Recatil, lOOi, p. 533. v,i.iv(vil

l6A LES traKsporMations dO droit public

avons appelés précédemment les services industriels : travaux publics, transports, postes, télégraphes , téléphones , opérations matérielles de police, opérations matérielles militaires et maritimes... Le nombre et la complexité de ces opérations augmente uaturellement chaque jour en même temps que les services deviennent plus nombreux et plus complexes. Elles n'ont pas de caractère juridique en ce sens qu'elles ne sont pas faites en vue de créer par elles-mêmes une situation de droit. Mais comme elles sont déterminées par un but de service public, elles tombent sous la prise du droit. Très souvent elles sont la préparation d'un acte administratif juridique; elles constituent les conditions de forme exigées pour la validité de cet acte et ainsi elles font partie de l'acte lui-même. Très souvent aussi ces opérations sont l'exécution d'un acte administratif juridique et se relient ainsi directement à lui. Enfin ces opérations matérielles administratives peuvent ne se rattacher h aucun acte administratif juridique comme préparation ou exécution. Même alors elles ne sont point indifférentes au droit, parce qu'elles peuvent être la cause d'une responsabilité de l'administration ou des fonctionnaires envers les particuliers.

L'analyse qui précède, peut-être un peu aride, devait être faite cependant. Elle montre en effet que si les actes administratifs ont des aspects différents suivant les conditions dans lesquelles se produit rinlervention administrative, ils ont deux caractères communs essentiels, un caractère négatif et un caractère positif. D'aucun acte administratif on ne •>iut dire qu'il soit une manifestation d^une^Vfjlonté

L'ACTB ADMINISTRATIF 167

de puissance. De tous au contraire on doit dire qu'ils sont les actes d'un agent public faits pour assurer le fonctionnement d'un service public et devant être faits par conséquent conformément à la loi de ce service.

Ainsi tous les éléments du système de droit public se lient étroitement les uns aux autres. La loi est la disposition par voie générale qui crée le service public, l'organise et règle son fonctionnement. L'acte administratif est l'acte individuel et concret qui doit être fait pour la gestion du service et par conséqueiit conformément à la loi. Tout procès administratif se ramène finalement à cette question : l'acte administratif considéré est-il conforme à la loi du service?

Si tout ce qui précède est vrai, on aperçoit immédiatement les conséquences qui en résultent au point de vue du contentieux. Est procès administratif tout procès qui pose une question relative au fonctionnement d'un service public. Tout procès de ce genre appartient à la compétence des tribunaux administratifs. Il n'y a point à dîslinguer si le procès est né d'un acte unilatéral, d'un acte contractuel ou d'une opération matérielle.

Ainsi l'évolution du contentieux administratif s'est faite en un sens tout à fait opposé à celui que semblaient désirer la doctrine et la jurisprudence de la seconde moitié du xix" siècle et encore M, Laferrière en 1887 et 1896. Dans la conception impérialiste la puissance publique apparaissait dans tout ac'

administratif et c'est pourquoi la loi du 16 fructidor an III enlevait aux tribunaux judiciaires la connaissance de tous ces actes. On s'efforça alors de distinguer les actes de puissance et ceux où cette puissance n'apparaissait pas. Mais on s'aperçut qu'elle n'était nulle part et que si les actes administratifs avaient un caractère commun, ils le recevaient de leur destination à un service public. Dès lors il fallait les traiter Ions de même au point de vue du contentieux et les soustraire tous à la connaissance des tribunaux judiciaires. Ainsi l'on revenait logiquement à la règle de l'an III. Mais â cette époque on établissait la compétence générale administrative à cause de la puissance publique subjacente à tout acte administratif, aujourd'hui à cause de leur destination.

Cependant on négligerait un fait important si l'on n'ajoutait pas que cette évolution a été singulièrement facilitée, d'un côté par l'ignorance et la pusillanimité des juges judiciaires et d'un autre côté par la haute indépendance, le savoir et la sereine impartialité des membres du conseil d'État. Beaucoup de magistrats judiciaires en sont restés au droit romain et à Pothier. Sans doute quelques arrêts des cours de justice judiciaire renferment les éléments d'un droit civil nouveau évoluant dans un sens parallèle à celui du droit public; mais, ou bien ils sont inspirés par quelques rares esprits directeurs qui existent encore dans les rangs de la magistrature judiciaire, ou bien ils sont la solution Inconsciente imposée aux juges par les circonstances de l'espèce plus fortes qu'eux-mêmes. D'autre part les tribunaux judiciaires même les plus hauts sont encore frappés

