Ci. chap. VII

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LE senvtce pubuc 61

Mais supposons la loi portée et le service publil fonctionnant. S'il fonctionne conformément k la Ioi,\ l'administré est-il désarmé au cas où ce fonctionnement légat par hypothèse lui occasionnerait un préjudice? Non point; la grande loi de la responsabilité publique reçoit ici une de ses plus notables applications comme on le verra plus loin.

Si le service public fonctionne contrairement à la loi ou s'il ne fonctionne pas du tout malgré l'existence d'une loi qui en ordonne le fonctionnement, en un mot s'il y a violation de la loi du service, la responsabilité de l'État, la responsabilité du service, suivant l'expression consacrée, jouera sur la demande du particulier, à la condition bien entendu qu'il ait été lésé. Mais, n^me au cas où il n'a point éprouvé de préjudice direct, une voie de droit est ouverte aus administrés. Cela est extrêmement important, parce que cela met nettement en relief le caractère des services publics. Mais il importe de préciser le caractère de cette voie de droit. Elle est exclusivement d'ordre objectif. Voici ce que cela veut dire.

On formule souvent la question suivante : le particulier a-t-il droit au fonctionnement des services publics conformément à la loi? C'est en ces termes que les commissaires du gouvernement ont à plusieurs reprises posé la question devant le Conseil d'État. M, Romieu notamment disait dans les conclusions qu'il prononçait dans une des premières affaires f de l'espèce portées devant la haute assemblée ; « 11 | ^faut donc rechercher ai les usagers ont un droit au ^nd à exiger l'intervention de l'administration '. »

1, Allaire Crois da Seguey-Tieoti, arrM 21 décembre 1006, Recmil, p. ses.

La question est mal posée ou du moins elle l'est dans des termes susceptibles de provoquer des confusions. Demander s'il existe un droit au profit du particulier au fonctionnement légal d'un service, c'est demander s'il existe un lien juridique entre le particulier et l'État-personne, lien de droit en vertu duquel le particulier pourrait faire condamner l'État à exécuter le service conformément & la loi. Or il est évident qu'il n'en est pas ainsi; et cette mauvaise terminologie explique les hésitations qu'on aperçoit aisément dans les conclusions présentées par les savants commissaires du gouvernement.

Mais les faits sont plus forts que tout. Sous leur action se forment une règle de droit nouvelle elaussi une procédure nouvelle pour la mettre en^ œuvre. Voici où en est aujourd'hui cette formation. Quand un service public a été créé et organisé, il doit! fonctionner conformément à sa loi. S'il y a un acte ) de l'administration contraire à cette loi, toutparti-J culier est armé d'une action pour faire annuler~ce^ acte. C'est une voie de droit d'ordre objectif. Celî^ veut dire que le particulier ne demande pas, ne peut pas demander que l'Etat soit condamné à lui assurer le fonctionnement régulier du service. Il demande seulement l'annulation de l'acte administratif illégal. Aucun lien de droit n'existe entre l'Étal et l'administré obligeant l'État envers l'administré; mais une loi, c'est-à-dire une disposition d'ordre général, règle le service, et si l'État la viole, l'administré peut intervenir pour faire annuler l'acte illégat. Cela est vrai quel que soit le service et quel que soit son mode d'exploitation. On ne distingue point les prétendus services d'autorité et de gestion, les

services exploités directement, décentralisés ou concédés. Le conseil d'État a hésité ; les formules dont il s'est servi sont parfois d'une correction critiquable. Les faits ont triomphé de tout; et la formation de l'institution juridique dont on vient de marquer les traits essentiels peut être aujourd'hui considérée comme à peu près achevée.

Notre pensée ne peut être d'analyser en délail la jurisprudence du conseil d'État sur ce point. Elle est cependant l'instrument par excellence de la formation du droit public et c'est toujours à elle qu'il faut aller si l'on veut faire une étude vraiment réaliste et non pas formuler des théories artificielles et ■ préconçues. Mais il suffira de rapporter ici les décisions les plus caractéristiques.

