Droit adininislratif, 7' éilil., II, p

de la confiance que le conseil dElat inspire chaque jour davantage aux justiciables, les recours pour excès de pouvoir se multiplièrent. Sans doute le conseil d'État continuait de n'y voir qu'une sorte de recours subsidiaire et de subordonner sa recevabilité à cette condition que radministré neût pas d'autre action. Malgré cela le nombre des recours pour excès de pouvoir augmente toujours et le conseil d'Etat est obligé d'abandonner la fin de non recevoir tirée de Texistenee d'un recours parallèle.

Il fallut bien aussi en arriver à déterminer ce qui distinguait au fond le recours pour excès de pouvoir du recours ordinaire. Les juristes se mirent à la tâche; mais il ne leur fut pas facile de résoudre le problème, parce qu'ils restaient dominés par la conception subjectiviste, par cette idée que tout procès suppose un droit déduit en justice. Ils n'apercevaient pas que l'extension considérable donnée au recours pour excès de pouvoir par le conseil d'État, sous la pression des faits et comme malgré lui, révélait une transformation profonde qui s'était accomplie, à l'insu des juristes souvent aveugles, et (jui était caractérisée par l'élimination progressive de la double conception subjectiviste de puissance publique et de droit individuel.

On ne peut rapporter ici même le simple résumé de tout ce qui a été écrit sur le recours pour excès de pouvoir. Cependant il est impossible de passer sous silence la tentative de construction juridique de M. Laferrière, dont le livre paru en 1887 marque, on Ta déjà dit, une date dans l'évolution du droit public. M. Laferrière distinguait le contentieux de l'annulation et le contentieux de la pleine juridic-

tion. Dans le premier, disait-il, le rôle du tribunal se borne à annuler ou à refuser d'annuler. Dans le second le tribunal peut statuer sur toutes les questions de fait et de droit; il a la plénitude de juridiction. L'exemple type du contentieux d'annulation était pour M. Laferrière le recours pour excès de pouvoir. Quatre causes lui donnaient ouverture; la violation dune loi de compétence, la violation dune loi de forme, le détournement de pouvoir et la violation d'une loi de fond. Mais dans ce dernier cas le recours pour excès de pouvoir ne pouvait être formé que par le titulaire du droit auquel avait fait grief l'acte attaqué. Enfin le recours pour excès de pouvoir était toujours une voie de droit subsidiaire'.

De tout cela M. Laferrière en réalité ne donnait point la raison. Pourquoi celte distinction entre le contentieux d'annulation et le contentieux de pleine juridiction? Sur quel fondement repose-t-elle? On ne le dit point. Pourquoi le recours pour excès de pouvoir est-il une voie de recours subsidiaire? On n'en donne aucune bonne raison. Pourquoi dans certains cas le recours est-il ouvert à toute personne ayant un intérêt? Pourquoi dans d'autres cas ne veut-on le donner qu'à celui dont un droit subjectif aurait été atteint? A y regarder de près dans toute cette théorie il n'y avait qu'incertitude et contradiction.

Au reste la jurisprudence du conseil d'État allait, sous la pression des besoins pratiques, à la fois s'élargir et se préciser. Le recours pour excès de pouvoir cesse d'être subsidiaire. Notamment il

I. Laferrière, Juridiction et contentieux, 2' édit., 18'JG, II, p. 394 et suiv.

triomphe contre la délibération des conseils généraux faisant des sectionnements irréguliers, bien que Tintéressé ait pu former une réclamation contre l'élection. Puis le recours pour excès de pouvoir est ouvert à toute personne ayant un intérêt, même simplement moral et indirect, à faire cesser les effets de l'acte attaqué. En réalité jamais le recours pour excès de pouvoir n'a pour but et pour effet de sanctionner un droit subjectif de l'administré. Le conseil dEtat notamment déclare couramment recevable le recours formé contre des nominations irrégulières par toute personne ayant les titres exigés pour les fonctions considérées, et même les recours formés par les associations professionnelles de fonctionnaires appartenant au service intéressé'. On ne prétendra pas vraisemblablement que tous les licenciés en droit de France, (jui sont recevables à former un recours contre une nomination irrégulière faite dans la magistrature, aient le droit d'être nommés magistrats.

