CHAPITRE

En ce qui concerne la procédure soit criminelle soit civile, nous trouvons une foison de curieuses similitudes. En matière criminelle d'abord, il est naturel que la preuve par témoins et l'aveu aient été universellement usités, quoique leur importance relative ait prodigieusement varié. On peut s'étonner davantage de voir pratiquer en tout autre pays barbare ou sauvage ces recours à de mystiques expertises qu'on appelle des ordalies, et où se joue, pour ainsi dire, à pile ou face la vie des accusés. Il est plus surprenant encore, à première vue, de constater que leurs formes ne varient guère. Le duel judiciaire, il est vrai, n'est point partout pratiqué ; il n'a pu naître spontanément qu'au sein des tribus belliqueuses; jamais une tribu pacifique, comme il en existe en si grand nombre parmi les sauvages, ne l'eût imaginé. Il n'en est point question dans les Godes brahmaniques ni dans TAvesta ; mais on le rencontre dans des tribus américaines, australiennes, océaniennes, aussi bien que dans l'Ancien- Monde. Les épreuves par l'eau bouillante ou par le fer rouge ^ont extrêmement répandues ; elles figurent dans les législations anciennes de l'Inde, de la Perse, de la Géorgie, des Tchèques, de la Pologne, de la Serbie, de la Suède, de la Norvège, du Danemark, de la Germanie, etc. Évidemment, c'est par contagion imitative que s'explique cette diffusion ; mais comment justifier rationnellement un pareil succès? Il

faut supposer que là où ces consultations superstitieuses de la divinité, importées du dehors, se sont acclimatées, il existait auparavant des pratiques plus absurdes ou plus cruelles encore auxquelles elles se sont substituées.

En effet, il me semble y avoir eu un certain ordre logique et irréversible, non constant toutefois, dans la succession historique des ordalies, là du moins où le duel judiciaire a fleuri. Elles paraissent s'être suivies dans le sens d*un adoucissement graduel, qui rentre dans la loi générale du moindre effort, règle supérieure des transformations industrielles, aussi bien que rituelles, phonétiques et grammaticales des sociétés. Le penchant de notre magistrature contemporaine à correctionnaliser de plus en plus les affaires criminelles rentre en partie dans cette tendance générale. Du duel judiciaire, la plus insensée, la plus sanglante et la moins aisément vulgarisablc de toutes les ordalies, on a passé d'ordinaire aux épreuves de Teau et du feu, plus douces qu'elles n'en ont l'air et susceptibles de supercheries ; mais, finalement, ce qui a prévalu, c'est le serment, qui peut être considéré comme une forme « adoucie et simplifiée », dit fort bien M. Dareste, des jugements de Dieu*. 11 a préexisté le plus souvent à tous les autres, et il leur a toujours survécu. Là où il n'existe aucune trace du duel judiciaire ni d'aucune autre ordalie, si haut qu'on remonte, par exemple chez les musulmans, le serment est la preuve capitale. — Dans les Sûtras, les plus anciens codes brahmaniques, il n'est question que des épreuves par l'eau et le feu, pas encore du serment des parties ; mais on nous apprend que le serment des témoins s^est introduit à la longue, et ce mode de preuve tend à prédominer. Dans le Code de Manou, qui est postérieur aux Sûtras et qui « inaugure une nouvelle période de

1. De ce serment mérovingien à notre serment judiciaire actuel, à notre serment décisoire notamment ou à celui qui est exigé de nos témoins, il n'y a qu'un pas, et la transition est facile à suivre. Donc, notre serment lui-même est un reste des jugements de Dieu, s'il n'en est plus une forme.