Les trois affaires, dans lesquelles le conseil d'Etat a été appelé tout d'abord à se prononcer, se présentaient dans des conditions un peu particulières. 11 s'agissait d'un service public de transporten commun (tramway) exploité par concession. On doit rappeler qu'en France l'exploitation des tramways, qu'elle soit directe ou concédée, est placée par la loi du H juin 1880 (art. 21 et 39) sous un contrôle étroit des préfets, agents du gouvernement. La question qui se posait était celle de savoir si le public est recevable à attaquer pour excès de pouvoir les actes par lesquels Taulorité de contrôle refuse d'exercer son pouvoir ou l'exerce contrairement à la loi du service concédé, qui est essentiellement le cahier des charges de la concession. Admettre la recevabilité de ce recours, c'était décider que l'administré est toujours armé d'une voie de droit pour réprimer toutes les violations, même commises par l'adminis-

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tration de contrôle, de la loi d'un service même concédé. Non d'ailleurs sans quelques hésilatîons, dans les trois affaires le conseil d'État a reconnu la recevabilité du recours. Notamment le i février 190S il déclare recevable le recours formé par les habitants de la rue du Quatre-Septembre contre un arrêté du préfet de la Seine du 25 août 1902 qui, contrairement au cahier des charges, avait autorisé la compagnie de l'Est parisien à établir la traction par trolley aérien sur le parcours Opéra-Place de la République '.

L'année suivante le conseil d'État fait un pas de plus. Dans les affaires précédentes les intéressés attaquaient un acte spontané et positif de l'autorilé administrative. Dans l'affaire du Syndicat Croix de Seguey-Tivoli, les intéressés attaquent le refus du préfet de mettre sur leur demande, en vertu de ses pouvoirs de contrôle, en demeure une compagnie de tramways de reprendre l'exploitation d'une ligne qui, au dire des requérants, aurait été supprimée par la compagnie contrairement au cahier des charges. Le conseil d'État déclare le recours recevable*.

En 1907 le conseil déclare recevable le recours formé par un officier en congé de longue durée contre la décision du ministre de la Guerre qui avait refusé d'obliger la compagnie de l'Ouest à lui délivrer un billet à prix réduit, et cela, prétendait le requérant, contrairement à l'article 54 du cahier des charges. L'arrêt s'éclaire par les remarquables con-

1. Conseil d'État, i révrier 1005 (Sloreh), Recueil, p. llfl.

2. Conseil d'$Ut, 31 décembre 1U06, Secatil, p, Ml, ftvec les conclusions de M. Romieu; Sirej, 18Û7, Ul, p- 33, avey une note de M. Hauriou.

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clusions de M. le Coramissaire du gouvernement Teissier, qui déclare que tous les intéressés sont recevables à attaquer par le recours pour excès de pouvoir l'acte administratif, fait en violation du cahier des charges, qui fait partie de la loi organique des chemins de fer'.

Ce n'est pas seulement pour obtenir le fonctionnement régulier des services publics concédés que les particuliers sont armés par le droit public moderne, c'est aussi relativement aux services publics exploités directement par l'État ou les diverses unités administratives. Ici apparaît encore mieux la substitution de l'idée de service public à celle de souveraineté. Si l'État était resté la puissance qui commande souverainement, on ne comprendrait pas comment le particulier pourrait exiger de cette souveraineté qu'elle intervienne pour organiser les services publics et assurer leur fonctionnement. L'État serait évidemment libre d'agir comme il l'entendrait et pourrait apprécier discrétionnairement comment doivent fonctionner les services. Si le droit moderne organise des garanties au profit des particuliers contre l'Étal lui-même, si tout intéressé est armé de moyens de droit pour faire annuler tout acte de l'État contraire à la loi du service, c'est bien que le droit public tout entier repose sur la notion

i. Conseil d'État, 15 noïembre 1907 (Poirier), Hecueil, ig07, p. 820 avec les conclusions de M. Teissier; Repue du droit public, 1909, p. 48, note de M. Jèie. i . ^ ^ ^ v,i.iwvil

d'une règle de droit imposant aux gouvernants une obligatioQ de service public.