Dans ces conditions toute la théorie de Laferrière s'écroulait. 11 fallait chercher autre chose. Tout s'éclaire si Ion écarte la notion de droit subjectif et si l'on fait intervenir la notion fondamentale du droit moderne, la notion de fonction sociale, de situation légale, dont la notion de service public est intimement connexe, La merveilleuse jurisprudence du

1. Les arrêts sont 1res nombreux; voir notamment conseil d'État, 2 arrtHs, Il décembre 11)09 {Loi, Molinicrj, Recueil, p. 780; 4 arrêts, 1" juin 1906 (Alcindor), Ri-cueil, p. <JO0; 11 décembre 1908 (Association professionnelle du ministère des colonies), Recueil, p. 1016; 6 août 1910 {Association des fonctionnaires du ministère de Cinstruclion publique). Recueil, p. 719.

conseil d'État sur le recours pour excès de pouvoir n'est que la mise en œuvre de ces notions.

La question que soulève un procès administratif peut être celle de savoir s'il existe une situation juridique subjective et quelle en est l'étendue. Elle se pose lorsque, un acte administratif ayant été fait, il s"ag"it de savoir s'il a donné naissance à une situation juridique subjective ou s'il a pu modifier ou éteindre une situation préexistante. Lorsque le procès soulève pareille question il appartient au contentieux subjectif et le rôle de la juridiction administrative est de constater l'existence et l'étendue de cette situation et de prononcer une condamnation en conséquence. Alors la décision du tribunal a une portée individuelle toute relative, identique à celle de la situation juridique subjective dont elle constate l'existence. Le recours ne peut jamais être formé que par celui qui se prétend bénéficiaire de la situation dont l'existence ou l'étendue sont contestées.

Il peut se faire, au contraire, que la seule question du procès soit celle de savoir si une disposition légale (au sens général de l'expression désignant toute disposition par voie générale, loi formelle ou règlement) a été violée par l'administration. C'est alors uniquement une question de droit objectif que doit résoudre le juge. Le recours appartient au contentieux que l'on peut appeler objectif. Le juge constate seulement que la loi a été ou non violée : s'il estime qu'elle ne l'a pas été; il rejette la requête;

s'il estime qu'elle la été, il annule l'acte attaqué; sa décision a une portée générale; lacté est annulé à l'égard de tous, à l'égard de tous les administrés, à l'égard de l'administration tout entière. La décision juridictionnelle dans ce cas a une portée générale comme la loi dont elle constate la violation.

Mais un pareil recours n'est certainement pas recevable contre tout acte administratif. 11 ne peut pas l'être évidemment contre les opérations matérielles administratives, pour lesquelles il ne peut pas être question d'annulation : on annule un elTet de droit; on n'annule pas un fait. Il n'est pas davantage recevable contre les actes administratifs d'ordre juridique dont l'effet est seulement de faire naître une situation subjective. Pour ceux-là en elïet la question qui peut se poser n'est pas celle de savoir s'ils sont conformes ou contraires à la loi, mais de savoir s'ils ont fait naître une situation juridique subjective ou s'ils ont éteint ou modifié une situation antérieure; le recours ne peut être formé que par ceux qui prétendent être parties à cette situation. En d'autres termes à l'occasion des actes tendant à faire naître une situation juridique subjective ne peut exister qu'un contentieux subjectif. Le recours objectif n'est possible que contre les actes administratifs qui présentent eux-mêmes un caractère objectif. Ces actes sont très nombreux : ce sont d'abord tous les actes réglementaires. Sans doute au point de vue matériel ces actes sont des lois; mais au point de vue formel ce sont des actes administratifs susceptibles d'être attaqués par le recours pour excès de pouvoir, puisqu'ils émanent d'un agent administratif.

