Contrai tociat, liv. II, chip. vi

la notion de loi expression de la volonté a nous aurons par là même fait une nouvelle constatation directe de la transformation du droit public.

La loi est une disposition par voie générale, une règle de conduite. Mais si la conscience moderne écarte du domaine politique toutes les hypothèses métaphysiques, l'hypothèse de la souveraineté nationale comme celle du droit divin et de l'investiture divine, la loi ne peut pas être le commandement formulé par une volonté souveraine, Il reste donc que la loi est tout simplement l'expression de la volonté individuelle des hommes qui la font, chefs d'État, membres du parlement. En dehors de cela, tout ce que l'on peut dire n'est que fiction. En France I notamment, la loi est l'expression de la volonté des 350 députés et des 200 sénateurs qui forment la majorité habituelle au Sénat et à la Chambre. Quant aux règlements qui, on le montrera plus loin, sont au fond de véritables lois, ils sont l'expression de la volonté du chef de l'État ou du fonctionnaire, quel qu'il soit, qui les édicté.

La conception purement réaliste de l'État conduit nécessairement à une conception purement réaliste de la loi. On ne saurait cependant nier que malgré cela la conscience moderne reconnaît unanimement à la loi un caractère obligatoire, sinon impératif. On ne voit plus dans la loi l'ordre d'une volonté supérieure s'imposant à une volonté subordonnée. Mais ou affirme néanmoins que les fonctionnaires et I-"

simples particuliers sont obligés d'appliquer la loi et que la force de contrainte dont disposent les gouvernants doit nécessairement et peut légitimement être mise en mouvement pour assurer l'obéissance à la loi.

Ne sont-ce pas là deux conceptions contradictoires? Point du tout. D'abord il semble bien qu'il existe un droit objectif supérieur aux gouvernants. Nous nous sommes déjà expliqué sur ce point'. Du moment qu'une société humaine existe en fait, il doit y avoir une discipline sociale, condition indispensable pour le maintien du groupement. Si l'homme moderne repousse toute affirmation d'ordre métaphysique, il a au contraire le sentiment puissant qu'il existe une règle de conduite sociale dérivant du fait social luimême. Sentiment ou notion intellectuelle d'une règle sociale, qu'on ne s'y trompe pas, ce n'est ni un sentiment ni une notion d'ordre métaphysique. Cette règle sociale telle que l'aperçoit l'homme moderne n'est point en effet transcendante à la société ; elle est immanente, pour parler le langage des philosophes. Elle est un élément même de cette société, ou plutôt elle est la société elle-même. L'homme est subordonné à cette règle, non pas parce qu'elle crée un devoir supérieur, mais seulement parce que, en fait, il vit dans la société, ne peut vivre que là et par suite se trouve nécessairement encadré dans la discipline sociale. Il est par exemple évident que la règle qui interdit le meurtre, le pillage, l'incendie, les Violences de toutes sortes existe en tant que règle de droit avant d'être formulée dans la loi positive. La con-

i. et. lapra, chap. ii. % iv.

science humaine perçoit aisément le caractère obligatoire d'une pareille règle et y voit non pas l'obligalion transcendante correspondant à un devoir métaphysique, mais une nécessité sociale qui s'impose à tous les hommes vivant en société et parce qu'ils y vivent.

Cela compris, on aperçoit aisément pourquoi la loi positive possède une force obligatoire. Elle ne contient point de commandement à proprement parler. Mais elle estobligatoire parce qu'elle formule une règle de droit, qui est elle-même obligatoire en tant que règle sociale. Ce sont les lois que nous avona appelées ailleurs les lois normatives'. L'exemple ie plus net est celui des lois pénales ou du moins de celles définissant les infractions et les prohibant. Les lois pénales qui Gxent la peine rentrent plutôt dans la catégorie des lois constructives, dont il va être parlé plus loin. Dans la législation civile existent aussi certaines dispositions qui sont des lois normatives, celles par exemple qui énoncent des principes généraux comme l'article 1382 du code civil : " Tout fait quelconque de l'homme qui cause uu dommage à autrui oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, » Enlin beaucoup de dispositions insérées dans nos Déclarations des droits étaient des règles considérées comme supérieures et antérieures au législateur.