La recevabilité du recours objectif, formé par l'administré contre tout acte contraire à la loi du service, a été reconnue par le conseil d'État dans des conditions très intéressantes à propos du service public de l'enseignement primaire. Si l'on peut discuter le point de savoir en quel sens on doit entendre la neutralité, si l'on peut soutenir que la neutralité est une chimère et qu'il est impossible qu'un enseignement même élémentaire soit vraiment neutre, il n'est pas douteux cependant que la neutralité est dans le système français un principe essentiel de l'organisation de l'enseignement primaire public, en vertu notamment des grandes lois du 28 mars i882 et 30 octobre 1886. Mais comment les particuliers peuvent-ils agir pour obtenir que le service de l'enseignement fonctionne conformément à celte loi de neutralité?

Incontestablement si la violation de la loi est tcUe qu'elle constitue une faute personnelle du maître, le père de famille peut mettre en jeu la responsabilité personnelle de celui-ci, comme l'a reconnu expressément le tribunal des conflits {2 juin 1908) dans l'affaire Morizot. Mais une pareille hypothèse ne se présentera que rarement. En fait le plus souvent la loi de neutralité est violée sans qu'il y ait à vrai dire faute personnelle daucuu fonctionnaire. Quand par exemple des pères de famille prétendent que la loi de neutralité est violée du fait que l'administration universitaire met entre les mains des élèves des manuels tendancieux, irréligieux ou du moins anticatholiques, si le fait est vrai, il y a évidemment

violation de la loi de neutralité, loi du service, sans qu'il y ait aucune faute personnelle au sens juridique du mot. Comment les pères de famille peuvent-ils alors agir? Sont-ils armés pour réprinjer cette violation de la loi du service? Oui. La question a été portée devant le conseil d'État, qui a donné une solution confirmant tout ce qui précède.

11 était saisi de recours formés par des pères de famille et tendant à l'annulation de décisions prises par l'autorilé académique et prononçant l'exclusion d'élèves, motivée par ce fait qu'ils avaient refusé de se servir d'un manuel régulièrement employé dans l'écoîe. Les auteurs du recours sou tenaien t que cette exclusion avait été prononcée à tort, parce que les enfants avaient, sur l'ordre de leurs pères, refusé de se servir de manuels qui violaient la neutralité de l'école, blessaient les croyances catholiques. Dana sis espèces le conseil d'État a déclaré le recours mal fondé parce que, de l'ensemble des dispositions législatives et, réglementaires, il résulte que les autorités universitaires sont compétentes pour le choix des méthodes et des livres scolaires, que les enfants qui fréquentent l'école sont donc tenus de se soumettre aux règles établies à cet égard, et que par suite le refus de l'élève de s'y conformer constitue un manquement à la discipline tombant sous l'application des sanctions pénales édictées par le règlement intérieur de l'école. Mais tout en déclarant le recours mal fondé, le conseil d'État indique aux pères de famille la voie qu'ils auraient dft suivre pour atteindre le but poursuivi. Ici le texte même de l'arrêt doit être reproduit parce qu'il est d'une netteté parfaite et singulièrement caractéristique :

« Que si les parents estiment quelles livres en usagée dans tes écoles sont rédigés en violation du principe de la neutralité scolaire, consacré par la loi du 28 mars 1882 comme une conséquence du régime de laïcité qu'elle a institué, il leur appartient de porter leur réclamation devant les autorités compétentes, qu'ils ont notamment le droit de demander au ministre de prononcer l'interdiction dans les écoles publiques par application de l'article 4 de la loi du 27 février 1880 des livres incriminés et de se pourvoir ensuite en excès de pouvoir devant le conseil d'État. » Ainsi la haute assemblée a édifié au profit des pères de famille tout un système de protection contre les violations possibles de la loi de neutralité '.

