Conseil d'État, 20 mai 1887, Sirey, 1889, III, p

2. Tribunal des contlits, 25 mars 1889, Sirey, 1899, III, p. 32.

reparaît toujours. C'est une tendance naturelle aux hommes qui occupent le pouvoir de vouloir soustraire leurs actes au contrôle des tribunaux. En 1911 le tribunal des conflits a dû encore condamner cette prétention. Le 25 mars, il reconnaissait la compétence judiciaire pour statuer sur l'action en responsabilité engagée contre le ministre de France à Haïti qui avait, après une série d'incidents, refusé de procéder au mariage de deux nationaux. Le tribunal des conflits décide que si les recours juridictionnels ne sont pas recevables contre des actes diplomatiques, il n'en est point ainsi en ce qui concerne des actes qui n'ont point ce caractère en eux-mêmes, mais qui auraient été inspirés par des raisons diplomatiques. On lit dans le jugement « qu'il importe peu, quand, comme dans la cause, l'intervention de l'agent diplomatique n'est pas contraire aux clauses d'un traité et que son office n'est pas interdit par la législation locale, que le refus opposé aux parties puisse être inspiré par des considérations d'ordre politique' ». La décision est particulièrement intéressante, parce que la haute juridiction décide expressément que les raisons de politique extérieure pas plus que celles de politique intérieure ne peuvent empêcher la recevabilité des recours contentieux.

Ainsi toute l'activité administrative se trouve soumise au contrôle juridictionnel, mis en œuvre avant tout par le moyen du recours pour excès de pouvoir. Mais il importe de le retenir, car c'est la

1. Tribunal des conflits, 25 mars 11)11 (liouzicrs), Pecaeil, 1911, p. 400; Sirey, 11)11, III, p. 105, avec les remarquables conclusions de M. Chardenet et une note de M. Hauriou.

LE CONTEN'TIELX ADMINISTRATIF 205

caractéristique essentielle de l'évolution juridique actuelle et de Tinstitution qui s'est formée, ce contrôle n'est point fondé sur le droit subjectif de Tindividu, s'opposant au droit de puissance de l'État; il est tout entier fondé sur la défense de la légalité, du droit objectif, de la loi du service public. Chaque individu est en quelque sorte agent du ministère public; il collabore à la protection de la légalité; il peut agir pour demander au tribunal compétent d'annuler tous les actes contraires à la loi. Sans doute les individus qui agissent ont un intérêt; mais ce n'est pas en réalité cet intérêt que protège le droit; c'est le service public; c'est son bon fonctionnement; c'est le respect de la loi. L'administré est armé d'une sorte d'action populaire pour obtenir cette protection. Ce n'est ni son droit, ni même son intérêt qui sont déduits en justice. Il profite du recours; mais celui-ci est tout objectif dans son but, dans ses effets.

On reconnaîtra que c'est bien là une institution d'ordre vraiment socialiste et qu'elle nous révèle une transformation singulièrement profonde dans les conceptions traditionnelles du droit.

On vient de voir qu'avec la portée que le droit public moderne donne au recours pour excès de pouvoir, il n'y a plus d'actes de gouvernement, que le recours est recevable même quand l'acte est inspiré par des raisons politiques. L'évolution du droit public est encore allée plus loin. On reconnaît

en effet que, lorsqu'un acte administratif est déterminé par certains motifs, il est de ce fait frappé de nullité et ainsi, de même qu'il n'y a plus d'actes de gouvernement, de même il n'y a plus d'actes discrétionnaires ou actes de pure administration.

L'acte discrétionnaire n'échappait pas à tout recours; il pouvait être attaqué pour incompétence ou vice de forme. Mais quand un pareil acte était fait par lagent compétent, en la forme légale, on décidait qu'il était inattaquable quel que fut le but en vue duquel il avait été fait. Il n'appartenait à aucun tribunal, pas même au conseil d'État, de rechercher le but qui avait déterminé l'agent et d'annuler l'acte pour la raison que le but aurait été illégal.

La grande majorité des actes administratifs présentait ce caractère et l'on pouvait très justement parler du pouvoir discrétionnaire de l'administration. C'était une expression qui se retrouvait à peu près à chaque page dans les traités de droit administratif écrits il y a trente ans environ. Dans beaucoup d'arrêts remontant à la même époque le recours pour excès de pouvoir était écarté par une fin de non-recevoir tirée de ce que « la décision attaquée est un acte de pure administration qui n'est pas de nature à être déféré au conseil par la voie contentieuse ». Ces actes correspondaient à ceux que les juristes allemands appellent actes de libre appréciation [Frètes Ermessen et sur lesquels régnent encore beaucoup de controverses'. En France l'acte discrétionnaire appartient au passé. Il n'en existe plus dans le droit

1. Cf. Otto Mayer. Droit ndminislratif alh'inund, édit. fran^aisf, 1903, 1, p. 212: Laun, Dus freie Ermessen und seine Grenzen, IWIO.

d'aujourd'hui. Le conseil d'État est toujours compétent pour apprécier le but qui a déterminé lacté et il en prononce l'annulation s'il estime que l'administrateur, tout eu étant resté dans les limites formelles de sa compétence, a poursuivi un but autre que celui que la loi avait en vue en lui donnant cette compétence.

Il y a alors ce que, suivant la terminologie consacrée, on appelle un détournement de pouvoir. Au fond il y a tout simplement excès de pouvoir et le recours formé est purement et simplement le recours pour excès de pouvoir. En etîet l'agent administratif viole la loi de compétence quand il fait une chose qui n'est pas formellement de sa compétence et encore quand il fait une chose en vue d'un but qu'il n'a pas le pouvoir de poursuivre. L'expression détournement de pouvoir est heureusement trouvée, car elle montre nettement l'aspect sous lequel apparaît alors la violation de la loi.