l'acte administratif 169

de cette crainte superstitieuse que pendant longtemps l'administration a inspirée aux Français, et beaucoup sont tout près de considérer un acte administratif comme une chose sacrée. Qu'on ne s'étonne pas après ce)a que les justiciables aient peu de confiance dans les juges judiciaires dès que leur aiTaire touche de près ou de loin une question administrative et que tout leur espoir aille au conseil d'État qui, dans maintes circonstances, a su, bien mieux que la cour de cassation, protéger l'individu contre l'arbitraire administratif.

Finalement aujourd'hui toute question de compétence se ramène à ceci ; l'administration est-elle ou non assignée à raison d'un acte se rattachant au fonctionnement d'un service public? Si oui, la compétence est administrative; sinon elle est judiciaire.

Il n'est pas d'ailleurs inutile de citer les quelques arrêts du conseil d'État qui marquent les principales étapes de cette évolution. En 1903 le conseil s'est trouvé saisi d'un procès né à l'occasion de la délibération d'un conseil général (Saône-et- Loire), qui était sans doute un acte unilatéral, mais dans lequel n'apparaissait à aucun degré la puissance publique ; il s'agissait d'une prime allouée pour la destruction des vipères. Le sieur Terrier apportait tant de têtes de vipères qu'il absorbait, dépassait même le crédit inscrit au budget départemental. Le préfet ayant refusé d'ordonnancer les primes dues au sieur Terrier, celui-ci actionne le département devant le conseil d'État, qui se déclare compétent, considérant que le conseil général de Saône-et-Loire avait organisé un service public véritable, que le commissaire du gouvernement avait comparé au service de lou-

veterie fonctionnaDt dans beaucoup de départenaenta; qu'il s' agissait donc d'un procès touchant au fonctionnement d'un service public et que par conséquent le conseil juge de droit commun ei^ matière administrative était compétent '.

Le conseil d'État a toujours admis la compétence administrative pour les procès relatifs à des contrats afférents à des services publics d'État (décret du 11 juin 1806 pour les marchés de fournitures et loi du 28 pluviôse an VIII pour les marchés de travaux publics). Mais on admettait que les procès nés de contrats (autres que les marchés de travaux publics) afférents aux services publics locaux ressortissaient aux tribunaux judiciaires. Aujourd'hui le conseil d'État revendique la connaissance de tous les procès relatifs à des contrats touchant les services publics, même les services locaux. II l'a décidé très nettement en 1910 dans l'affaire Thérond à propos dun marché passé par la ville de Montpellier pour reniement des bétea mortes, « considérant qu'en traitant dans les conditions ci-dessus rappelées la ville de Montpellier a agi en vue de l'hygiène et de ta sécurité de la population et a eu dès lors pour but d'assurer un service public, qu'ainsi les difficultés pouvant résulter de l'inexécution... sont, à défaut d'un texte en attribuant la connaissance à une autre juridiction, de la compétence du conseil d'État*. »

Quant au contentieux des opérations matérielles.

M. Ilaurioi

2. Conseil d'Étal, i mai 1910, Recueil, p. 183, avec les conclusions lie M. Pichat; Sirey, 111, 1911, p. 17, avec une note de M. Hauriou -, Remie du droit public, iûlo, p. 353, avec une note de M. Jèze.

L'ACr£ AbMlNlsTRATIP ]7i

il est forcément toujours un contentieux de la responsabilité. Ici l'évolution a été encore plus caractéristique que précédemment. Le premier tribunal des conflits institué par la constitution de 1848 avait jugé que seuls les tribunaux administratifs étaient compétents pour apprécier les conséquences dommageables pouvant résulter de l'exécution d'un service public. On invoquait les lois du 17 juillet 1791 et du 26 septembre 1793 aux termes desquelles, disait-on, l'administration peut seule déclarer l'État débiteur. En réalité ces lois étaient tout à fait étrangères à la question de compétence contentieuse ; elles n'avaient en vue que la liquidation non contentieuse des dettes de l'État. Le vrai motif de la décision était celui qu'on ne disait pas. Sans doute on commençait d'admettre, non d'ailleurs sans de grandes hésitations, la responsabilité de l'Étal à raison de ses services; mais on avait le sentiment plus ou moins conscient que cette responsabilité faisait échec au principe jusqu'alors incontesté de la puissance souveraine. C'est pourquoi on voulait réserver à l'autorité administrative compétence exclusive. Malgré cela la cour de cassation sous le Second Empire avait reconnu à plusieurs reprises la compétence des tribunaux judiciaires.

