HauTiou, Principes de droie puÈiie, IfllO, p. 78 cX

pliquenl pas l'existence d'une personne juridique au nom de laquelle ils sonlTaits... L'idée de personnalité n'est indispensable que quand il s'agit de représenter l'Etat comme sujet de droits. Les personnes seules en effet ont des droits. C'est une grande erreur de voir dans l'usage de la puissance un exercice de droits. Les fonctionnaires qui commandent n'exercent pas les droits du souverain; ils exercent des fonctions, dont l'ensemble si l'on veut constitue la puissance souveraine', »

Nous ne voulons point rechercher si M. Berthéiemy est logique avec lui-même quand, après avoir dit que ce qu'on appelle communément la puissance ou la souveraineté est une pure fonction des organes constituant l'Etat, il distingue les fonctionsd'autorité et les fonctions de gestion, ni reprendre les longues controverses qu'a soulevées à un moment donné celte distinction. Mais il importe de marquer et de retenir que M. Berthéiemy comme M. Hauriou voit essentiellement dans ce qu'on appelle la puissance souveraine une fonction et non point un droit subjectif de commander, que lui aussi arrive à éliminer du droit public la notion de droit subjectif de puissance et à lui donner pour unique fondement la , notion d'une fonction sociale s'impusant aux gouvernants.

Cette notion de fonction sociale qu'aperçoivent les hommes politiques et les théoriciens publicistes, et qu'ils placent à la base du droit public, c'est au fond la notion de service public dont ii faut maintenant définir les éléments constitutifs.

1. Berthéiemy, Drait admiRistratif, 7* édit. 1913, p. it et 42.

LE 8ERVICB PUBLIC

Déjà on les a vus se dessiner. Ils consistent essentiellement dans l'existence d'une ofaligatioti d'ordre juridique s'imposant aus gouvernants, c'est-à-dire à ceux qui en fait détiennent le pouvoir dans un pays donné, obligation d'assurer sans interruption l'accomplissement d'une certaine activité. Cette notion, on le verra dans la suite de ce livre, rend compte de toutes les solutions donnéesaujourd'hui dans la pratique du droit public, et ces solutions de fait seront la démonstration de la réalité de cette notion; nous n'en voulons pas d'ailleurs donner d'autre. Mais pour arriver à une pn'cision, il importe de dire dès maintenant ; 1" ce que sont les gouvernants; 2" quel est le fondement de l'obligation qui s'impose à eux; 3° quel est l'objet de cette obligation.

'. Que sont les gouvernants? Que dans la conception actuelle ils ne soient pas les représentants d'une personne collective souveraine qui serait la nation, c'est incontestable et cela résulte de ce qui a été dit au chapitre i". On ne croit plus aujourd'hui au dogme de la souveraineté nationale pas plus qu'au dogme- du droit divin, tes gouvernants sont doncV ceux qui détiennent en fait la puissance de con- J trainte. Pourquoi, comment la détiennent-ils? Autant de questions qui évidemment ne peuvent pas recevoir de réponse générale. Le fait de détenir cette puissance est un produit historique, économique et social, qui dans chaque pays a ses caractères propres. L'organisation du gouvernement varie aussi avec les temps et les pays. Mais tous ces éléments

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quelque importance qu'ils aient, ne sont à tout prendre que d"ordre secondaire. Il reste toujours ce fait que dans le pays considéré il y a un homme ou un groupe d'hommes qui peuvent imposer aux autres une contrainte matérielle ; et par là même ce pouvoirn'est pas un droit, mais une possibilité de fait, pas autre chose. On pouvait y voir un droit quand on croyait que ces hommes avaient reçu une investiture divine, ou quand on croyait qu'ils étaient les représentants d'une personne collective, qui comme telle avait une volonté supérieure aux volontés individuelles. A notre époque ces croyances religieiises, métaphysiques, se sont évanouies. Dès lors la puissance de contrainte gouvernementale ne peut être un droit; elle n'est, comme il a été déjà dit, qu'une possibilité de fait.

Mais si l'on ne croit plus au droit des gouvernants, on croit à l'existence d'obligations s'imposanl à eux. De tous temps la masse des hommes a senti que les détenteurs du pouvoir ne pouvaient légitimement imposer l'obéissance que s'ils rendaient certains services et dans la mesure oii ils les rendaient. Les exemples historiques sont nombreux de classes sociales perdant leur puissance politique parce qu'elles ne rendaient plus les services sociaux qui étaient la condition môme de cette puissance. Ce sentiment longtemps obscur dans l'esprit des hommes est devenu de nos jours une claire conception. C'est pourquoi on ne se contente pas d'affirmer la chose; on cherche passionnément à déterminer le fondement juridique de ces obligations, et cela est un des problèmes essentiels qui se posent à l'homme moderne. Sans doute on conçoit aisément une obli-

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galioD morale s'imposanl aux gouvernants, ayant pour fondement tel ou tel système de morale. Mais aucun d'eux n'échappe à la critique. Au reste, toute solution d'ordre moral est le résultat d'une impression individuelle, d'une intuition comme on dit aujourd'hui, et non point une affirmation positive d'ordre scientifique . Or, la masse des esprits modernes demande pour les problèmes sociaux des solutions claires fondées sur l'observation rationnelle des faits. Au surplus ce n'est pas seulement une obligation morale qui s'impose aux gouvernants, c'est une obligation d'ordre juridique susceptible de recevoir une sanction positivement organisée. Si noue constatons que dans un pays donné cette sanction positive existe, nous serons en droit d'en conclure que cette obligation juridique des gouvernants est une réalité.

II semble que, lorsque prévalait la doctrine individualiste, le droit de l'individu pouvait fonder une obligation d'ordre juridique à la charge des gouvernants. Mais on reconnaît aujourd'hui que cette doctrine est aussi précaire que les divers systèmes de morale, qu'elle n'estau fond qu'une hypothèse métaphysique aussi fragile que toutes les autres. De plus elle peut fonder une obligation négative, et non pas des obligations positives. Au reste d'après le grand pontife de l'individualisme, J.-J. Rousseau, le droit de l'individu no limite point la toute-puissance de la volonté générale. <( Il est contre la nature du corps politique, disait-il, que le souverain s'impose une loi qu'il ne puisse enfreindre '. ■>