DE PUISSANCE PUBLIQUE

l. La conception romaine de Vimperium. — IL Pendant la période féodale la notion romaine de Vimperium s'amoindrit, mais suljsiste cependant. — UL Construction juridique de la puissance royale sur le modèle du dominium romain. — IV. Tiiéorie de Bodin et de Loyseau, de Lebret ei de Domat. — ■ V. La Révolution substitue la souveraineté de la nation à la souveu raineté du roi. — YI. Le dogme de la souveraineté nationale longtemps objet d'une foi religieuse s'écroule devant la critique positive. — VIL H est en contradiction avec des faits certains. — Vlll. II est inconciliable avec la décentralisation et le fédéralisme. — IX. II est impuissant à protéger Lindividcontre le despotisme.

Pourquoi disparait le système de droit public fondé sur la notion de puissance publique, telle est évidemment la première question qui se présente à lesprit. Les causes du phénomène, comme celles de tout grand fait social, sont nombreuses et complexes. Les unes sont antérieures à la formation du système et lui sont internes; les autres lui sont externes et à

la fois d'ordre philosophique, politique, économique, ces trois facteurs agissant toujours d'ailleurs sur la formation du droit.

La notion de souveraineté, telle qu'elle apparaît dans le Contrat social et dans les constitutions de Tépoque révolutionnaire, était le produit d'un long travail historique ; et cependant les conditions dans lesquelles s'était formée 'celte notion en faisaient quelque chose d'artificiel et de précaire. Aussi devaitelle disparaître le jour où l'évolution sociale amènerait les gouvernés à demander aux gouvernants autre chose que les services de guerre, de police et de justice.

Gomme la plupart des institutions juridiques sur lesquelles ont vécu jusqu'à présent les peuples civilisés de l'Europe, la puissance publique trouve son origine première dans le droit romain. Pendant la période féodale elle s'éclipse à peu près complètement. Elle reparaît à Tépoque moderne. Sous l'action des légistes elle devient la souveraineté royale, mélange de Vimperiiim romain et de la seigneurie féodale. Au xvr siècle, Bodiii en esquisse la théorie. Le roi est personnellement titulaire de la souveraineté. En 1789, il en est dépossédé par la nation, dont on essaie de légitimer le droit par la métaphysique creuse du Contrat social.

A Rome c'est seulement au début de l'empire qu'apparaît une théorie juridique de la puissance publique. Le peuple en est titulaire; mais il peut la déléguer à un homme; il la transmet au prince par

la lex regia '. Ainsi Tempereur concentre sur sa tête tous les pouvoirs que la république avait partagés entre les divers magistrats. L'autorité impériale a pour fondement deux pouvoirs, Yimperium proconsulaire issu du système de la prorogation, et la puissance tribuni tienne issue des institutions plébéiennes. Le prince reçoit V imperium proconsulaire du sénat ou de Tarmée. Le peuple lui transfère par la kx regia la puissance tribunitienne.

Par l'évolution naturelle des choses on reconnaîtra à l'empereur Y imperium et la potesias, comme droit de commander inhérente sa qualité même. Ce ne sera plus un droit qu'il exerce par délégation du peuple, mais un droit qui lui appartient en propre. L'évolution est accomplie à la fin du m" siècle avec Dioctétien et Constantin, et si, au vi" siècle, les Institutes de Justinien parlent encore de la lex regia, c'est un souvenir du passé, c'est une phrase copiée textuellement dans un texte d'Ulpien. Il reste établi (jue l'empereur romain par sa volonté fait la loi : « (Juod principi plaçait legis habet vigorem », qu'il en est ainsi parce que l'empereur est titulaire d'un droit de puissance {imperium et potesias), c'est-à-dire du droit d'imposer aux autres sa volonté, parce quelle est sa volonté, parce que comme telle elle a une certaine qualité qui fait qu'elle s'impose à l'obéissance de tous. Ainsi était créée par le génie de Rome la notion juridique de puissance publique, qu'on appellera plus tard la souveraineté et qui devait rester jusqu'au xx« siècle le fondement du droit public chez les peuples de l'Europe et des deux Amériques.

