III. — Le Droit Germanique

Cet idéal chrétien, qui devait agir si puissamment sur les conceptions politiques du Moyen Age, trouva dans les psuples germaniques le terrain qui lui convenait le mieux. Là en effet il ne rencontrait pas, comme chez les peuples romans ou grecs, une idée de l'État qui se fût formée en dehors de lui et dont il eût à combattre l'influence. Chez les Germains, l'absence de toute centralisation et de toute vie urbaine ne permit pas la constitution d'un véritable État avant la fin du Moyen Age (3). Le Droit germanique se forma donc plusieurs siècles avant l'État qui en fut l'expression, et dans cette longue période d'incubation il s'imprégna profondément de

(1) Jaffé, Bibl. rer. Germ. 2, 227,117,240. Cité d'après Bernheim, loc cit. , p . 11.

(2) Dilexi jiisUUam el odio habui iniquilalem.

(3) Gierke, das deutsche Genossenschaflsrechl, t. II, p. 32. On sait, que d'après cotte théorie, le développement de la vie urbaine, à la fin du Moyen Age, fut intimement lié aux progrès de l'esprit d'association et de l'idée de l'État en Allemagne (Voir ci-dessous page 34).

Xii PRKFACE

l'esprit (lu Christianisme. N'y a-l-il i)as une singulière analogie dans la manière dont l'autorité est conçue par Saint Augustin et par l'ancien Droit germanique? (1). Et cette doctrine, qui considère tout détenteur de l'autorité comme un dépositaire responsable de la volonté divine, ne semble-t-elle pas se retrouver encore dans l'application de l'idée du inisl à la royauté de droit divin, telle que nous la voyons en Angleterre? (2)

L'identification de la morale et du Droit est une des caractéristiques de l'esprit germanique. Il admet que le Droit émane directement, non de l'État, mais de la loi morale et de la volonté divine. De ce principe découlent d'importantes conséquences pratiques. A Rome en effet, où le Droit est l'émanation de la volonté populaire, c'est à celle-ci qu'il appartient de régler les litiges. Aussi le magistrat romain, qui représente le peuple et qui est investi de Vimperiiim, se trouve-t-il seul compétent pour trancher toute contestation. Les Romains reconnaissent que la jurisdiclio est un acte de la puissance publique, et que l'Empereur crée le Droit. A cette manière de voir s'oppose celle des Germains. Ceux-ci considèrent le Droit comme l'expression de la volonté divine, volonté qui se manifeste dans la conscience morale de tout homme intègre et impartial. C'est le Droit ainsi révélé qu'il s'agit d'appliquer. Aussi tout accusé doit-il être jugé, non par le représentant de l'Etat, mais par ses pairs, idée qui a déterminé l'institution des tribunaux d'échevins. Le rôle de la puissance ])ublique est simplement de leur déférer le jugement et d'en assurer l'exécution (3).

(1) Voir ci-dessous, page 159, et notes 12;i et 1.36.

(2) Voir ci-dessous, page 49.

(3) C. A. Schmidl, der principiellt- Unlerschied :irisrhcn dcm rnminrhen iind fiermanischen Herhlc, t. I, i)|». liJOel 157.

PREIAGE

Le Droit germanique, toujours eu vertu du même principe, ne garantit les droits des individus que dans la mesure où ils s'acquittent des obligations correspondantes. Il ignore donc la propriété absolue du Droit romain et le jus abidendi qui en est la conséquence. Il admet au contraire la notion d'une possession limitée et subordonnée à l'observation de certaines règles morales, notion qui se trouve à la base du régime féodal. Ce genre de possession diffère peu du droit d'administration qu'un tuteur peut exercer sur une chose dont il n'est pas propriétaire. Il est caractérisé par le concept germanique de la Gewere^ dont le juriste français ne peut trouver un équivalent, d'ailleurs imparfait, qu'en se reportant à la saisine de notre ancien droit féodal (1).

Mais l'esprit français est maintenant si éloigné de la tradition médiévale, il est si habitué à établir une distinction nette entre le droit public et le droit privé, entre le droit réel et le droit personnel, qu'il lui faut un effort pour comprendre les institutions essentiellement germaniques, telles que la Gewere, le Trust (2), et la Genossenschaft. Au contraire les Allemands, et même les Anglais, dont le droit manifeste si profondément l'origine germanique, n'ont pas à se représenter d'une façon abstraite les concepts auxquels répondent ces institutions. Ce sont à leurs yeux des réalités encore vivantes, comme Macaulay le fait observer. Pour les Français, écrit-il, « l'abîme d'une grande révolution sépare complètement le nouveau système juridique de l'ancien. Rien de pareil ne tranche l'existence de la nation an-

(1) C. A. Schniidt, loc. cit. p. 226. Gierke, das dculsche Gcnossenschaflsrechi, t. II p. 66. F. W. Mailland, Collected Papers, t. I, pp. 329-384, et 407-457.

(2) L'origine lombarde du Trust a été mise en évidence pat Beseler. Voir ci-dessous page 43.

XIV IMUilACE

glaise Cil di'ux parlies disliiicLes... Poiii' nous autros Anglais les précédents du Moyen Age sont encore valables et cités dans les plus graves circonstances par les hommes d'État les plus éminents... En Angleterre les intérêts essentiels des partis ont souvent été mis en jeu par les recherches des érudits. La conséquence inévitable fut que nos érudits conduisirent leurs recherches avec l'esprit d'hommes de parti (1) ». Ce contact permanent de la politique avec la tradition médiévale a pu nuire à l'érudition pure, qui se plaît dans les nécropoles, mais il permet à l'historien anglais d'observer directement beaucoup de concepts du Moyen Age qui se sont perpétués dans son pays. De plus, ce pays se trouve au confluent des deux fleuves qui charrient les idées germaniques et les idées romanes. De place en place y apparaissent les sédiments laissés par les invasions anglo-saxonnes, danoises ou normandes, mais entourés ou recouverts en partie par les apports de la culture latine et de la langue française, dont tant d'expressions juridiques se sont maintenues dans le droit anglais (2). L'historien qui entre ainsi dans l'intimité de l'esprit du Moyen Age et qui subit également l'influence du monde germanique et du monde roman n'est -il pas le mieux préparé à comparer les théories des Romanistes et des Germanistes, et à nous faire comprendre ce qu'il y a d'original dans chacune d'elles? C'est en effet la tâche que M. Maitland a entreprise, et pour faire de ces théories le résumé singulièrement suggestif et vivant qu'on lira plus loin, il fallait un esprit qui, comme le sien, eût le sentiment profond et en quelque sorte l'intuition des différentes conceptions juridiques qu'il devait comparer.

(1) c;ité par \<. W. Maitland, Collecied Papers, t. I, p. 492.

(2) K. \V. Maitland, Collecied Papers t. II, p VM.