En disant que ces lois normatives s'imposent à tous parce qu'elles contiennent une règle de droit, reconnue par la conscience des hommes à une époque et dans un pays donnés, nous exprimons une

i. L'Etat, le droit objectif et Ut loi positive, ISOt, p. 3SI et suiv.

78 LES IBANSFORMATIONt OC DBOIT PUBLIC

idée tout à fait analogue à celle qu'a si remarquablement développée le grand publiciste anglais Dicey dans son beau livre Le Droit et l'opinion publique^, et que l'auteur résume ainsi : « 11 existe à une époque donnée un ensemble de croyances, de convictions, de sentiments, de principes acceptés ou de préjugés fermement enracinés . qui, pris ensemble, forment l'opinion publique d'une période particulière, ou ce que nous pouvons appeler le courant régnant de l'opinion. En ce qui concerne tout au moins les trois ou quatre derniers siècles et particulièrement le xix* siècle, l'influence du courant dominant l'opinion a déterminé en Angleterre, directement ou indirectement, si noua considérons la question largement, le cours de la législation^. »

Elle est vraie non seulement pour l'Angleterre, mais pour tous les pays, non seulement pour le XIX* siècle, mais toutes les époques. Seulement il faut ajouter que, si l'opinion est le facteur essentiel de la législation, elle ne joue ce rôle que lorsqu'elle en est arrivée à considérer qu'une certaine règle s'impose sous une sanction sociale. En d'autres termes l'opinion publique ne devient facteur de législation que lorsque les consciences individuelles, qui concourent à la former, ont acquis un contenu juridique. Il arrive un moment où la notion du caractère obligatoire de certaines règles pénètre si généralement et si profondément la conscience des

membres d'une société que toute loi qui le& formule rencontre immédiatement une adhésion unanime et que son caractère obligatoire apparaît à tous avec la plus complète évidence'. ''

Qu'on remarque bien d'ailleurs que la loi normative ainsi comprise ne doit pas se confondre avec la coutume. La loi n'est pas la coutume; mais comme celle-ci elle est l'expression d'une règle qui s'élabore, sous l'action des besoins sociaux, dans les consciences individuelles. La même règle trouve, il est vrai, parfois son expression première et d'ailleurs forcément imparfaite dans une pratique coutumière et ensuite dans la loi une expression plus précise et plus complète. Sans doute le caractère obligatoire de la loi et celui de la coutume ont le même fondement. Mais la loi et la coutume sont des degrés différents de l'expression du droit objectif. Bien souvent le degré coutume fait défaut et le droit objectif trouve son expression première et directe dans la loi.

On pourrait dire et on a dit que la réalité d'une régie de conduite fondée sur l'interdépendance sociale étant admise, cette règle est morale et non point juridique, qu'elle n'est pas impérative par elle-même, qu'elle ne le devient que lorsqu'elle est formulée dans la loi positive. La preuve en est, dit-on, ' qu'avant que la règle soit formulée dans la loi positive, les actes contraires à cette règle n'entraînent aucune répression et que ceux faits conformément à elle ne produisent aucun effet juridique, ne sont pas socialement sanctionnés. La loi positive ne serait

). Cf. Deslandres, Étude sur le fondement delà loi. Revue du droit pabtic, 1908, p. 33. ^ v,uwvil

donc point la simpleconslatationd'une règle sociale; elle y ajouterait quelque chose ; elle seule lui donnerait le caractère juridique.

