CHAPITRE PREMIER

Commençons par reconnaître, bien volontiers, une similitude des plus universelles et des plus importantes ; l'idée du Droit, si différente qu'en soit le contenu, est formellement la même en tout pays et en toute race, non qu'elle soit innée, mais parce qu'elle dérive nécessairement d'instincts naturels héréditairement légués à l'homme par ses ancêtres humains ou préhumains et réfractés par le milieu social. De telle sorte que, si, par impossible, l'idée du Droit venait à disparaître aujourd'hui de l'humanité, elle renaîtrait fatalement demain. Mais îl importe de ne pas se tromper en désignant la source naturelle de ce penchant irrésistible, quand on prétend, comme de juste, faire remonter jusqu'à elle les origines du Droit. « L'instinct réflexe de la défense, dit M. Letourneau, est la racine biologique des idées de droit, de justice, puisqu'il est évidemment la base même de la première des lois, de la loi du talion. » Que les notions dont il s'agit aient une racine biologique, rien de plus vrai ; mais que cette racine soit uniquement ou principalement l'instinct réflexe de défense, voilà qui est beaucoup moins démontré. A notre avis, c'est aussi et avant tout l'instinct de sympathie, condition première et indispensable de tout groupement social, par la communication contagieuse des émotions, des désirs et des idées.

L'omission grave, l'importante erreur, que je relève, a

pour cause Toubli trop général d'une distinction que je crois fondamentale. Les primitifs peuvent donner lieu aux jugements les plus contradictoires, suivant qu'on les juge d'après leurs rapports avec les étrangers, avec des individus appartenant à d'autres tribus, à d'autres familles, môme voisines de la leur, ou d'après leurs rapports avec les membres de leur petit groupe, monade sociale close en soi, forteresse étroite, abrupte au dehors, confortable et douce au dedans. Dans leurs relations externes, qui sont de beaucoup les plus nombreuses et les plus faciles à apercevoir, — et voilà pourquoi la plupart des voyageurs ou des érudits n'ont aperçu que celles-là — , ils sont grossiers, cruels, inhumains. Le meurtre ou le pillage d'un étranger ne leur laisse aucun remords, et, si un étranger a tué ou pillé l'un des leurs, ils ne voient là qu'un fait de guerre qui appelle des représailles contre l'auteur du méfait ou contre les siens indifféremment. Si, pour réparation du dommage fait ainsi à leur petite société, on leur offre un troupeau ou une somme d'argent, ils l'acceptent sans vergogne, comme nos États civilisés reçoivent une indemnité d'un autre État pour le préjudice souffert par des nationaux. En tout cela, il n'y a pas trace d'un sentiment moral à proprement parler ; le meurtrier, le voleur n'est pas jugé coupable y et la vengeance exercée contre lui ou son groupe, n'a pas le caractère d'un châtiment. Si donc il était prouvé que c'est là le début, et l'unique début, de la justice pénale, s'il était prouvé que celle-ci est purement et simplement la transformation de la vendetta primitive, sa réglementation officielle avec insertion plus tard de notions théologiques relatives à la coulpe et au péché, on pourrait concéder à M. Enrico Ferri que l'idée de culpabilité^ est une invention moderne*, une création

1. M. d'Aguanno, je dois en convenir, assigne à l'idée morale une date plus reculée. Il nous apprend que « le sentiment du juste et de Tinjuste a apparu sur la fin de Vâge quaternaire » (v. son livre, p. 114). Et il faut voir toutes les conséquences qu'il déduit de cette donnée, tenue pour incontestable.

factice, contre nature ou contre raison, de Fimagination métaphysique, et que le progrès du Droit pénal peut et doit se passer d'elle. C'est à cette conséquence, en effet, qu'il aboutit logiquement, à partir de ses prémisses erronées.

