Contrat social, tiv. I, cliap. vu

Si l'on ne voit dans les gouvernants que les détenteurs de la plus grande force, peut-il y avoir des lois supérieures à eux et leur imposant des obligations négatives et positives? Si leur action est limitée par ces obligations, détiennent-ils encore la plus grande force? Parler de gouvernants détenant ta plus grande force et d'obligations juridiques sUmposant à eux, u'est-ce pas formuler deux propositions contradictoires? Les théoriciens allemands de la Herrschaft ne sont-ils pas seuls dans la vérité quand, comme Seydel, ils disent : « C'est donc une vérité indéfectible qu'il n'y a pas de droit sans le Herrscher (le gouvernant détenteur de la puissance), au-dessus du Herrscher, ou à côté du Herrscher; il y a seulement un droit par le Herrscher^. »

Eh bienl non. La conscience moderne proteste énei^iquement contre une pareille conclusion. Et comme au fond le droit est une création de la conscience humaine, on peut affirmer que des obligations d'ordre juridique s'imposent aux gouvernements, parce qu'il y a dans l'esprit de l'homme moderne une répugnance invincible à ce qu'il en soit autrement. On peut aussi l'affirmer parce que, on le verra- dans la suite du livre, toute une série d'institutions s'organisent spontanément pourdonner une sanction positive à ces obligations- Qu'après cela les juristes sociologues cherchent à déterminer le fait social qui est le fondement de ces obhgations, libre à eux. Personnellement nous l'avons tenté et nous avons cru le trouver dans le grand fait de l'in-

I. Seydel, Grvitdzûgt eiaer allgeiTuiae Staatikhre, IS73, p. 14.

terJépendance sociale'. Cette manière de voira rencontré de très vives et de très graves objections, que nous ne voulons point tenter de réfuter ici. Noua persistons à penser que le fait de Tinterdépendance sociale permet de donner au problème une solution intéressante. Mais ù dire le vrai, cela n'a pas d'importance parce que la notion d'un devoir juridique s'imposant aux gouvernants remplit la conscience des hommes modernes. Or ce qui fait le droit, la règle de droit, c'est la croyance, pénétrant profondément la masse des hommes, à une époque et dans un pays donnés, que telle règle est impérative, que telle charge doit être accomplie. Le droit, en un mol, est avant tout une création psychologique de la société, déterminée par les besoins d'ordre matériel, intellectuel et moral. En disant cela nous n'entendons d'ailleurs aucunement affirmer l'existence d'une prétendue conscience sociale distincte des consciences individuelles. Ce serait là une affirmation d'ordre métaphysique que nous nous garderons bien d'énoncer.

D"autro part, s'il est certain que la puissance des gouvernants à des causes très diverses, matérielles, économiques, morales, religieuses, il paraît aussi difficilement contestable que cette puissance gouvernante ne puisse se maintenir d'une manière durable que par la croyance des gouvernés que les détenteurs de la puissance leur rendentdes services; que cette croyance soit au reste conforme ou non à la réalité ; que l'activité des gouvernants soit réellement profitable aux gouvernés, ou qu'elle leur ; TraiU de droit

paraisse telle par suite de leur ignorance et de leurs superstitions. 11 y a là un élément capital de la force politique et du droit public, qui n'a rien de conimuQ d'ailleurs, qu'on ne s'y, trompe pas, avec la théorie du contrat social. D'après celle-ci les hommes naturellement isolés s'unissent par une convention, de laquelle naît une volonté collective qui est le souverain et qui constitue le gouvernement. En fait, au contraire, le groupe social est le donné primaire; la différenciation s'y produit spontanément, entre gouvernants et gouvernés, et la puissance de ceuJi-là s'impose à ceux-ci d'une manière d'autant plus durable qu'ils croient davantage qu'elle leur est utile.

