Conseil d'État, 16 novembre 1900, Recueil, 1900, p

faire du zèle anti-religieux, ont interdit au clergé de suivre les enterrements en habits sacerdotaux, notamment l'arrêté du maire de Sens, « considérant qu'il résulte de l'instruction que dans la ville de Sens aucun motif tiré de la nécessité de maintenir l'ordre sur la voie publique ne pouvait être invoqué par le maire pour réglementer dans les conditions fixées par son arrêté les convois funèbres et qu'ainsi le maire a fait de ses pouvoirs un usage non autorisé par la loi ' ».

Dans ces derniers arrêts semble même se dessiner une extension nouvelle donnée à l'ouverture du recours. Jusqu'ici pour triompher le requérant devait faire la preuve directe et positive que c'étaient des raisons étrangères au service qui avaient déterminé l'agent. Au contraire il paraît bien résulter des arrêts rendus dans les dernières espèces rapportées qu'il suffit au requérant d'établir que les raisons de police, qui devaient exister pour que le maire pût prendre légalement la mesure, n'existaient pas en fait. 11 n'a point à prouver que la raison qui a déterminé l'agent est étrangère au service; il lui suffit de prouver que les raisons qui pouvaient légalement déterminer l'agent n'existent pas. Cela ne change rien évidemment à la nature du détournement de pouvoir, au caractère du recours; mais cela le rend plus facile et cela vient encore élargir le contrôle juridictionnel exercé sur l'administration active.

1. Conseil d'État, 10 février 1909, Recueil p. 180, avec les conclusions de M. Ghardenet. Hap. conseil d'État, 19 mars 1909, Recueil, p. .307; 21 janvier 1910, Recueil, p. 49; 4 mai 1910, Recueil, p. 192.

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Cependant l'évolution du droit public français que nous venons de décrire n'est point parvenue encore à son complet achèvement. Pour que le contrôle juridictionnel de Factivité administrative soit une protection véritablement efficace de l'administré, il reste à combler une lacune importante.

Le conseil d'État annule impitoyablement tout acte juridique à caractère objectif, émané de l'administration lorsqu'il y a violation de la loi; il condamne l'administration toutes les fois qu'il reconnaît qu'elle est placée vis-à-vis d'un particulier dans une situation juridique subjective, par exemple dans une situation contractuelle; il condamne l'administration, comme on le verra au chapitre suivant, toutes les fois que le fonctionnement d'un service public a lésé un particulier.

Tout cela est parfait et révèle une transformation profonde. Mais l'administré porteur d'un arrêt de condamnation a-t-il un moyen de contraindre l'admini^itration à l'exécuter? L'administré porteur d'un arrêt prononçant l'annulation d'un acte administratif a-t-il le moyen d'empêcher l'administrateur de refaire l'acte annulé et de le refaire autant de fois que le conseil d'État l'annulera? L'administré peut-il contraindre l'administrateur à se conformer à l'arrêt d'annulation, par exemple à réintégrer dans sa fonction le fonctionnaire dont la révocation est annulée, à accorder l'alignement, la permission de voirie, la permission de repos hebdomadaire par roulement, dont le refus a été annulé par le conseil d'État?

Théoriquement ce n'est pas douteux : la décision juridictionnelle s'impose à Tadministration.

Mais en fait, il faut bien le dire, ce moyen de contrainte n'existe pas. Gomme le dit très justement M. Hauriou « cette absence de sanction n'a pas eu d'inconvénient tant que les administrateurs ont mis leur point dhonneur administratif à s'exécuter spontanément ». Mais, continue M. Hauriou, « sous l'action combinée de la décentralisation et des mœurs électorales le point d'hoilneur administratif a disparu. Les administrations publiciues en sont venues à ruser, à biaiser, à se défendre contre la juridiction administrative qui les gêne dans leurs combinaisons administra tivo-éleiHorales... Il ne faut pas croire que cette sorte de mauvaise foi soit le propre des municipalités; on la retrouve aussi dans les préfectures; on ne peut plus compter sur le préfet pour rappeler les municipalités à la tenue administrative.. . Cette même mauvaise volonté s'est insinuée dans les ministères. Selon une expression qui a été employée et qui est fort juste, ces administrations centrales boycottent le conseil d'État, Et bien en tendu ce n'est pas le ministre... Ce sont les bureaux. Il y a insurrection des bureaux contre le conseil d'État qui est le gêneur K »