Sans doute l'application de cette notion avec toutes ses conséquences pratiques est due à la haute indépendance du conseil d'État, au savoir, à l'esprit de justice des commissaires du gouvernement qui, depuis M. Aucoc sous le Second Empire jusqu'aux hommes éminents qui occupent aujourd'hui ces fonctions, ont été par un long et laborieux elîort les bons ouvriers de cette œuvre. Mais il convient de dire que la jurisprudence du détournement de pouvoir n'est cependant que la mise en œuvre de la notion de but, qui pénètre chaque jour davantage les institutions de droit privé et de droit public. En droit privé tant que l'on a rattaché l'etTet de droit à l'autonomie de la volonté individuelle, on n'a point eu

pour apprécier la validité d\in acte juridique à rechercher par quel but lindividu avait été déterminé; il suffisait qu'il ait voulu une chose qu'il avait la capacité de vouloir. Les deux éléments de Tacte juridique étaient la capacité personnelle et l'objet'. De même en droit public tant que Ton a rattaché TefTet de l'acte administratif uniquement au droit de puissance publique, il suffisait pour qu'il fût valable qu'il fût fait par un agent compétent d'après l'objet de l'acte.

Dès le moment où l'élimination du concept de puissance publique a commencé de se réaliser, dès le moment où l'on a compris que la puissance publique n'occupait plus le premier rang dans l'activité administrative, l'élément but y a pris une place éminente. Il ne suffit plus pour être valable que l'acte administratif émane de l'agent compétent; il faut encore que celui-ci en le faisant se détermine par le but qu'avait en vue la loi en lui donnant cette compétence. Ge but est en définitive toujours le même : le bon fonctionnement du service à la gestion duquel est préposé l'auteur de l'acte.

On comprend maintenant comment il n'y a plus, comment il ne peut plus y avoir d'actes discrétionnaires ou de pure administration. Quelque étendue que soit la compétence d'un administrateur, l'administré a toujours le pouvoir de lui demander compte des motifs qui l'ont déterminé; le conseil d'État est compétent pour apprécier ces motifs et pour annuler l'acte s'il juge qu'il a été inspiré à l'agent par un but qui n'était pas de sa compétence. Peu importe

1. Cf. Duiruil, Les Trunsfonnations du droit privé, 1912, p. 82 et suiv.

d'ailleurs le rang qu'occupe Tagent. que ce soit le président de la République ou le plus humble des fonctionnaires. Peu importe l'acte dont il s'agit. Il n'y a pas un acte fait par un agent administratif quelconque qui puisse échapper au contrôle juridictionnel du but.

Cela nous révèle encore une transformation du droit public et c'est en même temps une preuve nouvelle que la notion de puissance commandante n'est plus le fondement de ce droit.

L'évolution, qui est ainsi arrivée à l'institution du recours pour détournement de pouvoir, avec la portée qu'elle a maintenant, ne s'est pas faite en un jour. Le début en remonte à la fin du Second Empire et la première application de la notion fut faite dans des espèces qui en elles-mêmes ne présentaient qu'un intérêt secondaire. Il s'agissait d'arrêtés préfectoraux réglementant la circulation des voitures dans des cours de gares. Il était établi qu'en prenant ces arrêtés les préfets avaient eu en vue, non pas la sécurité et le bon ordre de la circulation, mais l'intérêt d'un entrepreneur de transport qu'ils voulaient favoriser. Le conseil d'État annula ces arrêtés pour détournement de pouvoir. Plus tard en 187:2, le monopole des allumettes ayant été établi par une loi, pour éviter à l'État de payer une indemnité aux propriétaires de fabriques d'allumettes supprimés, certains préfets, confor«iément aux instructions du ministre des Finances, fermèrent des fabriques d'allumettes en invoquant le pouvoir leur appartenant en vertu du décret de 1810 relativement aux établissements dangereux et insalubres. Ces arrêtés furent aussi annulés pour détournement de pouvoir.

TRANSFORMATIONS DU DROIT PUBLIC. l*

L'institution était ainsi entrée définitivement dans le droit public français et allait bientôt recevoir un large développement.

Voici quelques espèces récentes, particulièrement caractéristiques, dans lesquelles le conseil d Etat a fait une application très nette de la notion. Il a annulé pour détournement de pouvoir le décret par lequel le gouvernement, invoquant l'article -43 de la loi du 5 avril 1884 sur l'administration municipale, a prononcé la dissolution d'un conseil municipal pour obtenir le redressement d'irrégularités qui se seraient produites au cours des élections. Le gouvernement ne peut prononcer la dissolution d'un conseil municipal que pour assurer la bonne administration de la commune; il a donc commis un détournement de pouvoir équivalant à un excès de pouvoir en faisant un acte, qui sans doute était formellement de sa compétence, en vue d'un but qu'il ne pouvait pas poursuivre par ce moyen ^

Le conseil d'État a brisé la décision du ministre de la Guerre, qui était alors le général André, par laquelle un négociant en grains était exclu des marchés et adjudications du service de la guerre parce qu'il avait des opinions politiques et religieuses qui déplaisaient au général. Le conseil annule la décision, « considérant que le ministre s'est fondé sur des motifs étrangers soit à l'exécution des marchés, soit à la situation ou à la capacité professionnelle du commerçant - ».

Il arrive assez fréquemment depuis quelques

1. Conspil d'Élnt, 31 janvier l'.)U2. Recueil, p. 55; Sirey, 1903, III, p. 11.3, avec une note de M. llauiiou.