La question se posa devant le tribunal des conilits nouvellement créé par la loi du 24 mai 1872. 11 s'agissait d'une action en responsabilité formée contre l'État k raison d'un accident dont un enfant avait été victime à ta manufacture des tabacs de Bordeaux. Par une décision rendue après partage, sous la présidence de M. le garde des sceaux Dufaure, le tribunal des conflits attribue^c,9T^p^n

i72 LES TRANSFORMATIONS DU DROIT PUBLIC

aux tribunaux administratifs. Mais on n'iuyoque plus les lois de 1790 et de i793; on rappelle -vaguemeat le principe général de la séparation des pouvoirs et on déclare que « la responsabilité qui peut incomber à l'État pour les dommages causés à des particuliers par le fait des personnes qu'il emploie dans les services publics ne peut être régie par les priocipes qui sont établis dans le code civil pour les rapports des particuliers, que cette responsabilité n'est ni générale ni absolue, qu'elle a ses règles spéciales qui varient suivant les besoins des services et la nécessité de concilier les droits de l'État avec les droits privés ' «.

Quelque vagues et peu juridiques que soient ces motifs, ils sont intéressants parce qu'ils annoncent l'évolution qui va s'accomplir. Les membres du haut tribunal ont le sentiment que la responsabilité de l'État a l'occasion des services publics va s'imposer chaque jour avec plus de force, mais qu'elle ne peut pas être une responsabilité du même ordre que celle qui atteint le simple particulier dans ses rapports privés. Sans doute, ils ne formulent pas encore la distinction de la responsabilité pour faute ou subjective et de la responsabilité pour risque ou objective. Cette double notion ne sera précisée que beaucoup plus tard ; mais les juges de 1873 comprennent que la responsabilité de l'État ne peut pas être une responsabilité pour faute, qu'il faut donc écarter la compétence judiciaire parce que les tribunaux civils eux ne comprendraient que cette responsabilité. 11

i. Tribanal des conflits (Blanco), l" février 1873, Sirey, 1873, 11, p. t53, avec les conclusions de H. le commissaire du gouvernement David.

l'acte administratif 173

doit en être ainsi même quand il s'agit, comme dans l'espèce, d'un service où n'apparaît en aucune façon la puissance publique. La décision est dès lors tout à fait significative : elle tend à réserver aux tribunaux administratifs tous les procès qui soulèvent une question touchant au fonctionnement d'un service public, quel que soit le caractère de l'acte, quel que soit le service intéressé.

La décision Blanco devient ainsi le point de départ de toute une évolution. Les tribunaux judiciaires s'inclinent et refusent de statuer sur les actions en responsabilité contre i'Ëlat, à moins qu'un texte ne leur attribue expressément compétence. La logique des choses voulait que l'évolution s'achevât, que les actions en responsabilité contre les départements, les communes, les établissements publics à raison de leurs services publics fussent, elles aussi, jugées par le conseil d'État en premier et en dernier ressort- Cependant on hésita longtemps. Encore en 1906 le tribunal des conflits déclare que les règles relatives à la responsabilité de l'État ne sont pas applicables à celle des communes. Mais finalement la logique l'emporte, La notion du service public est devenue la notion fondamentale du droit public. Qu'ils soient exploités directement par les agents de l'État ou qu'ils soient régionalisés, décentralisés, patrimonialisés, les services présentent toujours les mêmes caractères essentiels; il n'y a donc aucune raison de faire une distinction au point de vue de la compétence.

C'est pourquoi le tribunal des conflits reconnaît le 29 février 1908 cette compétence pour une action dirigée contre un département. C'est la décision

Feulry rendue sur les remarquables conclusions de M. le commissaire du gouvernement Teissier et qui marque comme l'achèvement de l'évolution commencée avec la décision Blanco. !1 s'agissait d'une action en responsabilité intentée contre le départetement de l'Oise à raison d'un incendie qui avait été allumé par un aliéné évadé de l'asile départemental de Clermont. Le tribunal des conflits, après partage, sous la présidence, de M. le garde des sceaux Briand, se prononce en faveur de la compétence administrative, « considérant que l'assignation incrimine l'organisation et le fonctionnement d'un service à la charge du département et d'intérêt public, que l'appréciation des fautes qui auraient pu se produire dans l'exécution de ce service n'appartient pas à l'autorité judiciaire' ».