Elle a donué une solution analogue dans une affaire où les détails piquants ne manquent pas, une affaire qui n'était en apparence qu'une banale querelle de village, maïs qui au fond soulevait un grave problème. Il s'agissait du service public des postes et télégraphes. A la suite de démêlés sjirvenus entre la receveuse des postes et un~liabitaut de la commune qui, au dire de la receveuse, possédait uq chien méchant et dangereux, le sous-secrétaire d'Ëtat aux postes et télégraphes avait décidé que désormais les télégrammes ne seraient plus remis au domicile du propriétaire du chien, à moins qu'il ne consentît à faire apposer une botte et une sonnette

I. Six arrCts du conseil d'Ëtil, 20 janvier 1911, Recueil, p. 79 et 77, S avril Mil, Recueil, p. i81 et *82, avec les conclusions de M. Pichal, Recueil, p. 60. Cf. Revue du droit public, 1011, p. 09 une m\e de M. Jèze; Sirey. 1011, III, p. i9 une noie de M. Hauriou. Bap. conseil d'État, 17 janvier 1013.

à l'entrée de son enclos. Recours pour excès de pouvoir est formé contre cette décision ; il est fondé sur ce qu'elle est contraire à la loi du service public télégraphique et notamment au décret du 12 janvier 1894 d'après lequel les télégrammes doivent être remis au destinataire lui-même ou à son représentant. Pour priver un particulier de ces avantages, il faut un cas de force majeure, une faute du destinataire qu'il appartient à l'administration d'établir. Aucun de ces éléments ne se trouvant dans l'afTaire, le conseil d'État prononce l'annulation de la décision du soussecrétaire d'État et ainsi assure à l'administré les avantages du fonctionnement régulier du service'. Cette protection juridictionnelle du particulier a été même parfois organisée expressément par la loi, notamment par la loi du 15 juillet 1893 sur l'assistance médicale gratuite et la loi du 14 juillet 1905 sur l'assistance aux vieillards, infirmes et 1 incurables. On dit couramment que la loi de 1905 a [ reconnu aux vieillards de soixante-dix ans et aux } incurables un droit à l'assistance. Cela n'est pas exact. Ce qui est vrai, c esl que 15 vieillard et l'incurable sans ressources sont dans une certaine situation légale telle, qu'ils sont fondés à faire annuler par les juridictions compétentes toute décision administrative qui, leur âge, leur infirmité et leur état d'indigence étant légalement constatés, leur aurait refusé l'allocation ou l'hospitalisation. Ainsi se trouve établi par la loi pour un service public déterminé le même système de protection juridic-

1. Conseil d'État, 29 décembre 1911 (Chomet), Beeue du droit publie, 19t2, p. 36 avec une note de M. lém. v a.vn;it

tionnelle que celui qu'a institué la jurisprudence pour l'ensemble des services.

Si nous avoDs fait connaître avec quelques détails cette jurisprudence et insisté sur ces dispositions législatives, c'est parce qu'il y a là des institutions toutes nouvelles, formées spontanément, et qui sont bien tout à la fois la conséquence et la démonstration de la transformation que nous essayons de décrire : la disparition du droit subjectif de l'État et du droit subjectif de l'individu, la formation de la notion du devoir objectif s'imposant aux gouvernants en vue des services publics, la situation légale juridiquement protégée dans laquelle se trouvent les administrés au regard du service.

11 nous platt de constater que par des voies différentes et avec des expressions difTérenles un éminent publiciste, M. Hauriou, arrive exactement aux mêmes conclusions que nous-méme. » Les services publics, dît-il, envisagés par rapport au public appelé & en user, constituent...- des situations établies. Le public n'est pas créancier des services publics ; il est seulement en situation d'en profiler. Les administrés ont à leur disposition un moyen pratique d'améliorer leur situation : formuler une réclamation et ensuite saisir le conseil d'Étal par la voie conlentieuse de l'excès de pouvoir; mais ce moyen pratique ne nous fait pas sortir de la donnée de la situation objective', u

Il convient d'ajouter que la loi elle-même a favorisé cette protection juridictionnelle de l'administré. Elle interdit en elTet à l'administrateur de se soustraire