Ce tableau est évidemment poussé trop au noir. Dans la grande majorité des cas l'administration supérieure se soumet spontanément à la décision juridictionnelle, soit qu'elle demande un crédit au parlement pour payer le montant de la condamnation, soit qu'elle inscrive la somme nécessaire

1. Note sous arrtHs du 23 juillet 190(1 et 22 juillet 1010, Sirey, 1911, 111, p. 121.

comme dépense obligatoire au budget dun département, dune commune, dun établissement public, soit quelle réintègre immédiatement dans leurs fonctions les agents irrégulièrement suspendus, révoqués ou rais à la retraite, soit qu elle considère comme ayant cessé leurs fonctions par le fait même de l'arrêt les agents dont la nomination a été annulée, soit enfin qu'elle accorde les alignements, les permissions dont le refus a été annulé. Quoi qu'en dise M. Hauriou, c'est ainsi que se passent les choses dans la grande majorité des cas.

Mais il est certain que parfois des résistances se sont fait sentir. Souvent elles ont eu pour cause, c'est malheureusement trop vrai, l'odieuse politique électorale, pénétrant dans l'administration et en faussant tous les ressorts. En même temps l'extension du contrôle juridictionnel a naturellement provoqué une certaine résistance de la part des administrateurs. Il n'y a pas de transformation qui ne rencontre des obstacles : tout élément social nouveau qui tend à s'imposer se heurte à une force contraire, celle des éléments préexistants. L'introduction de la politique dans l'administration est en réalité une cause secondaire. La cause première et profonde est ce fait normal que l'administration active en possession d'une situation acquise, presque privilégiée, tend naturellement et spontanément à la conserver et à enrayer l'action de la force nouvelle que représente l'extension constante du contrôle juridictionnel.

Le conseil d'Etat en a le sentiment. Dans ses arrêts apparaît souvent l'effort pour briser préventivement la résistance possible des administrateurs. Sans doute il ne prétend point se substituer à

l'adminislration active ; il annule la décision irrégulière; mais il n'y substitue point sa propre décision. Il reste juge: il ne se fait pas administrateur.

Notamment dans les affaires de permission de repos hebdomadaire par roulement, la haute assemblée annule la décision du préfet qui a refusé la permission de roulement, quand elle estime quêtant données les circonstances, le préfet en refusant la permission a violé la loi ; elle annule l'acte préfectoral pour fausse application de la loi, mais elle n'accorde point elle-même la permission. Seulement prévoyant une résistance possible et voulant mettre le préfet en demeure de se conformer à l'arrêt, le conseil d'État « renvoie le sieur X... devant le préfet du département de... pour la délivrance de l'autorisation à laquelle il a droit • ».

Ces formules de renvoi devant l'administration active, équivalant à une mise en demeure à elle adressée, sont maintenant très fréquentes dans les arrêts du conseil. Elles se rencontrent dans tous les arrêts très nombreux annulant les décisions des préfets sur le repos hebdomadaire. Le conseil, qui n'ose pas encore annuler expressément la décision par laquelle un préfet refuse d'inscrire une dépense obligatoire au budget d'une commune, a cependant dans un arrêt du 26 juin 1908 renvoyé l'intéressé devant le ministre de l'Intérieur pour y être statué par la voie administrative, adressant ainsi une véritable injonction au ministre -.

1. Voyez les ditlérenls arrêts rendus dniis les aiïaires de repos hebdomadaire, notannnent 30 novembre 1906, Hecucil, 1906, p. 880 et Sirey, 1907, III, p. 17, avec une note de M. Hauriou.

