Arrêt Casanova, 29 mars 1901, Recueil, p

2. Arrêts Lot et Molinier, 11 décembre 1903, Recueil, p. 7S0.

point prononcer de condamnation. Parfois il renvoie les parties devant le ministre ; mais c"est seulement une invitation directe adressée au ministre de se conformer à la décision juridictionnelle. L'acte est annulé à l'égard de Tadminislration tout entière comme à l'égard de tous les administrés.

On a dit plus haut qu'à un moment la jurisprudence avait paru distinguer plusieurs causes d'ouverture du recours, Tincompétence, le vice de forme, le détournement' de pouvoir, la violation d'une loi de fond et appliquer des règles différentes pour la recevabilité du recours. Aujourd'hui on ne fait plus aucune distinction. La question est toujours celle-ci : y a-t-il violation dune loi, d'une loi quelconque, d'une loi de compétence, dune loi de forme, d'une loi de fond? La question est toujours la même et les conditions de recevabilité aussi toujours les mômes. Quelquefois encore on paraît distinguer l'incompétence, la violation de la loi et le détournement de pouvoir; mais c'est une terminologie que l'on emploie encore par habitude prise; en réalité on ne fait plus aucune distinction K

Le recours pour excès de pouvoir est recevable contre tous les actes objectifs de tous les organes et de tous les agents publics, à l'exception du parlement, des chambres, des tribunaux et agents judiciaires. Pour les actes de ces derniers on comprend très facilement pourquoi il ne peut être question du recours. Il existe, en etïet, un contrôle propre au personnel judiciaire et le recours dirigé contre la décision d'un Iribunal ou d'un agent ne peut nalu

1. Cf. Hauriou, Droit administralif, 7" édit., 1911, p. 420; Tournyol du CIo?, Essai sur le recours pour excès de pouvoir, l'.)05.

rellement être porté que devant une juridiction de même ordre. S'il en était autrement il y aurait une violation du principe resté toujours intact de la séparation des deux ordres judiciaire et administratif.

Pourquoi le recours n'est-il pas recevable contre les décisions du parlement ou dune chambre? Évidemment on arrivera dans un avenir, qui n'est peutêtre pas éloigné, à admettre le recours contre ces actes. Mais l'évolution n'est pas encore accomplie. La non-recevabilité du recours tient ici certainement à ce qu'il subsiste encore quelque chose de lancienne idée d'après laquelle le parlement, les chambres exprimaient directement la volonté nationale souveraine. On a montré au § iv du chapitre m qu'il y avait aujourd'hui une tendance très nette à reconnaître la possibilité d'instituer un contrôle juridictionnel des lois formelles. A fortiori arriverat-on à reconnaître le pouvoir appartenant à une haute juridiction d'apprécier la régularité d'une décision émanant d'une chambre unique ou de son bureau.

Quant aux actes du président de la République personnifiant le gouvernement, ils peuvent tous aujourd'hui en principe être attaqués par le recours pour excès de pouvoir. Incontestablement il s'est produit depuis 1875 dans le caractère du président de la République une transformation notable que l'on doit signaler en passant, sans y insister cependant, car, si elle a son importance, elle est en réalité étrangère à la transformation proprement dite du droit public. Dans le système politique institué par les constitutions de 1791 et de 1848. le chef de

rÉtat était investi du pouvoir exécutif au sens originaire de l'expression et ainsi il incarnait véritablement un des éléments constitutifs de la souveraineté. Il avait le caractère représentatif tout autant que le parlement, le caractère représentatif dans Tordre de l'exécutif comme le parlement dans l'ordre du législatif. Dès lors les actes du chef de TÉtat étaient une émanation directe de la souveraineté nationale, comme les actes du parlement et comme eux ils devaient échapper à tout recours contentieux.

Incontestablement les auteurs de la Constitution de 1875 eurent la même conception du caractère qui devait être attribué au chef de FÉtat président de de la République. Elle est très nettement exprimée dans la loi du 20 novembre 1873, dite loi du septennat « qui confie au maréchal de Mac-Mahon le pouvoir exécutif pour sept ans ». Les présidents successifs auront le même caractère que celui conféré au premier d'entre eux. Comme lui ils seront investis du pouvoir exécutif proprement dit, élément constitutif de la souveraineté ; ils auront le caractère représentatif ; et logiquement leurs actes échapperont à tout recours contentieux.