Il existe donc une correspondance intime entre la possession de la puissance et l'obligation d'accomplir certaines activités, de rendre certains services. Cette correspondance toujours sentie est comprise clairement et voulue fortement par l'homme moderne. Cela suffit pour fonder l'obligation juridique des gouvernants. Il n'y a pas aujourd'hui, dans le monde civilisé, un seul esprit qui ne soit profondément pénétré de cette idée que tous ceux qui détiennent le pouvoir à un titre quelconque, empereurs, rois, présidents de ta république, ministres, parlements, le détiennent non pour leur profit, mais pour celui des gouvernés; et l'idée a tellement de force que tous les détenteurs du pouvoir le répètent à l'envi, alors mémo qu'en fait ils tâchent à retirer le plus de bénéfice possible de leur situation.

y Les activités dont l'accomplissement est considéré Roinme obligatoire pour les gouvernants forment 'l'objet des services publics. Quelles sont ces activités? Quelle en est exactement l'étendue? Il est impossible de faire à la question une réponse générale. Déjà en 1911 nous écrivions : « Quelles sont les activités dont l'accomplissement constitue pour les gouvernants une obligation? A cette question on ne peut point faire de réponse Bxe. Il y a là quelque chose d'essentiellement variable, d'évolutif au premier degré. Il est même difficile de fixer le sens général de cette évolution. Tout ce que l'on peut dire, c'est que, à mesure que la civilisation se développe, le nombre des activités susceptibles de servir de support à des services publics, augmente et que le nombre des services publics s'accroît par là même. C'est logique. En effet de la civilisation ou peut dire qu'elle consiste uniquement dans l'accroissement du nombre des besoins de tous ordres pouvant être satisfaits dans un moindre temps. Par suite, à mesure que la civilisation progresse, l'intervention des gouvernants devient normalement plus fréquente, parce qu'elle seule peut réaliser ce qu'est la civilisation'. »

On a fait précédemment observer qu'il y a trois activités dont on a demandé de tous temps l'accomplissement aux gouvernants : la défense de la collectivité et du territoire contre l'ennemi de l'extérieur,

Il Traité dt droit constitaliônnel, 1611, 1, ^p. 100^,^9,1,

le maiotieD de la sécurité, de l'ordre et de la tranquillité sur le territoire et à l'intérieur de la collectivité, éléments constitutifs des trois services publics originaires : la guerre, la police et la justice. Aujourd'hui on ne se contente plus de ces services. Quelques économistes attardés peuvent bien, du fond de leur cabinet d'étude, déclarer que l'Étal n'a pas d'autre chose à faire qu'à procurer la sécurité à l'extérieur, l'ordre et la tranquillité à l'intérieur, qu'il doit se désintéresser de tout le reste et laisser liberté entière à l'action et à la concurrence individuelles, dont le jeu naturel assurera normalement la satisfaction de tous les besoins sociaux. Les faits sont plus forts que toutes les théories; et la conscience moderne veut âul^e chose. Elle veut autre chose dans l'ordr^ iilleHectuel et moral : elle n'admet pas par exempl^ que l'État n'intervienne pas dans le service d'enseignement. Elle veut autre chose dans le domaine matériel : elle n'admet pas par exemple que l'État n'organise pas des services d'assistance. D'autre part, la transformation économique et industrielle profonde, qui s'est accomplie depuis un siècle dans toutes les nations civilisées et que nous signalions dès les premières pages de ce livre, a fait naître pour les gouvernants beaucoup de devoirs nouveaux. L'interdépendance étroite qui existe entre les peuples, la solidarité des intérêts économiques, les échanges commerciaux qui deviennent chaque jour plus nombreux et aussi le rayonnement des idées morales, des découvertes et des doctrines scientifiques imposent à tous les États l'obligation d'organiser des services publics qui assurent d'une manière permanente les communications interna-

tionales. C'est ainsi que s'esl consUlué un service public qui dans tous les pays modernes occupe le premier plan : le service des postes otdes télégraphes. • Pour aucun autre n'apparatl mieux le caractère juridique de l'obligalioD qui s'impose aux Étale, obligation à la fois de droit interne et de droit international. Dans aucune institution moderne n'apparaît mieux que dans le service international des postes la solidarité d'obligatioae et de droits qui unit toutes les nations.