la législation brahmanique » la preuve se fait <c par témoins et, au besoin, par le serment de la partie ». — Les Ossètes du Caucase, où se survivent force archaïsmes juridiques, ne connaissent à présent que les preuves matérielles et le serment ; mais il est démontré qu'autrefois ils ont connu le duel judiciaire et les autres ordalies, dont il leur reste encore des traces. Dans tous les pays de race germanique, le duel judiciaire a été la plus ancienne procédure; c'est là le berceau de cette invention et des transformations qu'elle a revêtues successivement jusqu'aux absurdités néo-chevjaleresques du duel moderne. Dès le temps de Tacite, la Germanie pratiquait un duel divinatoire d'où le duel judiciaire n'a pu ne pas sortir. Connaissait-elle déjà l'épreuve par l'eau bouillante ? C'est peu probable, à raison du silence de Tacite. Mais la loi salique parle de celle-ci ainsi que du serment de la partie et des co-jureurs. En Suède, en Norvège, en Danemark, sous l'influence des idées chrétiennes, le combat judiciaire fut aboli vers l'an 1000, et remplacé par le fer rouge. Au xiii« siècle, cette dernière ordalie fut supprimée à son tour non sans de vives résistances des populations, et « le jugement de Dieu ainsi écarté, il ne resta d'autre moyen de preuve que le serment prêté par l'une des parties et confirmé par un certain nombre de co-jureurs ».

Il est évident, soit dit entre parenthèses, que le parallélisme de cette ordre de succession dans ces trois royaumes, ainsi que chez les Ossètes et d'autres peuples, n'a rien d'étonnant et que la même cause historique, la prédication de l'Evangile, a dû, naturellement, y produire les mêmes effets. Mais continuons. — En Islande aussi, le duel a été aboli, en 4011, sous l'influence des idées chrétiennes; alors a régné l'épreuve du fer rouge, et enfin, le serment prêté, sinon par la partie, du moins par une assemblée de voisins assez semblable aux co-jureurs mérovingiens. — En Irlande, l'abolition du combat judiciaire remonte à saint Patrick, au vo siècle ; il a été remplacé par l'eau bouillante, dont il est question dans le Senchus Mor, puis par le serment de la

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partie et des co-jureurs. — Chez tous les peuples Slaves, Tchèques, Russes, Polonais, etc., le duel judiciaire a été primitivement usité. Chez les Tchèques, il était la preuve par excellence pour l'homicide, meurtrière procédure qui paraissait convenir aux accusations de meurtre. Mais, dans certains cas, — s'il s'agissait de personnes jugées incapables de se battre, exception devenue sans doute peu à peu la règle, — on a dû y substituer le serment. En cas d'attaque nocturne d'une habitation, l'agresseur prétendu doit se justifier « par serment, en appliquant deux doigts de la main sur un fer rouge ». On voit ici une combinaison originale de ces deux modes de preuve. Mais, en cas de dommages aux moissons, le défendeur se justifie par son serment confirmé par témoins, et ces témoins, nous dit-on, « ont remplacé l'épreuve par l'eau bouillante usitée anciennement ». En Pologne, de même, sévissait le combat. Mais, « le combat étant ordonné, si le défendeur prouvait qu'il n'est pas en état de combattre, on avait recours à l'épreuve du fer rouge ». La preuve par serment était aussi admise et seule requise pour des délits d'importance secondaire. Ceux-ci étant les plus nombreux, il a dû se faire, à la longue, que la preuve habituelle et normale ait été le serment. Aussi, dans le statut de Wislica (xiv et XV* siècles), qui abroge beaucoup d'anciennes coutumes, il n'est plus question d'ordalies ni de duel judiciaire; toutefois, le serment joue encore un grand rôle. En certains cas, le statut exige des co-jureurs ». Le Code lithuanien, comme le Code polonais dont il s'inspire, veut que la preuve, en cas d'homicide ou de coups et blessures, se fasse parle serment du demandeur. — En Russie, au x® siècle, le duel judiciaire était en grand usage ; on ignore si l'épreuve par le feu ou l'eau y était connue. Mais la preuve par excellence était toujours, avec la production des pièces à conviction, le serment du demandeur, -— En Dalmatie, au xiu^ siècle, c'est le serment aussi qui passe pour démonstratif au plus haut degré, serment de l'accusateur, s'il a des témoins, serment de l'accusé, dans le cas contraire. Celui qui doit jurer Tarde. — Transf, du Droit, 2