Il importe donc au plus haut point de rectifier celles-ci. Elles sont incomplètes. Ce qu'on ne voit pas, chez les primitifs comme chez nous, est souvent plus essentiel à considérer que cequ'onvoit. Or, ce qu'on ne voit pas chez eux d'ordinaire, parce que c'est chose secrète et murée, ce sont leurs relations internes, c'est ce qui se passe dans leur cœur, ce qui s'y agite de remords vrais mêlés peut-être à des craintes superstitieuses, quand ils ont commis un fratricide ou tout autre crime au préjudice d'un de leurs frères, de leurs concitoyens coreligionnaires; et c'est, parmi ceux-ci, spectateurs du forfait impie, le scandale, l'indignation, la honte, la douloureuse pitié aussi, causés par cette abomination, d'ailleurs très rare. Tous les livres sacrés, toutes les légendes antiques, attestent le remords vengeur, la malédiction indignée qui châtient les Caïens, les Etéocles et les Polynices, et encore plus les parricides, leur crime fût-il commandé par les dieux, comme celui d'Oreste. Il n'est point question de vengeance alors, de rachat pécuniaire ; le coupable est proscrit, excommunié par le tribunal domestique. Et le plus souvent, quand le crime ne paraît pas trop inexpiable, le but, la visée de la peine, après bien des épreuves, c'est la réconciliation finale solennisée par un festin.

Dirons-nous que les tribunaux de famille, dont il s'agit, avec le caractère sentimental, moral, de leur justice et de leur pénalité, sont universellement répandus chez les primitifs? Ils le sont extrêmement, car nous les trouvons à l'origine de tous les peuples indo-européens, aussi bien que sémitiques ; nous les voyons fonctionner encore de nos jours chez les Kabyles, chez les Ossètes du Caucase, et même en Chine, où les tribunaux impériaux, qui les ont pris pour modèles, dans une certaine mesure, ne sont point, par exception, parvenus à les remplacer tout à fait,

comme il arrive en règle générale aux tribunaux monarchiques dans les pays civilisés. Toutefois, je n'oserais affirmer qu'ils ont existé partout, et partout jugé moralement les crimes intérieurs de la famille, de la tribu ou du clan ; tandis qu'on peut affirmer, sans crainte de se tromper, que partout à l'origine, la coutume de la vengeance privée, de la responsabilité collective, puis du Wergeld, a sévi en ce qui concerne les crimes extérieurs. Aussi bien chez les Peaux- Rouges et les Australiens que parmi les sauvages et les barbares de l'ancien continent, la vendetta est pratiquée, et la composition en argent ou en têtes de bétail lui est substituée. Mais, on peut l'affirmer aussi, il n'est pas un seul des peuples civilisés qui n'ait présenté, dès ses plus anciennes phases, comme un sentiment profond de responsabilité morale dans les relations réciproques des confrères, socialement apparentés; et, si, chez quelques sauvages contemporains, on ne trouve pas trace de ce sentiment (?), même dans le cercle étroit de ces rapports quasi-domestiques ', on a le droit de supposer qu'ils l'ont perdu, ou bien que cette lacune lamentable est l'une des causes, et non la moindre, de leur arrêt au plus bas degré de l'échelle humaine.

Ainsi, à l'origine, la réaction défensive contre l'acte criminel se bifurque en deux formes bien distinctes et d'une étendue bien inégale : l'une morale, indignée et compatissante à la fois ; l'autre vindicative, haineuse et impitoyable ;

1. Gomment le sentiment de cette profonde distinction entre le traitement du compatriote et la conduite envers l'étranger ferait-il défaut aux hommes primitifs, quand nous constatons son existence dans les sociétés animales ?

« Les abeilles, dit Letourneau, tout en étant fort gourmandes, respectent toujours (toujours? qui peut l'assurer?) les provisions de réserve amassées dans les alvéoles de leur ruche, mais de la leur seulement; car nombre d'entre elles essayent de s'introduire pour piller dans les ruches étrangères, en dépit des sentinelles..., ou bien elles s*embusquent aux abords d'une ruche rivale pour détrousser au passage les abeilles butineuses... »

Telle doit être, telle est la tribu primitive. Point ou presque point de crimes et de délits intérieurs, mais au dehors tout semble permis.