Assurément tant qu'il n'y a pas de loi écrite ou tout a^ moins pas de coutume constatée, il n'existe pas de la règle de droit une sanction régulière et juridiquement organisée. Mais cela ne prouve pas que la règle de droit ne soit pas obligatoire par elle-même, étant surtout compris, ce qui a été dit précédemment, que la règle de droit n'est point un ordre à proprement parler, mais une discipline de fait que l'interdépendance sociale impose à tous les membres du groupe. D'autre part il ne faut pas confondre le caractère obligatoire de la règle avec la sanction socialement organisée de cette règle. L'organisation sociale de cette sanction forme l'objet d'une autre catégorie de loi que nous appelons à défaut d'autre terme les lois constructives.

Ce sont en réalité toutes celles qui organisent des services publics. Elles forment la majeure partie des lois modernes. Si l'on veut nier l'existence des lois normatives, à tout prendre nous n'y voyous pas grand inconvénient. Il reste, en effet, que toute disposition par voie générale, qui émane des gouvernants et qui a pour but d'organiser un service public, s'impose à tous sous la sanction légitime de la contrainte matérielle. En effet, en édictant de pareilles dispositions les gouvernants ne font que remplir la fonction sociale qui leur incoml]e en

raiàïn de la place qu'ils occupent dans la société. On a dit plus haut que finalement on pouvait négliger la question de savoir s'il existe une règle de droit à proprement parler antérieure et supérieure aux gouvernants. Pour la même raison on peut négliger la question de savoir s'il existe des lois normatives, car si elles existent elles ne sont que Texpression de cette règle de droit. Personnellement nous admettons l'existence de cette règle et des lois qui la constatent; mais ce n'est en réalité qu'un postulai. Or, qu'on l'admette ou non, il est un fait irréductible : la nécessité, inéluctable, puisque c'est la condition même de la vie sociale, d'organiser certaines activités en service public, et par conséquent la valeur sociale et la force socialement obligatoire de toute disposition par voie générale portée pour TorganîsatioQ et le fonctionnement des services publics.

Il y a d'autre part cette conception, qui a été au reste formulée par l'antiquité grecque et qui a profondément pénétré l'esprit des hommes modernes, à savoir que pour l'organisation et le fonctionnement des services publics, les gouvernants doivent procéder par voie de disposition générale et qu'ils ne peuvent prendre de décision individuelle que dans la mesure ûxée par la disposition générale, parce que là se trouve la plus sûre protection de l'individu contre l'arbitraire.

Ainsi apparaît en fm de compte, à la fois dans sa complexité et son unité, le caractère obligatoire de la loi. Il est complexe puisqu'il repose à la fois sur le caractère de généralité de la loi et sur le but qui la détermine. Il est un puisqu'il repose essentiellement sur l'obhgation incombant aux gou-

vemaDts d'assurer le foDcLionnement des services publics.

A dire le vrai, il n'est pas une loi qui ne soit la loi organique d'un service public et dont la force obligatoire ne puisse s'expliquer par là; et il en est beaucoup dont elle ne peut s'expliquer que par là. n en est ainsi de toutes les lois appelées proprement lois organiques, c'est-à-dire des lois qui réglementent l'organisation intérieure de l'État. Si l'on admet la personnalité de l'État et si l'on définit la loi l'ordre formulé par la volonté souveraine de l'Etat, on est dans l'impossibilité absolue de comprendre comment les lois organiques peuvent être véritablement des lois, puisque l'État ne peut pas s'adresser un commandement à lui-même. Au contraire le caractère obligatoire de pareilles dispositions apparaît très nettement si on le rattache à l'obligation qui s'impose aux gouvernants d'organiser les services publics. Les lois qui organisent des services publics spéciaux ont le caractère obligatoire précisément parce qu'elles ont cet objet spécial. Les lois constitutionnelles el les lois d'administration générale sont obligatoires parce qu'elles ont pour but de donner à l'État l'organisation d'ensemble la plus propre à lui permetti-e de mettre en œuvre les divers services.

