était intervenu qu’agissant comme un particulier. Depuis, les Länder sont intervenus, comme le Reich, dans de nombreuses entreprises et ont même créé, surtout pendant la guerre, des sociétés dont ils détiennent la totalité du capital ; ce sont ces participations de l’époque contemporaine qui ont été réglementées en ce qui concerne le Reich.

Ces réglementations sont contenues dans des lois de finances ; on peut citer ainsi les lois du 8 mars 1930 et du 13 décembre 1933 (1), formant règlement budgétaire du Reich ; elles ont en effet pour but, non d’apporter une sorte de consécration légale à ces sociétés et d’organiser les rapports des éléments privés et publics en présence, mais d’instaurer un certain contrôle comportant des garanties pour le Reich.

Les participations du Reich sont soumises au triple contrôle du ministre des Finances, du ministre du Reich compétent et du Président de la Cour des Comptes ; ce contrôle est à la fois préventif, interne et postérieur.

L'autorité du ministre des Finances s’exerce à l’origine de la participation. La participation du Reich doit être en effet autorisée par le ministre des Finances ; de plus, en vertu de l’art. 48, le Reich ne peut participer à la formation d’une entreprise ayant pour objet une exploitation industrielle ou tout autre objet économique d’une «importance considérable >» que si l’on choisit pour celle-ci la forme d’une société anonyme, en commandite par actions ou à responsabilité limitée et que si les statuts prévoient la désignation d’un Conseil d'administration. Le ministre des Finances n’a pas besoin de rendre compte au Reichsrat ni au Reichstag ; il convient de signaler que ce compte rendu, qui était une simple faculté avant 1930

(1) RSLF, 1930 ct 1934, p. 215.

était devenu une obligation de 1930 à 1933 pour redevenir facultatif après la loi de 1933 ; du reste, le Reichsrat a été supprimé par la loi du 14 février 1934 et le Reichstag n'existe plus en tant qu’assemblée parlementaire.

Pour être valablement effectuée, la participation du Reich est soumise à certaines conditions (a.48) (2) :

Le Reich doit s’assurer l’influence nécessaire sur la gestion de la société et notamment une représentation convenable au conseil d'administration :

a) Le Reich doit pouvoir désigner un ou plusieurs membres dans le Conseil d'administration ;

b) La gestion de la société doit être vérifiée par un expert vérificateur (personne ou société fiduciaire), agréé par le Ministre du Reich compétent, qui établit les directives suivant lesquelles sont effectués les vérifications et rapports de vérification ;

c) Le Ministre du Reich compétent ou le service délégué par lui peut confier directement des missions, aux frais de l’entreprise, à un expert vérificateur lorsque :

1° Une vérification proposée par la société n’est pas conforme à la loi, aux statuts ou aux accords conclus entre le Reich et la société ;

2° La société ne donne pas satisfaction à une demande du Reich tendant à une vérification.

Ces prescriptions s’appliquent aussi bien aux entreprises qui se créent qu'aux entreprises déjà existantes. De plus, en raison des interpénétrations de capitaux et des liens directs ou indirects qui en résultent, la loi de 1933 étend ces prescriptions en les rendant applicables quand une société dans laquelle le Reich possède directement ou indirectement une participation « notable », participe pour plus de 1/4 du capital à la fondation d’une nouvelle entreprise ou à la gestion d’une entreprise existante ou lorsque la société possède déjà, dans la même proportion, une participation dans une telle entreprise.

Malgré la précision apportée par ce dernier texte, il semble difficile de circonscrire les participations que la loi allemande a voulu entourer de certaines garanties. Une grande liberté d'appréciation reste donc permise au Ministre compétent, seul maître, pratiquement, de décider s’il y a ou non véritable société d'économie mixte et par conséquent, si les contrôles prévus doivent s’appliquer. Même imprécision des textes en ce qui concerne la participation aux sociétés coopératives qui est interdite sauf si les statuts prévoient la limitation à une certaine somme, de la responsabilité des associés.

Si, en ce qui concerne l’autorisation des participations, le Ministre des Finances jouit de pouvoirs très larges d’interprétation, il n’en est pas tout à fait de même pour ce qui touche aux droits de vérification et de contrôle, car ces droits doivent être exercés concuremment avec le Président de la Cour des Comptes (1). |

Indépendamment du contrôle préventif, les sociétés dans lesquelles le Reich participe comme actionnaire, subissent trois sortes de contrôle : l’un, qui est d’ordre interne, découle de la participation du Reïch et de la présence de ses représentants dans le Conseil d’administration ; il est complété par un contrôle externe qui résulte des vérifications financières effectuées à la fois par le Ministre et la Cour des Comptes ; enfin le contrôle budgétaire s’applique aux participations comme à toutes les autres dépenses du Reich.