On voit que l'unique et suffisante raison de décider en faveur de la compétence administrative est fondée sur ce fait qu'il s'agit d'apprécier le fonctionnement d'un service public. La mémo solution doit évidemment ôtre donnée pour les services publics communaux. En effet depuis 1908 les décisions abondent du conseil d'État et des tribunaux judiciaires qui attribuent compétence au conseil d'État pour statuer sur les actions en responsabilité dirigées contre les communes^.

1. Tribunal des t^oollits, 29 février 1908. Heeueil, p. 20S, avec les conclusions de M. Teissier; Sire;, ISOS, 111, p. OS, note de M. Houriau ; Retiae da droit public, 1908, p. 2fle, noie de M. Jèze.

2. Tribunal des conflita {Foaicolombe), 11 avril 1008, Recueil, p. US; Bordeaux, 6 décembre 1909, Revae générale d'adminhlration, 1910, 111, p. Ifli; Toulouse, 21 juillel 1909, Sirtr, 1911, 11, p. 281.

>yl.'

La fonction administrative nous apparaît bien maintenant comme étant la gestion des services publics conformément à la loi. Le concept de puissance publique eet éliminé du domaine administratif comme du domaine législatif. Cette gestion des services publics se fait eous le contrôle des tribunaux administratifs, composés de magistrats administratifs, qui, connaissant les conditions nécessaires au fonctionnement des services publics, présentent toutes les garanties d'indépendance et d'impartialité, savent concilier les intérêts des services et ceux des particuliers. Ainsi toute l'administration est saisie par le droit, placée sous un contrôle juridictionnel. C'est en ce sens surtout que, suivant l'expression allemande, l'État moderne devient un État de droit, un Htchtstaai.

Cette évolution s'est accomplie particulièrement en France; mais elle n'est pas spéciale à notre pays. Elle y est certainement beaucoup plus avancée qu'ailleurs; maïs elle se produit exactement dans le même sens à l'étranger, notamment en Allemagne et en Autricbe. Il ne peut entrer dans le cadre de ce livre de, l'étudier eu détail; mais il importe d'en mentionner le caractère général.

En Allemagne elle a été nettement mise en relief par le professeur Otto Mayer. Il écrit notamment : a Le résultat Anal, c'est l'idenlifi cation de la justice administrative avec la juridiction dans le sens strict du mot, c'est-à-dire la déclaration de ce qui est le droit dans le sens individuel. » Et ailleurs : « Nous

prenons pour point de départ le recours pour excès de pouvoir du droit français, qui a eu une certaine influence sur le développement du droit allemand, quoique bien souvent on ne l'ait pas bien compris. II vient, comme le recours en cassation, de l'ancien régime; il a fait ses preuves par un long usage; il s'est perfectionné... A la place de ce recours pour excès de pouvoir nous rencontrons dans le droit allemand la demande en nullité pour violation de la loi... » Le professeur Otto Mayer explique ensuite que cependant la jurisprudence allemande n'est pas encore arrivée à la notion de détournement de pouvoir, qui occupe une si grande place, comme on le verra au chapitre suivant, dans la jurisprudence française ',

Il n'est pas jusqu'à l'Angleterre et aux Ëlats-Unis, dont les conceptions juridiques sont si ■différentes des nôtres, qui n'entrent eux aussi dans le grand courant du droit public moderne, et qui ne tendent à organiser le contrôle juridictionnel de toute l'activité administrative, considérée comme la gestion des services publics. L'influence française n'est certainement pas étrangère à cette évolution qui est d'ailleurs tout à fait à ses débuts.