!. Cf. Ulpien, Loi 1, Digeste, De coitslilulionibus principis, I, 4.

Pendant la période féodale, cette notion de Vimperiiim s'éclipse presque complètement. Après Teffondrement de Tempire romain d'Occident sous le choc des Barbares, après la tentative éphémère de Charlemagne, la société européenne tend à s'organiser en un régime contractuel. Les différentes classes sociales sont coordonnées et hiérarchisées les unes aux autres par des conventions qui leur donnent des droits et leur imposent des devoirs réciproques. Le seigneur féodal n'est pas un prince qui commande en vertu d'un imperium; il est un contractant qui demande l'exécution des services promis en échange des services qu'il a promis lui-même. On ne trouve plus trace du mot imperium dans les textes de l'époque, mais un mot bien caractéristique, la concordia, qui doit unir tous les hommes, les puissants et les faibles, par une série de droits et de devcirs réciproques'.

Malgré les violences et les luttes qui remplissent le moyen âge féodal, c'est là le fond même de la structure sociale. Mais cependant la notion iVimperiiim ne disparaît pas comi)lètement. En Allemagne elle se maintient au profit de l'empereur; en France au profit du roi. Celui-ci reste toujours dans le monde féodal le grand justicier. Même au moment où la monarchie capétienne paraît réduite à rien, subsiste toujours dans l'esprit des hommes cette idée que le roi « est chargé d'assurer la paix par la justice ». « Ce n'est pas seulement l'Église, a écrit

{. ni'. E. Bourgeois, Le Capitulaire de Kieisy-sur-Uise, p. 320.

DISPARITION DU SYSTÈME IMPÉRIALISTE o

très exactement M. Luchaire, qui fait avant tout du roi le grand justicier. La féodalité laïque a reconnu elle-même que la racine et le fruit de Toffice royal, c'est la justice et la paix. Le serment prêté par Philippe I" et ses successeurs à leur avènement les oblige à conserver à chacun la justice qui lui est due, à faire droit à tous, à mettre le peuple en possession de ses droits légitimes '. »

Ce devoir et ce pouvoir du roi d"assurer à tous la paix par la justice formeront l'élément principal, à l'aide duquel, par une combinaison ingénieuse des souvenirs romains et des institutions féodales, les légistes de la couronne reconstituent V imperiiim au profit du roi de France tel qu'il appartenait à l'empereur. C'est le roi lui-même, personne individuelle, qui en est titulaire; c'est sa propriété, et la construction juridique de Vimperium royal est copiée sur celle du dominium individuel. De même que le propriétaire a un droit absolu sur sa chose, de même Vimperium royal est un droit absolu. De même que le propriétaire peut disposer de sa chose totalement ou partiellement, concéder des droits particuliers sur elle, démembrer son droit de propriété, le transmettre héréditairement, de même le roi peut aliéner totalement ou partiellement son imperiiim, le démembrer, le transmettre après décès. Ainsi se forme la

1. Luchaire, Histoire des inslitulions monarchiques de la France sous les premiers Capétiens, I, p. 40: Fliche, Le Règne de Philippe I",

6 LBS TRANSFORMATIONS DU DROIT PLBLIC

conception de lEtal patrimonial, qui a été dominante à une certaine époque dans toute l'Europe et qui devait laisser des traces profondes dans le droit postérieur. Deux causes d'ordre tout à fait dilTérent ont concouru à cette formation.

D'une part, la persistance des notions juridiques romaines dans l'esprit des légistes royaux. Institués et soutenus par le roi pour donner un fondement et un caractère juridiques à son pouvoir, les léa^istes estiment quils ne peuvent mieux coopérer à la pensée du maître qu'en donnant au pouvoir royal la structure que les juristes de Rome avaient donnée au dominium de l'individu.