Tune et l'autre, d'ailleurs, ayant pour trait commun une tendance au talion vrai ou simulé. — C'est, en effet, une erreur trop accréditée d'identifier les idées de talion et de vengeance ; celles de talion et de pénitence ne sont pas moins liées ; et le pécheur repentant trouve juste d'être puni ou de se punir lui-même par où il a péché, comme les armées en guerre trouvent naturel de se venger en rendant embûches pour embûches, razzia pour razzia ^ — Or, de la répression morale localisée dans les tribunaux domestiques ou de la répression vindicative déployée dans les vendettas de tribu à tribu, laquelle doit être considérée comme la source initiale d'où le Droit pénal découle ? Je prétends que c'est la première, tout en reconnaissant que la seconde a plus souvent et plus longtemps servi de type à la justice des tribunaux de l'État, quand ils se sont peu à peu substitués tout ensemble

1. Il est bon de faire cette remarque pour prévenir Terreur des écrivains qui, partout où ils voient dans un Gode ancien une pénalité inspirée par l'esprit de talion, se hâtent trop vite d'y voir un esprit de ▼engeance et une' preuve irréfragable de mœurs férocement grossières. — La vendetta est le seul mode de répression pratique, là où une force publique extérieure et supérieure aux tribus fait défaut. C'est d'ailleurs un des plus efficaces remèdes contre le délit qui aient jamais été imaginés, et je ne sais pas si les criminalistes utilitaires, au lieu do tant dénigrer cette coutume barbare, ne devraient pas, logiquement, proposer de la rétablir. Un jour ou l'autre, si la série des bombes anarchistes ne s'arrête pas d'elle-même, on s'apercevra que le seul mode de répression efficace est de revenir à l'antique procédé de représailles. Pour lutter contre cette sauvagerie, il faudra nous refaire à 'ces mœurs sauvages. Aussi longtemps qu'en Algérie, même après notre conquête, ces mœurs ont régné, on y a joui, à peu de frais, dit M. Scignette, fort compétent à cet égard, « d'une sécurité très satisfaisante pour les personnes et les biens ». Mais depuis que, politiquement, l'administration française a cru devoir s'attacher à supprimer la condition sine quâ non de cette vindicte familiale, en s'efi'orçant « de désagréger la tribu », on a constaté que « partout où ses efforts ont été couronnés de succès, la sécurité a disparu, sans que Vcroanisation normale de la police paraisse aujourd'hui suffisante pour la rétablir ». Le problème pénal aurait-il été mieux résolu par ces primitifs que par nous ? (Voir Code musulman de Khàlil, trad. fr. par Seignette, introduction.) Le même auteur dit ailleui'S : <« 11 est hors de doute pour qui se donne la peine de comparer les statistiques crimineUes de la France et de l'Algérie, que les crimes violents, . . sont beaucoup moins fréquents chez les Arabes que chez les Européens, eu égard à la proportion de la population. »