Depuis 1875 le président de la République a perdu progressivement ce caractère. Il a peu à peu cessé d'être un représentant de la souveraineté nationale; il est devenu simplement un agent administratif, un agent supérieur de la hiérarchie administrative, mais un simple agent. Par suite, tous ses actes peuvent en principe être attaqués par le recours pour excès de pouvoir. Ce changement ne se rattache point à la disparition du concept impérialiste de puissance publique. Il aurait pu rester intact et

le caractère du président de la République se transformer quand même. Ce sont deux évolutions parallèles, mais tout à fait indépendantes Tune de Tautre. La cause principale de la transformation du caractère attribué par la Constitution de 1875 au chef de l'État se trouve à notre estime essentiellement dans son origine. De ce fait qu'il est élu par le parlement on a conclu que seul celui-ci est un organe représentatif, qu'il concentre toute la souveraineté et que le président de la République qui est fait par lui ne peut être qu'un agent d'exécution, un agent administratif. Voilà comment cette transformation vient concorder avec l'évolution générale du droit public et conduit à reconnaître la recevabilité du recours pour excès de pouvoir formé contre tous les actes du gouvernement, personnifié par le président de la République.

Cependant il y a deux catégories d'actes pour lesquels l'évolution ne s'est pas encore accomplie et qui ne sont pas susceptibles d'être attaqués par le recours contentieux. Ce sont d'abord les actes relatifs aux rapports constitutionnels des chambres et du gouvernement, par exemple les actes par lesquels le président de la République convoque ou ajourne les chambres, prononce la clôture de la session parlementaire ou la dissolution de la Chambre des députés, convoque les collèges électoraux en vue des élections législatives ou sénatoriales. Ici la non-recevabilité du recours se comprend à merveille. Le gouvernement fait ces actes sous le contrôle direct du parlement, et si on les pouvait attaquer par un recours contentieux, on soumettrait indirectement l'action du parlement au

contrôle du conseil d'État. Or, pour le moment du moins, on considère un pareil contrôle comme impossible, on l'a dit plus haut.

Cela apparaît nettement, par exemple, en ce qui concerne le décret de convocation en vue des élections. Chaque chambre ayant en vertu de la constitution elle-même « le jugement de l'éligibilité de ses membres et de la régularité de leur élection » (loi constitutionnelle 16 juillet 1875, art. 10). reconnaître au conseil d'Etat le pouvoir de juger la régularité des décrets de convocation, ce serait lui permettre d'empiéter sur le pouvoir des chambres. C'est ce que vient de décider précisément le conseil d'État dans un arrêt du 9 août 1912 par lequel il rejette le recours formé par un conseiller général contre un décret du 2 avril 1912 fixant au 19 mai l'élection d'un sénateur dans le territoire de Belfort : « Considérant que les assemblées législatives, à qui il appartient de vérifier les pouvoirs de leurs membres sont seules compétentes à moins d'un texte contraire pour apprécier la légalité des actes qui constituent les préliminaires des opérations électorales '. »

Une autre catégorie d'actes échappe au recours pour excès de pouvoir, les actes diplomatiques, c'est-à-dire les actes relatifs aux relations de la France avec les puissances étrangères. D'après une jurisprudence constante aucun recours contentieux n'est recevable contre ces actes. Notamment par des arrêts du 5 août 1904, le conseil d'p]tat a jugé qu'un particulier ne peut pas se prévaloir par la voie contentieuse contre l'État français des conséquences de

1 Le Temps, 11 août 1912.

LE CONTENTIELX ADMINISTRATIF 197

la déclaration d'annexion de Madagascar ^ On aperçoit aisément la pensée qui détermine cette solution. Les actes diplomatiques intéressent directement la sécurité nationale; il ne faut pas que la possibilité dune critique contentieuse puisse entraver la liberté d'action du gouvernement, qui est indispensable pour sauvegarder les intérêts nationaux. Le service public diplomatique fonctionne évidemment dans des conditions qui lui sont propres : c'est le seul service pour la gestion duquel les gouvernants et leurs agents entrent en relation avec les gouvernants étrangers. On comprend dès lors que le contrôle juridictionnel si large, que le droit public a établi sur le fonctionnement de tous les services internes, ne puisse pas s'étendre au service diplomatique. En fin de compte c'est toujours la notion de service public que nous retrouvons comme principe de toutes les solutions.

Ces deux catégories d'actes mises à part, tous les actes faits par le président de la République personnifiant le gouvernement, sans exception, peuvent être attaqués par le recours pour excès de pouvoir. C'est un progrès considérable sur lequel on ne saurait trop insister.