D'autre part le droit féodal avait, sous l'empire de circonstances qu'il n'y a pas lieu d'expliquer ici, établi un lien intime entre le pouvoir et la possession d'une certaine terre. Il n'y a de pouvoir que là où il y a possession foncière et la possession d'une terre implique toujours pour le détenteur un certain pouvoir. Sans doute, on l'a dit plus haut, même au temps où le régime féodal est parvenu à son complet développement et subsiste encore dans sa pureté, on reconnaît au roi un pouvoir propre, personnel, indépendant de la tei-re qu'il délient. Mais la conception féodale est trop profondément entrée dans les esprits pour qu'elle ne fasse pas sentir son action même sur la nature du pouvoir reconnu au roi. Celui-ci est certainement plus que le premier suzerain, le suzerain supérieur de son royaume. Cependant son pouvoir sera considéré avant tout comme un droit de suzeraineté et par conséquent comme un droit de propriété.

Combinez cette notion féodale avec le souvenir

(les idées romaines sur le dominium et vous aper- «•evrcz très nettement Tensemble du système. Le pouvoir de commander est un droit analogue au droit de propriété, dont le roi pris individuellement est le .titulaire. Pour employer la terminologie moderne, c'est un droit subjectif; le sujet de droit qui en est le support est le roi, personne individuelle, qui le transmet à ses héritiers suivant un ordre successoral établi sur le modèle des successions privées.

De tout cela les jurisconsultes de Tancien régime ont fait une théorie très précise et très complexe. Il ne peut entrer dans le cadre de ce volume de Texposer en détail. Mais il n'est point inutile, pour montrer comment la théorie moderne de la souveraineté n'est au fond qu'une création de l'ancien régime, de citer quelques-uns des passages les plus caractéristiques des trois juristes qui ont le mieux exposé les principes du droit public monarchique.

C'est d'abord Loyseau, qui écrit au commencement du xvii^ siècle, en son Traité des offices : « Le roi est parfaitement officier, ayant le parfait exercice de toute puissance publique..., et il est ainsi parfaitement seigneur ayant en perfection la propriété de toute puissance publique... Aussi il y a longtemps que tous les rois de la terre ont prescrit la propriété de la puissance souveraine'. » Au Traité des seigneuries, Loyseau reprend et précise la même idée :

1. Loyseau, Traité des offices, liv. II, chap. ii, n"' 21 et 28, p. 187 et 188, Paris, 1040.

8 LES TRANSFOP.MATIONS DU DROIT PUBLIC

« La seigneurie, dit-il, en sa générale signification est définie ; puissance en propriété... La puissance est commune aux offices et aux seigneuries; la propriété distingue la seigneurie d'avec les offices, dont la puissance n'est que par fonction ou exercice et non pas en propriété comme celle des seigneuries '. » Puis, Loyseau distingue deux espèces de seigneuries : les seigneuries publiques et les seigneuries privées. « La seigneurie publique est appelée publique parce qu'elle concerne et emporte le commandement, la puissance publique, et qu'elle ne peut être exercée que par personne publique... La seigneurie publique est appelée en latin imperium. potestas, dominatio^ et par nous domination et proprement seigneurie -. » Donc si Vimperium est une seigneurie, il est une propriété, puisque par définition toute seigneurie est une propriété. Toutefois il convient de noter que Lo3seau fait lui-même une distinction entre la propriété de la puissance publique et la propriété privée, entre la seigneurie publique et la seigneurie privée : « Celui qui est soumis à la seigneurie privée est un esclave : celui qui est soumis à la seigneurie publique est un sujet ^ »

Toute cette théorie est résumée par Domat en une phrase d'une énergique concision : « La première place où réside la force de l'autorité d'un souverain dans son État et d'où elle doit se répandre dans tout le corps est sa personne môme *. »

Cette puissance, droit patrimonial dont le roi est

1. Loyseau, Traite des seigneuries, chap. i, n° o, p. G, Paris, KiiO.