Môme les formules de principes généraux contenues dans les Déclarations et dans certaines constitutions se rattachent à la notion de service public. Quand, se plaçant au reste dans la conception individualiste {mais au point ofi nous en sommes cela n'a pas d'importance), les auteurs des Déclarations de 1789, de 1793, de l'an III et de la constituUon

de 1848 formulaient les principes de liberté, de propriété, n'était-ce pas tout simplement l'affirmation que l'obligation s'impose aux gouvernants de créer des services publics destinés à protéger cette liberté et cette propriété?

Nous en dirons autant des lois pénales. Ce sont elles qui paraissent être au plus haut degré des lois impératives, ou plutôt des lois prohibitives s'adressant aux particuliers. En y regardant de près on s'aperçoit que peut-être Tinjonclion ne s'adresse pas en réalité aux particuliers. Le législateur n'interdit pas de tuer, de voler, etc.,. Cette interdiclion, il n"a pas qualité pour l'édicter. 11 organise simplement le service public de sécurité et il décide que si un fait, prévu et défini par lui et qualifié infraction, est commis, les tribunaux prononceront une certaine peine contre l'individu qui en est régulièrement reconnu l'auteur. Suivant l'expression de Bînding, l'impératif pénal ne s'adresse pas aux particuliers ', Ainsi la question du fondement du droit de punir ne se pose pas si par là on entend la question de savoir sur quel fondement repose le droit de la société de dire ce qui est permis et ce qui est défendu. Les gouvernants doivent assurément, on leur a toujours reconnu cette mission, protéger la sécurité à l'intérieur de la collectivité. Ils remplissent cette charge en édictant des lois pénales. Par là elles sont obligatoires et légitimes.

Enfin les lois civiles elles-mêmes ne sont en réalité que des lois organiques de services publics, encore les services de police et de justice. De ces lois on

t. Binding, Die Normea, 1, p. W, 2' ëdit., ISM.

s'eat demandé comment on peut dire qu'elles sont impératives, puisque toutes les législations civiles, et particulièrement l'article 6 du code Napoléon, décident qu'en principe on peut toujours y déroger par une convention particulière. Alors on a été amené à dire que les lois civiles s'adressent aux agents de juridiction chargés de statuer sur les différends entre les particuliers. Les parties peuvenl.faire des conventions contraires à toutes les lois cÎTiles qui ne touchent ni à l'ordre public, ni aux bonnes mœurs. Mais la loi détermine d'une manière précise le devoir du juge. H doit en principe juger les rapports privés suivant les conventions intervenues entre les parties. A défaut de conventions ou au cas d'obscurité de celles-ci le juge doit statuer conformément aux dispositions de la loi civile. On voit ainsi que les lois civiles supplétives sont bien des lois organisant un service public, le service de la justice. Quant aux lois civiles qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs, comme toutes les lois sur Torganisation de la famille, sur la compétence, la capacité, lois auxquelles les parties ne peuvent pas déroger par des conventions, elles déterminent encore le rôle et les devoirs du juge, qui doit déclarer nulles et sans valeur toutes les conventions faites en violation de ces lois. Par là elles aussi sont évidemment des lois organiques du service de justice.

Finalement, même au regard des fonctionnaires la loi ne contient pas véritablement un ordre; elle n'a d'autre force que celle qu'elle tire de sa destination k un service public.

Nous reconnaissons volontiers quejusqu'à présent c'est surtout par le raisonnement que nous sommes

arrivé à déteriuiaer le caractère que nous attribuoDs à la loi, et que ces conclusions seraient bien fragiles si nous nous en tenions là. 11 reste à montrer l'essentiel, à savoir que ce caractère de la loi, déterminé par l'analyse, concorde seul avec les faits, qui sont en contradiction violente avec la conception impérialiste.

Dans le système de droit public d'après lequel la loi était un commandement émané de la puissance souveraine, quatre propositions découlaient de ce caractère et étaient admises comme des dogmes sacrés. Les voici :

1° La loi était une décision qui ne pouvait émaner que du peuple ou de ses représentants.