Jusqu'à présent dans les pays anglo-saxons, contrairement à ce que l'on dit habituellement. le contrôle juridictionnel de l'administration était extrêmement restreint. On nous a souvent montré comme un idéal et on a prétendu même introduire en France le système anglo-saxon d'après lequel les procès administratifs sont de la compétence des juridictions

l'acte administratif 177

ordinaires. C'est une grande erreur. En réalité les prétendues poursuites contre l'administration, en Angleterre et en Amérique, jusqu'à ces derniers temps, ne consistaient presque uniquement qu'en poursuites contre les administrateurs pris individuellement, et, comme le fait très justement observer M. Hauriou, « il manque ainsi pratiquement les deux grandes ressources du contentieux administratif français, les moyens d'annulation contre les actes administratifs et les recours en indemnité contre les personnes morales administratives ' ». Or aujourd'hui ces deux ressources tendent à s'introduire dans le droit anglo-saxon. Des tribunaux spéciaux sont organisés ; ou bien on a donné aux tribunaux ordinaires une compétence spéciale pour connaître des procès contre l'administration, soit des actions en responsabilité, soit des recours formés directement contre les actes administratifs. En Angleterre les règlements du gouvernement central peuvent toujours être cassés par les tribunaux comme ullra vires, c'est-à-dire comme étant faits au delà de la délégation législative en vertu de laquelle le gouvernement fait ses règlements. Les ordonnances des assemblées locales : peuvent être cassées par les tribunaux comme étant portées ullra vires ou comme irraisonnables. Enfm la législation récente a parfois donné, pour des objets particuliers, à des organes administratifs une véritable compétence juridictionnelle; et cela constitue comme un embryon de contentieux administratif. La voie est ouverte ; l'évolution ira vite*,

178 LES TflAMSFORHATIONS DU DROIT PUBLIC

Aux Ëtats-Unis elle paraît plus avancée. En 18SS une loi fut votée qui instituait un tribunal pour examiner les réclamations fondées sur une loi ou sur un contrat et dirigées contre le gouvernement central. Au début les décisions de celle cour n'avaient aucun efTet juridique; elles étaient rédigées sous la forme de bills qui devaient être approuvés par le congrès. Plus tard on fit du Courl of daims un tribunal véritable dont les arrêts sont par eux-mêmes obligatoires pour le secrétaire du Trésor. Appel de la décision du Court of daims peut élre porté devant la haute cour.

Par un système compliqué de wrils les tribunaux américains peuvent annuler des décisions administratives ; mais ils ne peuvent dans ces writs examiner les questions de fait ou d'opportunité qui ont été résolues par les autorités administratives. « Le principe s'applique quel que soit le rang ou le caractère du fonctionnaire qui doit être contrôlé. Quelque humble qu'il soil, s'il ar un pouvoir discrétionnaire, il l'exerce à l'abri de tout contrôle ; quelque puissant qu'il soit il doit agir conformément à la loi*. »

Dans plusieurs hypothèses des lois spéciales ont donné expressément aux tribunaux un contrôle sur le pouvoir discrétionnaire de l'administration. Enfin certaines lois ont organisé expressément un droit de recours contre les décisions des fonctionnaires administratifs devant les cours de session trimes-

Trancaise, 1902, p. 154; JeDks, Le régime de droit dans le drait adminiilratif anglais, dans Actes da Congrès des sciences adnùiiistratives de Bruxelles, 1910.

1. Goodnow, Les Priadpej tlu droit adminittratif des États-Unis, é,àH. trancaise, 1907, p. IST.

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trielle ou devant les cours de comté, qui les ont presque partout remplacées. Par exemple dans l'État de New- York toute personne intéressée peut former un recours devant la cour de comté contre la décision du superintendant des indigents relativement à un domicile de secours.

Ainsi s'organise peu à peu la protection juridictionnelle de l'individu contre l'administration. Mais on voit qu'elle est encore bien incomplète. Pas plus aux États-Unis qu'en Angleterre, ou n'est arrivé à la notion générale du détournement de pouvoir. La notion d'acte discrétionnaire plane toujours sur Tactivité administrative. On verra au chapitre suivant que le droit administratif français, au contraire, s'en est complètement affranchi. Enfin d'autre part ce fait que le contrôle juridictionnel est confié le plus souvent aux tribunaux de droit commun, étrangers par leur origine et par leur caractère à l'admînistration, prive les administrés d'une garantie que ceux-ci possèdent au contraire en France. Les tribunaux américains restent toujours bien timides à l'égard du pouvoir exécutif et M, Goodnow écrit ceci : « Pour des raisons politiques, les tribunaux ont d'une manière générale posé la règle qu'ils n'exerceront pas leur juridiction, lorsqu'elle les amènerait en conflit direct avec le chef de l'exécutif. La règle est certaine en ce qui concerne le président des États-Unis; elle ne l'est pas autant en ce qui touche les gouverneurs des diiîérents États '. »

L'évolution essentiellement progressive du droit administratif français s'est affirmée d'une manière