aux assises de la famille et aux guerres privées. C*est à doses très variables, du reste, que ces deux modèles si dissemblables se sont combinés pour donner naissance aux Cours criminelles, dans les différents pays ; et nous voyons déjà, par là, que révolution pénale est loin d'avoir été uniforme. Cette variabilité s'explique : un État se forme toujours par une annexion plus ou moins violente et considérable, de tribus, ou de petites peuplades, plus ou moins étroitement rapprochées ou désunies par le sang, la religion, la langue, les souvenirs historiques. Quand le lien des tribus, sous ces divers rapports, est aussi étroit que possible et que la nation, née de leur agglomération, est peu vaste, la justice de FÉtat s'empreint fortement du cachet familial ; c'est le cas d'Israël, d'Athènes, et de la plupart des républiques grecques, de Rome au temps des rois. Aussi Moïse et les autres anciens législateurs de ces peuples proscrivent-ils la vengeance privée *, et leur œuvre respire-t-elle, en sa sévérité, un haut sentiment moral. Même quand l'agglomération des tribus primitives constitue un vaste empire, tel que l'Egypte et la Chine, mais un empire encore très homogène, où les sujets les plus éloignés n'ont pas tout à fait cessé de se sentir frères, la justice royale, sans mériter toujours ni souvent sa prétention d'être paternelle, marque fortement, à certains traits, sa dérivation domestique. La justice égyptienne, quoique parfois atroce, a dénote, dit M. Letourneau, une humanité inconnue à la plupart des États barbares et un vif souci de la solidarité sociale ». Si, en Chine, les coupables sont traités en prisonniers de guerre bien plus qu'en enfants égarés, il n'en est pas moins vrai qu'ils sont aussi considérés sous ce dernier aspect ; par exemple, a tout condamné doit remercier le mandarin-juge de la peine prononcée contre lui ». Évidemment si la peine n'était conçue que comme une vengeance officiellement réglementée, cette bizarre exigence n'existerait pas.

1. « La première parole prononcée par les anciens législateurs, dit M. Dareste, a été la suppression de la vengeance privée. . . A un certain moment, l'État s'est constitué et s'est porté médiateur et pacificateur. »

D'autres particularités de la justice chinoise, le pardon accordé à celui qui spontanément s'avoue coupable et exprime du repentir, la bastonnade adoptée comme peine fondamentale, à rinstar des corrections usitées parles pères *, etc., sont d'origine familiale et non vindicative. Être déshonoré aux yeux des siens, excommunié par sa famille, est si bien, en Chine, le plus grand des châtiments que, pour y échapper, on voit de pauvres diables consentir à servir de remplaçants aux condamnés à mort. Moyennant cette correction, volontairement subie, leur mémoire est réhabilitée.

Mais, quand des tribus hostiles ou hétérogènes ont été violemment resserrées par un lien factice en un État petit ou grand, comme les concitoyens de nom sont en réalité dépourvus de tout sentiment de confraternité, la justice pénale procède militairement, frappant à grands coups, abattant les têtes dans une sorte de fureur sanguinaire. Tels sont les grands royaumes incohérents d'Asie, les petits royaumes non moins bigarrés d'Afrique. Au Japon, déjà, la pénalité est de nature plus vindicative qu'en Chine et le principe de la responsabilité collective impersonnelle, y règne davantage, peut-être parce que le Japonais est plus belliqueux que le Chinois et a fait jouer un plus grand rôle à la conquête dans la formation de sa nationalité.

Si l'on ne tient compte que des frontières politiques d'une société, il n'y a rien de plus tranché que la différence entre le compatriote et l'étranger : pas de milieu entre les deux. Mais les frontières morales sont tout autrement vagues ; et, à ce point de vue, il y a mille degrés intermédiaires, successivement franchis au cours de la civilisation, de la fraternisation progressive, entre le compatriote le plus rapproché et l'étranger le plus éloigné. Le même acte criminel, donc, suivant qu'il frappe l'un ou l'autre de ces deux extrêmes ou

1. Dans les pénalités chinoises je ne vois guère se trahir le désir de rendre la peine semblable cu la faute, si ce n'est quand le meurtre est puni de mort. D'ailleurs, pour n'importe quelle autre faute, outrages, diffamation, vols, incendies. On inflige des coups de bambous, comme font les pères qui, pour toute peccadille, fouettent leur progéniture.