avec un certain nombre de co-jureurs peut, s'il n'en trouve pas le nombre suffisant, « suppléer à ce qui manque, en prêtant plusieurs fois lui-même le même serment ». — Par exception, le duel judiciaire, en Hongrie, a survécu à l'épreuve par le fer rouge qui, au xiii* siècle, décidait, nous dit-on, les neuf dixièmes des affaires. Et à ce sujet, un registre criminel du chapitre épiscopal de Warad, de 1209 à 1235, nous donne de curieux détails sur cette dernière procédure, bien moins redoutable en réalité qu'en apparence. Mais, si le duel a persisté longtemps après cette étrange espèce. de démonstration, c'est sous une forme atténuée et nullement mortelle. Du reste, quand le fer rouge était en faveur, les clercs étaient admis à remplacer cette épreuve par le serment. — Notons aussi que, d'après le Gode serbe (xiv^ siècle), la reine des preuves n'est pas le serment, comme chez les peuples voisins, mais « le jugement de Dieu par l'eau bouillante et le fer rouge * ».

Ce rapide aperçu suffit pour faire deviner la nature des similitudes signalées entre peuples dont la plupart ont été en relations suivies les uns avec les autres. Ajoutons que les formules de bénédiction du fer et de l'eau employées dans les ordalies étaient les mômes dans toute la chrétienté. Ce petit fait révèle bien l'importance du rôle qu'a joué l'imitation en cette matière. Il est à remarquer, comme contreépreuve de cette explication, qu'il n'y a pas trace d'ordalies chez les Japonais et les Chinois, et que, si on en connaît une au Cambodge et au Thibet, pays de tout temps éclairés par le rayonnement imitatif de l'Inde, c'est l'épreuve par l'huile bouillante, d'origine hindoue probablement. A Madagascar, chez les Ho vas, comme un peu partout en Afrique, l'ordalie habituelle est l'épreuve par un breuvage empoisonné. On peut noter aussi que, si le combat judiciaire et quelques épreuves superstitueuses étaient pratiqués en Amérique et en

1. Les citations et les informations qui précèdent sont empruntées au livre de M. Darcste.

Australie comme sur notre vieux continent, le serment ne l'était pas. Le serment judiciaire est inconnu chez presque tous les sauvages *.

Il est connu cependant chez quelques tribus de mœurs pacifiques et agricoles. Voilà une différence qui a sa portée et qui, ajoutée à bien d'autres, resserre dans leurs vraies limites les similitudes précédemment mises en relief. On a pu voir que, chez certains peuples slaves, la demande ou Faccusation était suffisamment justifiée par le serment du demandeur ou de l'accusateur. C'est l'opposé de ce qui se passe ordinairement chez les barbares •. Dans un cas comme dans l'autre, il est vrai, que le serment de Faccusateur ou celui de l'accusé soit jugé justificatif, cela prouve la force du déshonneur et de l'horreur sacrée qui s'attachaient à l'idée du parjure; mais on ne saurait aller jusqu'à dire, assurément, que le choix de l'un ou de l'autre des deux serments fût indifférent. Avoir la faculté de prouver en jurant, cela passait pour un avantage fort appréciable; et voilà pourquoi, dans tant de législations barbares, Vonus probandi, fardeau maintenant, faveur alors, portait sur le défendeur ou l'accusé. La «charge de la preuve », en effet, après avoir incombé d'abord, en général, au défendeur ou à l'accusé, a passé à son adversaire, et de nos jours, c'est un axiome juridique indiscuté que la demande ou l'accusation doit prouver. Le passage inverse s'est-il vu ? A-t-on vu, au cours d'une évolution juridique quelconque, l'obligation de la preuve transportée du demandeur au défendeur, de l'accusateur à l'accusé ? Je