Il n'y a pas longtemps encore on décidait que les décrets portant règlement d'administration publique, c'est-à-dire les règlements faits sur l'invitation du

1. Recueil, 1904, p. 662 et Bévue du droit public, 1905, p. 91.

législateur avec avis du conseil d'État délibérant en assemblée générale, échappaient à tout recours. Aujourd'hui il nen est plus ainsi. Le conseil d'État a reconnu d'une manière expresse la recevabilité du recours dans son arrêt déjà cité du 6 décembre 1907. qui a déclaré recevable le recours formé par les grandes compagnies de chemins de fer contre le règlement d'administration publiquedul*"" mars 1901. Sans doute le conseil et le commissaire du gouvernement ont conservé une formule malheureuse : ils parlent de délégation législative. Mais cette expression ne donne que plus de portée à Tarrèt. D'autre part on y lit le considérant suivant, qui est à. retenir à cause des conséquences qu'il implique : « Considérant qu'aux termes de Tarticle 9 de la loi du 24 mai 1S72 le recours en annulation pour excès de pouvoir est ouvert contre les actes des diverses autorités administratives, que si les actes du chef de l'État portant règlement d'administration publique sont accomplis en vertu d'une délégation législative et comportent en conséquence l'exercice dans toute leur plénitude des pouvoirs qui ont été conférés par le législateur au gouvernement dans ce cas particulier, ils n'échappent pas néanmoins et en raison de ce qu'ils émanent d'une autorité administrative au recours prévu par l'article 9 précité *... »

Ainsi le recours pour excès de pouvoir est recevable contre les actes de tous les agents et organes administratifs, même contre tous les actes du gouvernement à la condition bien entendu qu'ils soient

1. Recueil, 1907, ]). 013, avec les conclusions de M. Tardieu. Rap. arrêts 26 décembre ii»08, Recueil, p. 1094 et 7 juillet 1911, Recueil, p. 797.

des actes d'ordre juridique. C'est la condamnation définitive d'une conception qui a eu pendant longtemps en France la force d'un dogme et que certains pays étrangers acceptent encore. C'est la condamnation de ce qu'on appelait en France les actes de gouvernement ou actes politiques, de ce qu'on appelle en Allemagne le Slaatsnotrecht ou les Notverordnungen '.

On désignait par ces expressions (actes de gouvernement, actes politiques) des actes, qui, en raison de leur nature intrinsèque et des organes ou agents desquels ils émanaient, auraient pu être attaqués par le recours pour excès de pouvoir, mais qui étaient déclarés inattaquables à raison du but d'ordre politique qui avait déterminé le gouvernement à les faire ou à donner l'ordre à l'un de ses agents de les faire. En parlant de but politique on entendait le mot en son sens le plus bas. Le mol politique a en effet deux sens : il désigne l'art de gouverner les peuples, de leur assurer le bonheur et la richesse; c'est le sens noble et élevé. Le mot désigne aussi (c'est le sens bas) l'art d'arriver aux places, au pouvoir et de s'y maintenir quand on y est parvenu. En parlant de but politique et en déclarant inattaquables les actes déterminés par un pareil but, on avait en vue les actes accomplis par les gouvernants pour conserver le pouvoir. C'était, sous un autre nom, la raison d'État.

Tout cela est fort heureusement aujourd'hui en France un passé mort; et ce n'est point un des

1. Cf. Jellinek, Geseiz uiid Verordnung, p. 377. Les auteurs allemands ont édifié toute une théorie des Notverordnungen que naturellement on ne peut exposer ici.

moindres éléments de cette transformation du droit public que nous essayons de décrire. Sans doute la disparition des actes de gouvernement est due à la jurisprudence si impartiale et si indépendante du tribunal des conflits et du conseil d'Etat. Mais certainement cette jurisprudence ne se serait pas formée ou du moins elle ne se serait pas imposée si elle n'avait coïncidé avec Télimination de la conception impérialiste. Disons que les deux faits ont été. comme il arrive souvent dans l'évolution sociale, à la fois cause et efîet l'un de l'autre.

La doctrine des actes de gouvernement a été défendue longtemps en France par des jurisconsultes éminenls. On a cité bien souvent les déclarations de M. Vivien, rapporteur de la loi organique de 1849 sur le conseil d'État : « Il est même des droits, disait-il, dont la violation ne donne pas lieu à un recours par la voie contentieuso. Dans un gouvernement représentatif, sous le principe de la responsabilité, il est des circonstances où, en vue d'une grande nécessité publique, les ministres prennent des mesures qui blessent des droits privés. Ils en répondent devant le pouvoir politique. Les rendre justiciables du tribunal administratif, ce serait paralyser une action qui s'exerce en vue de l'intérêt commun et créer dans l'État un pouvoir nouveau qui menacerait tous les autres. » C'était le sophisme de la raison d'État défendu par un habile légiste. On aperçoit aisément les dangers d'un pareille doctrine. Elle était cependant soutenue par des jurisconsultes comme Dufour ', Bat-