2. Conseil d'État {Daraux), 2G juin 1908, Recueil, p. 689; Sirey, 1909, III p. 129.

Mais ce ne sont pas là de vrais moyens de contrainte contre l'administration. Si le ministre, le préfet, le maire, ne veulent tenir compte ni de la décision, ni même de l'injonction qui leur est adressée, il n'y a pas, pour le moment du moins, de moyen direct ou indirect de les y contraindre.

Une affaire, dont l'importance réelle n'est pas bien grande, est cependant tout à fait caractéristique, parce qu'elle nous montre le maire d'une petite commune tenant en échec la plus haute juridiction administrative du pays. Aux termes de l'article 102 de la loi municipale du 5 avril 1884 le maire ne peut pas révoquer le garde champêtre ; mais il peut le suspendre pour un mois. Le maire de la commune de Cotignac pour tourner la loi prend un arrêté de suspension contre le garde champêtre et le renouvelle chaque mois, ce qui équivaut en fait à une révocation. Un premier arrêt du 23 juillet 1909 annule les dix arrêtés du maire. Mais cette annulation laisse le maire parfaitement indifférent; il continue après comme avant à prendre chaque mois un arrêté suspendant le garde champêtre. Par un second arrêt du 22 juillet 1910 le conseil d'État annule sept nouveaux arrêtés du maire. Gela peut continuer indéfiniment; et si le ministre ne révoque pas le maire il est évident qu'il n'y a pas de moyen pour contraindre celui-ci à s'incliner devant la décision juridictionnelle *.

On touche ainsi du doigt la lacune de notre droit public. Quel moyen aperçoit-on pour arriver à la combler? Nous n'en voyons pas d'autre que la mise en

1. Conseil d'État, 23 juillet 1909, RecueU,p. T21 et 22 juillet 1910, Recueil, p. 606; Sirey, 19H, III, p. 121.

œuvre de la responsabilité personnelle du fonctionnaire, par le fait duquel la décision juridictionnelle reste sans etîet. On verra au chapitre suivant que la jurisprudence et la doctrine sont arrivées à faire une distinction ingénieuse et très précise entre le fait de fonction et le fait personnel, ce dernier entraînant seul la responsabilité personnelle du fonctionnaire. On verra qu'il y a fait personnel quand le fonctionnaire est déterminé dans son action ou son abstention par un but étrangère la gestion du service. Or le fonctionnaire qui sciemment refuse de se conformer à une décision juridictionnelle se met incontestablement en dehors du service. Tout jugement est présumé conforme à la loi; toute loi a pour fondement, on l'a montré plus haut, le service public lui-môme ; le fonctionnaire en méconnaissant ce jugement méconnaît sciemment la loi du service et commet une faute personnelle.

Il ne nous paraît pas douteux que les intéressés, agissant en responsabilité personnelle contre le fonctionnaire récalcitrant, triompheraient. Le garde champêtre de Gotignac aurait certainement gain de cause s'il formait une action en responsabilité contre son maire. Mais la procédure est, on le verra au chapitre suivant, encore longue, compliquée, coûteuse. Ce sont les tribunaux judiciaires qui sont compétents; le conflit peut être élevé; il l'est presque toujours. Dès lors le plaideur hésitera; il aurait tort, car son succès serait certain. Il hésiterait peut-être moins s'il pouvait s'adresser au conseil d'Etat, si son recours comme le recours pour excès de pouvoir était dispensé du ministère d'un avocat, enregistré en débet et n'avait à supporter

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que les droits de timbre. Le conseil serait tout naturellement amené à condamner pour responsabilité personnelle l'agent administratif qui a méconnu l'arrêt d'annulation ou de condamnation.

11 est probable que c'est en ce sens que saccomplira l'évolution ^

1. Consultez sur la question la note précitée de M. Hauriou, Sirey, 1911, III, p. 121: Berthélemy, L'Obligation défaire en droit public, 1912, p. 511 et suiv.