Esmein, Droit constitutionnel, ô" édit., 1909, p. 1 et

2. Laband, Droit public, édit. française, 190U. surtout le tome I.

mêmes. Ils maintiennent la notion de souveraineté; seulement, pressés par les faits, ils la réduisent à peu près à rien. Ou bien ils nient la personnalité de l'Etat, tout en voulant maintenir la souveraineté; alors, privée de son support nécessaire, elle reste en Tair. Il ne peut être question d'exposer ici, même en résumé, toutes ces doctrines. Nous voudrions seulement montrer en quelques mots comment les deux écrivains les plus représentatifs de la doctrine publicistiquefrançaise,]M.iIauriouetM. Berthélemy, aboutissent l'un et l'autre à la négation de la souveraineté.

Déjà dans la 6" édition de son Précis de droit administratif {1909} M. Hauriou avait écrit « que la souveraineté et la loi ne sont plus au premier rang et ne jouent plus le premier rôle dans la combinaison pratique des forces » (Préface, p. 9). A la page 225 de ses Principes de droit public (1910) M. Hauriou écrit encore : « Ces réserves théoriques (limitation théorique de la souveraineté) n'ont pas daction du moment que l'on ne combat pas dans sa racine la croyance en la toute-puissance de la volonté générale commandante. Peu de faux dogmes ont eu une action aussi néfaste que celui-là. « N'est-ce pas la condamnation formelle de la doctrine traditionnelle? Mais alors quelle est dans la pensée de IM. Hauriou la notion fondamentale du nouveau système? 11 semble bien qu'elle peut se résumer ainsi : Oui, il y a une puissance commandante; mais elle n'est point un droit subjectif; il n'y a pas de personne juridique titulaire d'un prétendu droit de puissance; mais il y a un pouvoir de domination. « Toute l'organisation sociale d'un pays, écrit M. Hauriou, aussi bien écono-

mique qiU3 politique, peut se ramener à un ensemble de situations établies, maintenues par un pouvoir de domination... Le pouvoir de domination a comme fonction propre de créer et de protéger les situations établies. On envisage trop souvent le pouvoir sous la forme simplifiée du commandement et de la contrainte sans se préoccuper de sa fonction... Le pouvoir a bien réellement sa fonction propre qui est de créer de Tordre et de la stabilité... Cette fonction il la remplit plus ou moins bien; mais quand il la remplit correctement, il est légitime ^ »

Ces citations nous paraissent suffisantes pour dégager ce qu'il y a d'essentiel dans l'œuvre de M. Hauriou. Ainsi pour le savant publiciste la puissance souveraine n'est plus l'élément essentiel du droit public. La personnalité de l'État a un domaine très limité qui se réduit au commerce juridique. Le pouvoir de domination existe bien toujours; mais ce n'est plus un droit subjectif dont lÉtat personne juridique serait titulaire; c'est avant tout une fonction sociale. Cette fonction sociale, c'est au fond le service public; et ainsi AL Hauriou est bien près de reconnaître que le service public est le seul et véritable fondement du système moderne.

La même tendance apparaît aussi dans l'œuvre de M. Berthélemy. Comme M. Hauriou, il réduit la personnalité de l'État à une personnalité exclusivement patrimoniale. La puissance publique existe sans doute; mais d'après l'auteur il n'y a point de sujet de droit qui en soit le titulaire. « Les actes d'autorité accomplis par les administrations, dit-il, n'im-

l. Hauriou, Principes de droit public. 1910, p. 78 et "9.

pliquent pas rexislence d'une personne juridique au nom de laquelle ils sont faits... L'idée de personnalité n'est indispensable que quand il s'agit de représenter l'État comme sujet de droits. Les personnes seules en effet ont des droits. C'est une grande erreur de voir dans l'usage de la puissance un exercice de droits. Les fonctionnaires qui commandent n'exercent pas les droits du souverain; ils exercent des fonctions, dont l'ensemble si l'on veut constitue la puissance souveraine '. »

Nous ne voulons point rechercher si .M. Berthélemy est logique avec lui-même quand, après avoir dit que ce qu'on appelle communément la puissance ou la souveraineté est une pure fonction des organes constituant l'État, il distingue les fonctions d'autorité et les fonctions de gestion, ni reprendre les longues controverses qu'a soulevées à un moment donné cette distinction. Mais il importe de marquer et de retenir que M. Berthélemy comme M. Hauriou voit essentiellement dans ce qu'on appelle la puissance souveraine une fonction et non point un droit subjectif de commander, que lui aussi arrive à éliminer du droit public la notion de droit subjectif de puissance et à lui donner pour unique fondement la notion dune fonction sociale s'iraposant aux gouvernants.

Cette notion de fonction sociale qu'aperçoivent les hommes politiques et les théoriciens publicistes, et qu'ils placent à la base du droit public, c'est au fond la notion de service public dont il faut maintenant fléfinir les éléments constitutifs.