A l'intérieur de chaque État une transformation économique s'est produite, que nous avons déjà tenté de caractériser en disant que partout et dans presque tous les ordres d'activité une économie nationale est venue remplacer l'économie domestique. Il en résulte que les hommes d'un même groupe social sont devenus bien plus dépendants les uns des autres et cela pour les besoins les plus élémentaires, les besoins de tout instant. Le groupe familial se suffisait à peu près à lui seul au moins pour les besoins quotidiens. Aujourd'hui il faut qu'il s'adresse à d'autres groupes et, comme il s'agit de besoins d'ordre élémentaire de chaque instant, il faut que l'activité qui est chargée d'y répondre ne puisse pas être interrompue. Les gouvernants doivent donc intervenir pour que cette activité s'exerce d'une manière permanente.

On pourrait multiplier les exemples. Le temps est loin où chacun transportait sa personne et ses choses par ses propres moyens. Aujourd'hui, à quelque classe sociale qu'il appartienne, chacun demande le transport des personnes et des choses à des groupes qui assurent ce service. Gomme dans l'état de nos

mœurs et de nos besoins économiques ces transports en commun ne peuvent être suspendus même pour un temps très court, apparaît la nécessité chaque jour plus évidente d'organiser les services de transport en services publics, service de tramways et d'autobus dans les grandes villes, service de chemins de fer dans le pays tout entier, service d'ailleurs qui devient comme celui des postes de plus en plus un service international. Non seulement l'éclairage public, mais l'éclairage privé devient lui-même service public. H n'est plus un paysan du fond de l'Auvergne ou de la Bretagne qui se contente aujourd'hui de !a vieille chandelle de résine ou de suif fabriquée à la maison, et qui éclairait ses parents. Le temps n"cst pas loin oii tous les foyers voudront l'éclairage électrique. Et comme il y a là un besoin élémentaire au premier chef, voilà un nouvel objet de service public. L'invention de la houille blanche est la cause d'une révolution économique et industrielle, qui n'est qu'à ses débuts; et le transport de l'énergie électrique deviendra certainement dans un avenir prochain objet de service public, comme l'ont au reste très bien aperçu les auteurs de la grande, loi du 15 juin 1906 sur les distributions d'énergie électrique.

11 ne convient pas d'insister plus longtemps sur ces considérations d'ordre purement économique. Elles n'étaient point cependant inutiles. Elles montrent en effet comment le droit évolue avant tout sous l'action des besoins économiques. On a vu d'abord comment la notion de souveraineté a été ébranlée quand en fait on a compris quel'Étatdevait autre chose aux gouvernés que la sécurité à l'inté-

rieur et à l'extérieur. Maintenant on aperçoit qdej l'objet même des obligations de i'Ëlat et le sens de( son action se trouvent déterminés par la situation/ économique du pays et les besoins de ses habitants. Bref la notion de service public semble pouvoir êtfe) ainsi formulée : c'est toute activité dont raccomplis-/ sèment doit être réglé, assuré et contrôlé par les gouvernants, parce qu'il est indispensable à la réalisation et au développement de l'interdépendance sociale et qu'il est de telle nature qu'il ne peut être assuré complètement que par l'intervention de la force gouvernante.

S'il était besoin d'un critérium formel pour reconnaître les activités devant servir de support à l'organisation d'un service public, nous dirions qu'il se trouve dans le désordre social produit par la suspension, même pendant un temps très court, de cette activité. Par exemple, en octobre 191#, la grève des chemins de fer français, quoique partielle et très courte, a montré d'une façon évidente que les transports par chemins de fer constituaient au premier chef les éléments d'un service public. De même la grève générale des mineurs anglais en 1912, parles désastres qu'elle a failli entraîner, a montré que le moment approche où l'exploitation des mines de houille devra être organisée en service public; et la loi Asquilh, qui impose aux propriétaires de mines l'obligation de payer à leurs ouvriers un salaire minimum, est le premier pas vers l'organisation en service pubHc des exploîtâlions houillères.