quelqu'un des degrés qui les séparent peut engager dans une mesure variant d'infini à zéro la responsabilité morale de son auteur. Toute tribu est entourée d'un cercle mince ou étendu de tribus congénères qui, même en se combattant, forment une fédération sociale plus ou moins étroite ; leur lien se relâche à mesure qu'il s'élargit, jusqu'à ce qu'on arrive à des nations lointaines ou inconnues, réputées gibier pur et simple. On comprend que le sens moral et le sens pénal doivent être, dès l'origine, profondément différents dans deux tribus dont l'une n'est en rapport habituel qu'avec des tribus sœurs, et dont l'autre n'a de relations fréquentes qu'avec des peuplades hétérogènes. On voit déjà par là, au point de vue de l'évolution criminelle et pénale, la complication naturelle qu'apporte la distinction établie par nous, et ce qu'il y a de factice dans la simplification obtenue par son omission. On le verra bien mieux dans la suite.

Ce n'est pourtant là qu'un des moindres inconvénients de cet oubli. Sa plus grave conséquence est d'avoir introduit cette erreur, que le sentiment et la notion de la culpabilité sont chose récente, autant vaut dire superficielle et artificielle, un simple produit d'alchimie métaphysique qui aurait transmuté en cet or pur, j'ignore comment, le plomb vil de la vengeance et de la haine. La vérité est que ce sentiment et cette notion ont toujours existé, mais localisés primitivement dans des enclos très murés qui les dérobaient aux regards ; ces clôtures, la civilisation les a abattues, reculées, abattues encore, et ainsi de suite, étendant chaque fois le domaine moral, mais ne créant jamais la moralité, dont l'essence intime est la sympathie, condition sine quâ non du lien social. Quant à la vengeance et à la haine, passions non moins primitives, elles ont évolué aussi, et sont si loin de s'être métamorphosées, c'est-à-dire d'avoir disparu, qu'elles réapparaissent agrandies à nos yeux en ces grandes guerres de revanche, qui sont les vendettas ^es nations *.

1. N'âssistons-nous pas aussi, en ce moment, à une recrudescence des crimes de haine, de haine individuelle et surtout de haine collective ?

DROIT CRIMINEL 2t

Il est curieux de noter les phases de cette évolution. D'abord usités entre familles, la vendetta et le talion, après la fusion des familles en petits bourgs, ont été supprimés peu à peu dans les rapports interfamiliaux, mais ont apparu dans les relations belliqueuses des bourgs entre eux; puis, après la fusion des bourgs en cités, on a vu disparaître les vendettas des bourgs et apparaître les vendettas des cités ; et enfin, après l'agrégation des cités en États, et en États de plus en plus vastes, les guerres de ville à ville ont été supprimées, mais au profit des guerres de nation à nation (ou de classe à classe), et toujours et partout les nations, si grandes qu'elles soient, pratiquent les représailles et les revanches militaires. En sorte que la vendetta a été se raréfiant mais s'élargissant par degrés. Inversement, et simultanément, les sentiments de fraternité, de mutuelle assistance, de justice, d'abord réduits au cercle domestique, ont été se développant indéfiniment comme une onde circulaire.

En résumé, il n'est pas vrai que la vengeance, le coup powr coup des enfants, soit l'unique, ni le principal point de départ de l'évolution pénale. La pénalité a eu deux sources : la source secondaire, quoique la plus apparente, est la vengeance ; mais la source essentielle est la punition domestique, expression d'un blâme moral et traduction d'un remords. Ces deux sources se sont mélangées à doses très diverses dans les coutumes et les lois des différents peuples, et de là leur divergence. La civilisation tend à leur creuser deux lits distincts. Au milieu de toutes ces dissemblances, relevons pourtant une similitude importante, mais dont il est aisé de saisir la raison, en ce qui concerne Vincrimination : c'est que, partout et toujours, le meurtre et le vol commis au préjudice du compatriote reconnu tel sont réputés crime. 11 est évident que toute société où, dans les rappprts mutuels de ses membres eux-mêmes, régnerait le droit au meurtre et au vol, ne tarderait pas à se dissoudre.