CHAPITRE II

I. Ébranlement de la foi des hommes politiques au dogme de la souveraineté. — II. Hésitations et tendances des publicistes. — III. Éléments constitutifs du service public. — IV. Objet des services publics. — V. La notion de service public devient la notion fondamentale du droit public moderne. — VI. Voies de droit g-arantissant aux particuliers le fonctionnement régulier des services publics. Services concédés. — VII. Voies de droit garantissant aux particuliers le fonctionnement régulier des services publics. Services exploités directement.

La notion de service public remplace le concept de souveraineté comme fondement du droit public. Assurément cette notion n"est pas nouvelle. Du jour même oili sous Faction de causes très diverses, dont l'étude n'est point à faire ici, s'est formée la distinction entre gouvernants et gouvernés, la notion de service public est née dans l'esprit des hommes. En effet, dès ce moment on a compris que certaines obligations s'imposaient aux gouvernants envers les gouvernés et que l'accomplissement de ces devoirs était à la fois la conséquence et la justification de leur plus grande force. Cela est essentiellement la notion de service public.

TRANSFORMATIONS t)U DROIT Hl-BLIC. 3

Ce qui est nouveau, c'est la place éniineiile que cette notion occupe aujourd'hui dans le domaine du droit; c'est la transformation profonde qui par là se produit dans le droit moderne. Cette proposition n'est pas une formule a priori; elle nest que l'expression des faits que nous allons essayer d'ana- Ivser et de mettre en relief.

il est d'abord un élément dobservation qu'il importe de ne pas nég-liger : ce sont les doctrines des théoriciens et les déclarations des hommes politiques. Sans doute nous ne trouvons encore chez aucun une affirmation générale et précise; mais les hésitations, les négations apparaissent nombreuses. Les hommes politiques dignes de ce nom sont d'accord pour reconnaître qu'un grand changement s'est produit dans la notion de l'État, que l'Etat n'a pas seulement le droit de commander, mais qu'il a aussi de grands devoirs à remplir. De leur côté les théoriciens affirment maintenant que la souveraineté n'occupe plus le premier plan dans la conception du droit public. Avec le système impérialiste il fallait nécessairement que l'État fût une personne, puisque, la puissance publique étant un droit, il fallait un sujet de ce droit. Maintenant on dit que la personnalité de lÉtat ne saurait être absolument niée, mais que son domaine doit être limité, que l'État est parfois une personne, mais quil ne l'est pas toujours, ou bien qu'il y a deux personnes en luij de natui-e dilTérente. Hésitations, contradictions

qui sont caractéristiques et révèlent bien une crise de transformation.

Sans multiplier les citations, nous devons rappeler le discours prononcé par M. Clemenceau, alors président du conseil, à l'inauguration du monument de Scheurer-Kestner. Rappelant le rôle joué parle g-rand citoyen dans lallaire Dreyfus, M. Clemenceau disait: « Le sort en était jeté. Déjà la foule d'instinct courait au parti de Barabbas. Ici la pensée s'arrête anxieuse. Le nombre, le sutTrage universel en défaut : n'est-ce pas la loi même de la démocratie qui se trouve mise en question?... Eh bien, non, hâtonsnous de le dire, la démocratie n'est pas le gouvernement du nombre, au sens où le mot de gouvernement est entendu par les partisans de l'autorité... Il faut que la démocratie soit le gouvernement de la raison... Mais si nous attendions de ces majorités d'un jour l'exercice de la puissance qui fut celle de nos anciens rois, nous n'aurions fait que changer de tyrannie '. » Peu de temps auparavant. M. Barthou exprimait une idée analogue quand il écrivait ; « Il faut vivre avec son temps et ne pas perpétuer dans les mœurs le dogme d'un Etat souverain et infaillible, dont les fonctionnaires seraient les esclaves résignés et muets -. »

On ne saurait d'ailleurs méconnaître que le grand courant qui se produit aujourd'hui en faveur de la représentation proportionnelle révèle les mêmes tendances. En disant cela nous n'avons point en vue l'attitude instable de certains hommes politiques, les revirements qui se sont produits chez quelques