LES T{t&NSFORMATtON3 DU DROIT PUBLIC

On comprend bien maintenant le sens et la portée de la transformation' profonde qui s'accomplit dans le droit public. Il n'est plus un ensemble de règles s'apptiquantà une personne souveraine, c'est-à-dire investie du droit subjectif de commander, déterminant les rapports de cette personne avec les individus et les collectivités se trouvant sur un territoire donné, rapports entre personnes inégales, entre un souverain et ses sujets. Le droit public moderne devient un ensemble de règles déterminant l'organisation des services publics et assurant leur fonctionnement régulier et ininterrompu. De rapport de souverain à sujets, il n'en apparaît plus. De droit subjectif de souveraineté, de puissance, pas ^^antage. Mais une règle fondamentale de laquelle dérivent toutes les autres, la règle qui impose aux gouvernants l'obligation d'organiser les services publics, d'en contrôler le fonctionnement, d'en éviter toute interruption.

Le fondement du droit public, ce n'est plus le droit subjectif de commandement, c'est la règle d'organisation et de gestion des services publics. Le droit public est le droit objectif des services publics. De môme que le droit privé cesae d'être fondé sur le droit subjectif de l'individu, sur l'autonomie de la personne même et repose maintenant sur la notion d'une fonction sociale s'imposanl à chaque individu, de même le droit public n'est plus fondé sur le droit subjectif de l'État, sur la souveraineté, mais repose sur la notion d'une fonction

tiE SfillVICE PUBLIC ii3

sociale dea gouvernants, ayant pour objet l'organisation et le fonctionnement des soniees publics.

On aperçoit immédiatement les conséquences générales qui découlent de cette conception. En montrant dans la suite de ce livre que ces conséquences se réalisent en fait, on établira que notre formule n'exprime pas une simple vue de Teaprit, mais bien une réalité.

D'une part l'intervention des gouvernante n'étant pas l'exercice d'un droit de puissance, les actes qu'ils font n'ont aucun caractère spécifique, qui se, rattacherait à ce qu'ils seraient la mise en oeuvre '^ d'un droit de puissance. S'ils ont des caractères propres, .s'ils produisent des effets particuliers, c'est parce qu'ils sont déterminés par un but de service public. Gela est vrai pour la loi elle-même. Dans le système impérialiste la loi est la manifestation par excellence de la souveraineté; elle est essentiellement un commandement formulé par le souverain et s'imposant par là aux sujets. On verra que cela Qu'est plus conforme aux faits. La loi ou certaines de Jses dispositions peuvent être la formule d'une régie \de droit, produit du milieu social et que les gouvernante croient devoir formuler pour lui donner une plus grande force, en général sous la pression de l'opinion publique. Mais la grande masse des lois sont en réalité édictées afin d'organiser les services publics et d'en assurer le fonctionnement. La loi est ainsi avant tout la loi d'un service public.

Proposition d'une importance capitale, car elle fait nettement apparaître la manière dont joue le système moderne de droit public. Les gouvernants sont obligés juridiquement d'assurer l'organisation

et le fonctionnement des services publics. A cet elTet ils édictent des règles générales : les lois. C'est le bul poursuivi par les gouvernants qui leur donne leur caractère. Nul ne peut violer celte règle : ni le particulier qui ne peut user du service que conformément à la loi, ni les gouvernants ni leurs agents qui ne peuvent rien faire de nature à empêcher le fonctionnement du service conformément à sa loi. Ainsi il est vrai de dire que les services publics sont des institutions de droit objectif.