2" La ioi.étantrémanationdela volonté souveraine de l'Ëtat, ne pouvait être l'objet d'une critique contentieuse ni par voie d'action ni par voie d'exception et pas davantage donner lieu à une action en responsabilité.

3° La loi, étant une émanation de la puissance souveraine, était une, indivisible, comme la souveraineté elle-même; il ne pouvait y avoir dans un pays de lois particulières pour des régions ou des groupes.

4° La loi étant un commandement, était toujours un acte unilatéral : loi ai convention étaient deux notions s'excluant; on ne pouvait concevoir des loisconventions.

Aujourd'hui aucune de ces quatre propositions n'est vraie, il y a des lois qui n'émanent pas du peuple ou de ses représentants. Les lois peuvent être l'objet d'une critique contentieuse, et engager la fesponaabilitâ de l'Ëtat. Il y a des lois régionales

et des lois de groupes. Enfin il y a des lob-ct tions. Chacun de ces points dentande quelque développement.

Il est d'abord évident que si la lot est le commandement émané de la puissance souveraine, elle ne peut être faite que par l'organe qui détient cette puissance. Pendant longtemps, en effet, on a considéré comme un principe absolu que la loi ne pouvait émaner que du parlement, qui par représentation seul exerçait les diverses prérogatives de la souveraineté nationale. C'est au fond le célèbre principe de la séparation des pouvoirs. A l'article 3 du préambule du titre III de la constitution de 1791 il était dit : « Le pouvoir législatif est délégué à une assemblée nationale composée de représentants temporaires librement élus par le peuple... «, et à l'article l" de la section i du chapitre m du titre III : « La constitution délègue exclusivement au corps législatif les pouvoirs et fonctions ci-après : de proposer et de décréter les lois; le roi peut seulement inviter le corps législatif à prendre un objet en considération... » Ainsi le pouvoir de faire la loi est une prérogative tellement propre à la représentation nationale que même l'initiative des lois lui appartient exclusiveraeut.

Ce n'est pas tout. A l'article 6 de la section i du chapitre IV du titre III de la constitution de 1791 on lit : B Le pouvoir exécutif ne peut faire aucune loi même provisoire, mais seulement des proclamations conformes aux lois pour en ordonner ou en rappeler

Texécution. w Quoi qu'on en ait dit, celte dernière disposition est fort nette : elle enlevait au roi entièrement ce que nous appelons aujourd'hui le pouvoir réglementaire. Le mot proclamalion est tout à fait caractéristique : il implique que l'acte du roi n'aura pas de valeur par lui-même, qu'il ne sera pas une règle s'imposant aux tribunaux, mais seulement une instruction adressée auxfonctionnairespourordonner ou rappeler l'exécution de la loi.

Le même principe était nettement formulé dans la constitution de l'an III : « La loi est la volonté générale exprimée par la majorité ou des citoyens ou de leurs représentants. » Le Directoire ne peut faire que des proclamations conformes aux lois el pour leur exécution ', Malgré ces textes restrictifs, dès cette époque on trouve, sous le nom d'arrêtés du Directoire, un assez grand nombre d'actes qui sont incontestablement autre chose que des proclamations, et qui contiennent des dispositions par voie générale, ayant force exécutoire par elles-mêmes et s'imposant, comme la loi proprement dite, à l'application par les tribunaux et par les corps administratifs.

Sous le Consulat et le Premier Empire le nombre de CCS dispositions par voie générale émanant du gouvernement augmente dans de très grandes proportions. La constitution de l'an VIII ne parle plus de proclamations, mais de règlements. « Le gouvernement propose les lois, et fait les règlements nécessaires pour assurer leur exécution » (art. 44). Le changement de termes est caractéristique : il ne s'agit plus d'un acte rappelant l'application d'une