1. iiortlii'lcmv, DroiL wlininistratif. T« éflit. 1913, p. 41 et 42.

Déjà on les a vus se dessiner. Ils consistent essentiellement dans Texistence d'une obligation d'ordre juridique s'imposant aux gouvernants, c'est-à-dire à ceux qui en fait détiennent le pouvoir dans un pays donné, obligation d'assurer sans interruption l'accomplissement d'une certaine activité. Cette notion, on le verra dans la suite de ce livre, rend compte de toutes les solutions données aujourd'hui dans la pratique du droit public, et ces solutions de fait seront la démonstration de la réalité de cette notion; nous n'en voulons pas d'ailleurs donner d'autre. Mais pour arriver à une précision, il importe de dire dès maintenant : 1° ce que sont les gouvernants; 2" quel est le fondement de l'obligation qui s'impose à eux; 3" quel est l'objet de celte obligation.

Que sont les gouvernants? Que dans la conception actuelle ils ne soient pas les représentants d'une personne collective souveraine qui serait la nation, c'est incontestable et cela résulte de ce qui a été dit au chapitre i". On ne croit plus aujourd'hui au dogme de la souveraineté nationale pas plus qu'au dogme du droit divin. Les gouvernants sont donc ceux qui détiennent en fait la puissance de contrainte. Pourquoi, comment la détiennent-ils? Autant de questions qui évidemment ne peuvent pas recevoir de réponse générale. Le fait de détenir cette puissance est un produit historique, économique et social, qui dans chaque pays a ses caractères propres. L'organisation du gouvernement varie aussi avec les temps et les pays. Mais tous ces éléments,

quelque imporlance qu'ils aient, ne sont à tout prendre que d'ordre secondaire. 11 reste toujours ce fait que dans le pays considéré il y a un homme ou un groupe d'hommes qui peuvent imposer aux autres une contrainte matérielle; et par là même ce pouvoir n'est pas un droit, mais une possibilité de fait, pas autre chose. On pouvait y voir un droit quand on croyait que ces hommes avaient reçu une investiture divine, ou quand on croyait qu'ils étaient les représentants dune .personne collective, qui comme telle avait une volonté supérieure aux volontés individuelles. A notre époque ces croyances religieuses, métaphysiques, se sont évanouies. Dès lors la puissance de contrainte gouvernementale ne peut être un droit; elle n'est, comme il a été déjà dit, qu'une possibilité de fait.

Mais si Tonne croit plus au droit des gouvernants, on croit à Texistence d'obligations simposant à eux. De tous temps la masse des hommes a senti que les détenteurs du pouvoir ne pouvaient légitimement imposer l'obéissance que s'ils rendaient certains services et dans la mesure où ils les rendaient. Les exemples historiques sont nombreux de classes sociales perdant leur puissance politique parce qu'elles ne rendaient plus les services sociaux qui étaient la condition même de cette puissance. Ce sentiment longtemps obscur dans l'esprit des hommes est devenu de nos jours une claire conception. C'est pourquoi on ne se contente pas d'affirmer la chose; on cherche passionnément à déterminer le fondement juridique do ces obligations, et cela est un des problèmes essentiels qui se posent à Thomme moderne. Sans doute on conçoit aisément une obli-

galion morale s'imposant aux gouvernants, ayant pour fondement tel ou tel système de morale. Mais aucun d'eux n'échappe à la critique. Au reste, toute solution d'ordre moral est le résultat d'une impression individuelle, d'une intuition comme on dit aujourd'hui, et non point une affirmation positive d'ordre scientifique . Or, la masse des esprits modernes demande pour les problèmes sociaux des solutions claires fondées sur l'observation rationnelle des faits. Au surplus ce n'est pas seulement une obligation morale qui s'impose aux gouvernants, c'est une obligation d'ordre juridique susceptible de recevoir une sanction positivement organisée. Si nous constatons que dans un pays donné cette sanction positive existe, nous serons en droit d'en conclure que cette obligation juridique des gouvernants est une réalité.

Il semble que, lorsque prévalait la doctrine individualiste, le droit de l'individu pouvait fonder une obligation d'ordre juridique à la charge des gouvernants. Mais on reconnaît aujourd'hui que cette doctrine est aussi précaire que les divers systèmes de morale, quelle n'est au fond qu'une hypothèse métaphysique aussi fragile que toutes les autres. De plus elle peut fonder une obligation négative, et non pas des obligations positives. Au reste d'après le grand pontife de l'individualisme, J.-J. Rousseau, le droit de l'individu ne limite point la toute-puissance de la volonté générale. < Il est contre la nature du corps politique, disait-il, que le souverain s'impose une loi qu'il ne puisse enfreindre'. »