Les actes administratifs eux aussi tirent leur caractère de leur destination à un but de service public. Sans doute on devra distinguer les actes administratifs proprement dits ayant un caractère juridique et les simples opérations administratives. Mais celles-ci et ceux-là ont un caractère commua provenant du but qui les détermine. De distinction entre les différents actes administratifs, il n'y a point à en faire, et notamment point de distinction entre de prétendus actes de gestion et d'autorité.

Caractère objectif des services publics, loi des services publics qui n'est que la reconnaissance et la mise en œuvre de l'obligation générale qui s'impose aux gouvernants, caractère commun de tous les actes administratifs parce qu'ils sont déterminés par un but de service public, voilà les trois éléments essentiels du système. Les gouvernants et les agents ne sont plus ces maîtres des hommes imposant une puissance souveraine, un imperium à des sujets. Ils ne sont plus les organes d'une per-

LE SERVICE PUBUC 95

sonne collective qui commande. Us s*nt les gérants d'affaires de la collectivité.

/Par là on comprend comment, contrairement à ce qui est dit souvent, l'augmentation du nombre des services publics et leur extension n'ont pas pour conséquence nécessaire d'accroître la puissance des gouvernants.' Leurs charges se trouvent accrues, leurs fonctions élargies, leur droit de domination est devenu nul parce que personne n'y croit plus; il reste nul après comme avant. 11 est vrai que l'organisation et le fonctionnement des services publics entraînent de fortes dépenses pour lesquelles il faut aux gouvernants de l'argent, beaucoup d'argent; que, la richesse constituant l'élément principal de la puissance, l'augmentation et l'extension des services publics accroissent en même temps les charges des contribuables et la puissance des gouvernants. On peut ajouter qu'en régime démocratique l'élection étant la source de laquelle dérivent tous les pouvoirs et, d'autre part, le nombre des agents publics augmentant forcément avec le nombre des services, les considérations d'ordre électoral feront de plus en plus sentir leur influence pernicieuse, viendront fausser tous les ressorts administratifs, et que, si l'extension des services publics est sous tous les régimes regrettable, elle est néfaste dans les pays de démocratie. , ■'

Tout cela est en partie vrai, mais^e change absolument rien aux faits. Le nombre des services publics augmente chaque jour; c'est un mouvement qui coïncide avec les progrès de la civilisation. Théoriquement cela ne peut accroître le droit de puissance des gouvernants puisque ce droit n'existe pas. Que

ccIq augmente leur puissance de fait, il est difficile de le nier. Mais il ne faut pas oublier que cetaccroîssemenl de force est contrebalancé, sinon annihilé, par un mouvement extrêmement important, qui est une des caractéristiques de l'évolution moderne du droit public, le mouvement décentralisateur.

Dire qu'un service devient ou va devenir un service public, c'est dire que ce service sera organisé par les 1 gouvernants, qu'il fonctionnera sous leur contrôle \et qu'ils devront en assurer le fonctionnement sans interruption. Mais cela ne veut pas dire nécessairement que les agents préposés à la gestion du service, les richesses qui y sont affectées, soient placés sous la dépendance immédiate et directe des gouvernants. Au contraire, pour beaucoup d'anciens et de nouveaux services, tend à s'établir le système de décentralisation, qui apparaît sous des formes diverses que le moment n'est pas encore venu d'étudier'. Il suHit de signaler maintenant !a décentralisation régionale, dans laquelle les fonctionnaires du service ont des attaches locales plus ou moins étroites ; la décentralisation patrimoniale, qui implique l'afTectation d'un patrimoine autonome à un service public déterminé; la décentralisation fonclionnariste, qui suppose un certain rôle de direction donné aux fonctionnaires techniques du service; et enfin la concession, système dans lequel l'exploitation du service est confiée à un particulier agissant sous le contrôle des gouvernants.

A côté de la décentralisation se produit un mouvement du même ordre et agissant dans le même