Le contrôle interne s’exerce au moyen, d’une part, des documents qui sont à la disposition du Reich comme actionnaire ou associé, d’autre part, au moyen des rapports que doivent faire les membres du Conseil d’administra-

() L'organisation de la Cour des Comptes a été profondément modifiée par la loi du 24 mars 1934 qui a augmenté les pouvoirs du Président : celui-ci a le droit d’opposer son veto aux décisions de ses subordonnés ; il a auprès de lui une sorte d’état-major appelé « Section présidentielle » ; la même loi a simplifié la procédure et a remplacé les Assemblées délibérantes statuant à la majorité des voix par les « sénats ». Ces réformes qui portent la marque de l’autoritarisme du nouveau régime conduisent à faire assumer par le Président de la C des C, sous sa responsabilité propre, le rôle autrefois dévolu à la Cour entière,

tion élus ou désignés sur la proposition de l'Etat, en y annexant tous les documents relatifs à la société qui sont à leur disposition. Le contrôle interne est exercé pour le compte du Ministre du Reich compétent et non par le Ministre des Finances. Le Ministre compétent peut, dans les limites des droits que lui confèrent à l’égard de la société la loi ou les statuts, prendre immédiatement les mesures destinées à rendre impossible le retour des irrégularités constatées. Le Ministre du Reich compétent doit, dans le délai minimum de trois mois, après la clôture de l'inventaire et l’approbation du bilan de la société par Assemblée des associés, transmettre à la Cour des Comptes les documents et rapports ainsi que les résultats de ses vérifications ; le contrôle de Ia Cour des Comptes s’exerce suivant les principes commerciaux.

Le contrôle d’ordre externe est assuré au moyen des vérifications, soit sur l’ordre du Ministre du Reich compétent, soit sur l’ordre de la Cour des Comptes ; l’accord de ces deux autorités est nécessaire pour le choix des experts vérificateurs ainsi que pour l'établissement des directives suivant lesquelles seront effectués contrôles et vérifications par ces experts. Elles doivent se faire conformément aux principes commerciaux, c’est-à-dire qu’elles portent non sur la régularité des conditions dans lesquelles les dépenses ont été effectuées, mais sur leur judicieuse utilisation et sur la réalité des estimations d’inventaire. Sur la demande de la Cour des Comptes, le Ministre compétent est tenu de provoquer toutes vérifications complémentaires qui paraissent nécessaires à la Cour. Celle-ci peut également, si les statuts et conventions le permettent, faire vérifier par des mandataires délégués par le Président de la Cour des Comptes, les livres et documents de la société.

Enfin, lorsque le bénéfice net d’une entreprise est attribué au Reich pour la totalité ou pour une fraction importante, la surveillance doit être évidemment plus étroite, la Cour des Comptes est alors autorisée à s’assurer si les intérêts du Reich ont été bien sauvegardés,

Ainsi, le Ministre du Reich compétent et la Cour des Comptes possèdent des moyens de contrôle étendus.

Le contrôie budgétaire est fixé par l’art. 114 qui prévoit l'application de la procédure budgétaire normale de vérification par la Cour des Comptes, des comptes rendus par les autorités du Reich concernant les recettes et dépenses résultant, pour le Reich, de sa participation à une société. Ce contrôle supplémentaire normal porte sur les points suivants : Observation du budget, exactitude des comptes, observance des lois et règlements en vigueur en ce qui concerne recettes et dépenses, crédits inutilement dépensés. Pour exercer ce contrôle, la Cour des Comptes a tout pouvoir d'enquête auprès des administrations intéressées.

De même que l’autorité du Ministre des Finances apparaît à l’origine de la participation, elle se manifeste aussi en ce qui concerne l’aliénation, l’échange ou toutes autres opérations qui seraient de nature à faire disparaître ou à diminuer l'influence du Reich dans l’entreprise à laquelle il a participé ; son autorisation est nécessaire.

De l’ensemble des textes examinés ci-dessus se dégagent un certain nombre de caractères généraux :

1° La liberté de fait et de droit du gouvernement en matière de participation à des entreprises privées, parce que l’imprécision des règles lui laisse un large pouvoir d'interprétation ;

2° Les pouvoirs du Ministre des Finances ne s’exercent directement qu’au début et à la fin de la participation ; la surveillance de la gestion appartient au Ministre du Reich compétent et à la Cour des Comptes ;

3° La loi ne prévoit pas de participation minimum ou maximum ; cette question est réglée suivant chaque application particulière par les statuts de l’entreprise dont le Reich est actionnaire.

Quand on compare les conditions dans lesquelles se sont développées en France et en Allemagne les sociétés d'économie mixte, il apparaît que les obstables juridiques,

importants en France, sont inexistants en Allemagne ; ils n’offrent aucune résistance à l’action d’un gouvernement qui a toujours eu par ailleurs le sens de l’autorité.

Aux causes historiques et juridiques de développement de l’actionnariat du Reich et des collectivités en général, se sont ajoutées des facteurs d’ordre économique.