D'autre part beaucoup d'actes administratifs n'ont point pour effet de donner naissance à une situation juridique subjective. Ils sont en réalité des actes conditionnant la naissance d'une situation objective ou légale, ou la compétence d'un agent. Ces sortes d'actes sont très fréquents dansledroitpublicetleur nombre va d'ailleurs en augmentant à mesure que s'élargit la conception objectiviste du droit. Un des exemples les plus nets de ces actes-conditions est la nomination de fonctionnaire, laquelle en réalité ne produit point d'effet de droit, ne donne pas naissance à la compétence, à la situation du fonctionnaire, mais est simplement la condition de la naissance, en ce qui concerne la personne nommée, de la situation légale qu'est l'état de fonctionnaire avec tout ce qui s'y rattache, compétence, statut, traitement, retraite. Le plus souvent la délibération d'un conseil administratif est une déclaration de volonté qui conditionne la validité d'un acte administratif. Par exemple le vote d'une dépense par un conseil général ou un conseil municipal est la condition nécessaire pour que le préfet ou le maire ait compétence pour l'ordonnancer.

Ces divers actes, tout comme les actes réglementaires, ont un caractère objectif. Ils ne font pas naître une situation juridique concrète, individuelle, n'intéressant qu'une ou plusieurs personnes déterminées. Ils intéressent tout le fontionnement d'un service public. Ils atteignent une série indéterminée de personnes, et notamment toutes celles qui sont associées au fonctionnement du service ou qui en usent. A vrai dire ils ne produisent par eux-mêmes et directement aucun effet de droit; mais condition-

nant lapplication de la loi qui crée une situation légale ou une compétence, ils ont indirectement des conséquences dans le domaine du droit; ils sont des actes volontaires et dès lors ils ne peuvent échapper au contrôle juridictionnel. Précisément à cause de leur caractère objectif, ils ne donneront naissance qu'à un contentieux objectif. Le recours sera ouvert à tous les intéressés; le juge ne prononcera point de condamnation; il annulera ou refusera d'annuler; et sa décision d'annulation aura une portée générale.

Ce contentieux objectif, dont on vient de déterminer en bref le fondement et le domaine, nous apparaît surtout dans le recours pour excès de pouvoir, la grande et originale création de la jurisprudence française. Il domine aujourd'hui tout le droit public. On en a montré au § i les humbles origines. Il faut maintenant en délimiter le domaine et montrer comment son développement et ses applications s'harmonisent admirablement avec la notion fondamentale de service public.

La loi française a spécialement organisé certains recours de caractère objectif, par exemple le contentieux électoral, qui en est un cas très net puisque la question qu'il pose est uniquement celle de la régularité légale de l'élection et que, si l'élection est annulée, elle l'est pour tout le monde. La juridiction des conflits a le même caractère, puisque le tribunal n'a qu'à juger la régularité de l'arrêté de conflit.

Dans ces hypothèses le contentieux objectif est délimité par la loi elle-même.

Au contraire le recours pour excès de pouvoir est comme la synthèse générale du contentieux objectif qui domine tout le droit. Quand un acte ayant le caractère objectif précédemment défini a été fait par un organe ou un agent administratif quelconque, depuis le président de la République jusqu'au plus modeste des agents, tout administré peut former le recours pour excès de pouvoir et demander au conseil d'État de juger si l'acte a été fait ou non conformément à la loi. Ce recours ne lui coûtera d'autres frais que 0 fr. 60 de timbre. Il n'a pas besoin d'invoquer un droit; il vit sous le régime de l'État de droit et par conséquent il est recevable à provoquer la censure juridictionnelle de tout acte de l'administration violant le droit. Cependant, pour éviter des abus, la jurisprudence exige encore , pour la recevabilité du recours, que le requérant ait un intérêt spécial à le former; mais il suffit d'un intérêt tout à fait indirect comme celui qu'a tout contribuable de la commune à ce que le conseil municipal n'engage pas des dépenses irrégulières ^, ou d'un simple intérêt moral comme celui qu'ont les individus, possédant les titres nécessaires pour être nommés à certaines fonctions, à ce qu'on n'y nomme pas des individus n'ayant pas ces titres"-.

Le caractère objectif du recours pour excès de pouvoir apparaît encore très nettement dans ce fait que le conseil d'État saisi de ce recours ne peut qu'annuler l'acte ou refuser de l'annuler; il ne peut